內(nèi)地與香港有關(guān)未成年人監(jiān)護法律的沖突與協(xié)調(diào)

【摘 要】 文章分析了內(nèi)地與香港兩地有關(guān)未成年人監(jiān)護法律的沖突，即：關(guān)于未成年人監(jiān)護的設(shè)立、變更和終止，關(guān)于監(jiān)護人的職責(zé)，關(guān)于監(jiān)護人承擔(dān)的法律責(zé)任。作者認(rèn)為兩地有關(guān)未成年人監(jiān)護法律沖突的協(xié)調(diào)，可以對我國監(jiān)護制度的沖突規(guī)范進行修改：在監(jiān)護的設(shè)立、變更和終止問題上，適用被監(jiān)護人慣常居所地法;對被監(jiān)護人采取的保護措施，適用具有管轄權(quán)的機關(guān)所在地法;而在監(jiān)護人的責(zé)任問題上，適用被監(jiān)護人慣常居所地法。

【關(guān)鍵詞】 內(nèi)地;香港;未成年人監(jiān)護;法律沖突;協(xié)調(diào)

“無證兒童”案、“雙非兒童”案發(fā)生后，引發(fā)了大量涉港兒童監(jiān)護及撫養(yǎng)爭議的案件。由于內(nèi)地與香港屬于兩個獨立的法域，香港原有的法律得以保留，且分別受大陸法系與普通法系的影響，這就不可避免地會導(dǎo)致兩地之間有關(guān)未成年人監(jiān)護法律發(fā)生沖突。

一、兩地有關(guān)未成年人監(jiān)護法律的沖突

1、關(guān)于監(jiān)護的設(shè)立、變更和終止

父母是未成年子女的當(dāng)然的法定監(jiān)護人，對未成年子女，父母雙方享有同等的監(jiān)護權(quán)。在內(nèi)地，父母分居或離異，其監(jiān)護人的資格不受影響，除非一方或雙方作為監(jiān)護人對未成年子女有犯罪行為、虐待行為或者對該未成年子女明顯不利;如果父母有正當(dāng)理由不能親自履行監(jiān)護職責(zé)時，他們可以將監(jiān)護職責(zé)部分或全部委托給他人，但父母仍為法定監(jiān)護人。但是，香港法律規(guī)定不同，夫妻可以在婚后分居期間訂立協(xié)議放棄其中一方對未成年子女的全部或部分的監(jiān)護權(quán)，除此以外，不允許父母雙方在健在時，雙方達成協(xié)議或者與第三方達成協(xié)議放棄其對未成年子女的監(jiān)護權(quán)。

另外，香港高等法院有權(quán)以“維護未成年人的利益”為由，隨時罷免由未成年人的父母遺囑指定的任何監(jiān)護人或者其他已合法獲得監(jiān)護權(quán)的任何人士以及由地方法院指定的監(jiān)護人，進而還可以重新指定其他人士代替被罷免的監(jiān)護人，他可以行使對該失去父母的未成年人的監(jiān)護權(quán)，但通常都附以條件禁止帶未成年人離開香港，除非事先取得法院同意。

2、關(guān)于監(jiān)護人的職責(zé)

父母雙方都有看管和撫養(yǎng)未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。這種權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)一直延續(xù)到子女成年以后，并且它也不會因父母婚姻關(guān)系的解除而免除。即使父母一方或雙方被取消監(jiān)護權(quán)，也并不意味著其應(yīng)享有并承擔(dān)的其他權(quán)利義務(wù)（如負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費）也一并被取消。根據(jù)我國《婚姻法》第36條第2款規(guī)定，夫妻離婚后，雙方仍有撫養(yǎng)和教育子女的權(quán)利和義務(wù)，這種權(quán)利義務(wù)不以雙方離婚而解除。

但是，根據(jù)香港法律，父母對未成年子女的權(quán)利則更大，甚至包括決定子女居于何處、由何人管教、應(yīng)接受什么教育以及宗教信仰。但是，權(quán)利與義務(wù)是一致的，父母在享受權(quán)利的同時，也要承擔(dān)更大的責(zé)任和義務(wù)。根據(jù)香港《未成年人監(jiān)護條例》的規(guī)定，如果未成年人的父母或父母任何一方?jīng)]有獲得對該未成年子女的監(jiān)護權(quán)，未獲得監(jiān)護權(quán)的一方或雙方應(yīng)當(dāng)向獲得監(jiān)護權(quán)的一方、其他獲得監(jiān)護權(quán)的人士或者監(jiān)管該未成年人的社會福利署署長繳付一筆款項（可以一次性整付，也可以分期繳付），并定期繳付對該未成年人的撫養(yǎng)費。

3、關(guān)于監(jiān)護人承擔(dān)的法律責(zé)任

我國《民法通則》第18條第3款規(guī)定：“監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)或者侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任;給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷監(jiān)護人的資格?！备鶕?jù)該規(guī)定，如果因監(jiān)護人管教不嚴(yán)，被監(jiān)護人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任。

但是，按香港法律，未成年人通?？梢苑浅Ｄ贻p作為答辯理由而不對自己所訂立的合約負(fù)責(zé)，法律也不容許為了間接強使履行其合約而向高等法院提出未成年人違約的訴訟。只有十分獨立的過錯而不是合同本身所預(yù)期的利益受損，當(dāng)事人才可向高等法院訴請未成年人承擔(dān)賠償責(zé)任。對于未成年人的民事侵權(quán)，根據(jù)香港法律規(guī)定，滿7歲的未成年人便要對其侵權(quán)行為負(fù)責(zé)任，其父母或其他監(jiān)護人不需要代為負(fù)責(zé)，除非曾明確地允準(zhǔn)或指使該未成年人這樣做。[1]

二、兩地有關(guān)未成年人監(jiān)護法律沖突的協(xié)調(diào)

監(jiān)護制度是為了保護被監(jiān)護人的利益而設(shè)置的，由于被監(jiān)護人未成年或者一般行為能力上有欠缺，各國法律大都以被監(jiān)護人的屬人法作為有關(guān)監(jiān)護問題的準(zhǔn)據(jù)法。在《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布前，我國主要根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第190條規(guī)定適用監(jiān)護的法律。該條規(guī)定“監(jiān)護的設(shè)立、變更和終止，適用被監(jiān)護人本國的法律。但是，被監(jiān)護人在我國境內(nèi)有住所的，適用我國的法律?！币虼耍诒O(jiān)護問題上首先適用被監(jiān)護人本國法，這與大陸法系國家的做法基本一致。但是，如果被監(jiān)護人在中國境內(nèi)有住所，我國法律就只能適用被監(jiān)護人的住所地法，而不再適用被監(jiān)護人的本國法。顯然，這一規(guī)定比大陸法系國家的規(guī)定更進一步，不再局限于本國法，而是將被監(jiān)護人的本國法和住所地法有機結(jié)合起來，突出了住所地的利益。

但是，香港地區(qū)仍然適用英國的監(jiān)護法律。英國在監(jiān)護問題上則是從管轄權(quán)入手的。一般說來，如果未成年人在英國，即使他的住所在國外并且在英國也無財產(chǎn)，或者未成年人是英國國民，即使他不在英國，或者未成年人在英國有慣常居所，即使他是外國國民并且不在英國，英國法院都可以行使管轄權(quán)。如果英國法院對某一涉及監(jiān)護的案件有管轄權(quán)，不論當(dāng)事人的本國法或住所地法如何，它便只適用英國法。此外，英國法將首先和首要考慮子女利益的原則作為有關(guān)監(jiān)護問題的重要原則。根據(jù)1971年英國《未成年人監(jiān)護法》第1條規(guī)定，在法院訴訟中如果涉及未成年人的監(jiān)護或扶養(yǎng)，或涉及對未成年人所有的財產(chǎn)及為其設(shè)定的信托財產(chǎn)的管理，法院首先考慮未成年人的利益。但是，住所在國外的父母對于英國境內(nèi)屬于其未成年子女的動產(chǎn)的權(quán)利，由其住所地法支配，但要由英國法院自由裁量。不過，上述制度不適用于位于英國境內(nèi)的不動產(chǎn)。[2] 香港法律與英國法律是一脈相承的。根據(jù)香港《未成年人監(jiān)護條例》第26條的規(guī)定，即使法律程序中的任何一方并非以香港為居籍，該條例賦予法院的司法管轄權(quán)仍可行使?？梢?，在監(jiān)護問題上，香港并不以當(dāng)事人的慣常居所為連結(jié)點，只要香港法院可以行使管轄權(quán)，它就會適用香港法律。

筆者認(rèn)為，對于兩地監(jiān)護制度的法律沖突，適用被監(jiān)護人本國的法律是不可取的。這是因為，無論是內(nèi)地人士還是香港人士，都是具有中國國籍的公民，以國籍為連結(jié)點明顯不符合“一國兩制”的原則。在此，我們不妨借鑒《關(guān)于父母責(zé)任和保護兒童措施的管轄權(quán)、法律適用、承認(rèn)、執(zhí)行和合作海牙公約》。該公約在管轄權(quán)問題上確定了兒童慣常居所地國家行使采取保護兒童措施的管轄權(quán)，同時允許離婚法院地國家和其他有最密切聯(lián)系的國家可以行使補充管轄權(quán)，在保護兒童措施的法律適用問題上適用法院地法，而對父母責(zé)任的法律適用問題上則適用兒童慣常居所地法。結(jié)合我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第139條的規(guī)定，未成年人監(jiān)護適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益的法律。因此，可以對我國監(jiān)護制度的沖突規(guī)范進行修改，可以將監(jiān)護關(guān)系分成三個方面：在監(jiān)護的設(shè)立、變更和終止問題上，適用被監(jiān)護人慣常居所地法;對被監(jiān)護人采取的保護措施，適用具有管轄權(quán)的機關(guān)所在地法;而在監(jiān)護人的責(zé)任問題上，適用被監(jiān)護人慣常居所地法。

【參考文獻】

[1] 董立坤.中國內(nèi)地與香港地區(qū)法律的沖突與協(xié)調(diào)[M].北京：法律出版社，2004.211.

[2] J.H.C. 莫里斯.戴西和莫里斯論沖突法[M].北京：中國大百科全書出版社，1994.634.

【作者簡介】

唐衛(wèi)華（1978-）男，江蘇鹽城人，鹽城師范學(xué)院法政學(xué)院講師，研究方向：國際私法.