南海仲裁案初步裁決評析

羅國強

摘要：初步裁決對《公約》作出了多處有利于菲律賓的解釋，尤其是仲裁庭對于未被《公約》和中方聲明明確排除的訴求作出初步裁決確立管轄權、而對被明確排除的訴求則不作初步裁決直接進入實體審議的作法，具有很強的主觀傾向性。初步裁決乃是仲裁庭與菲方聯合炮制的枉法裁判，本案的希望已經不能寄托在仲裁庭內，而只能寄托在仲裁庭外。初步裁決所確立管轄的事項不涉及南海爭端的核心問題，對中方的實際影響不大；但仲裁庭可能借機審查“歷史性權利”等本應被排除的問題，以此暗助菲律賓等聲索國，影響南海大局；同時，針對《公約》附件七的仲裁制度設計存在缺陷及其被濫用的問題，中方需要做好兩手準備。只有依據國際習慣和《公約》對“歷史性權利”等法律問題進行充分的說理論證，才能夠逐漸扭轉南海周邊國家在美國支持下濫用《公約》規(guī)定抱團對抗中國的不利局面。要認清初步裁決的枉法裁判性，以國際法維護權益，阻止仿效濫訴行為。

關鍵詞：南海仲裁初步裁決管轄權

一、案件回溯

2013年1月22日，菲律賓外交部發(fā)表聲明稱，已就包括黃巖島在內的南海爭端，對中國啟動《聯合國海洋法公約》（以下簡稱《公約》）仲裁程序，提交國際海洋法法庭。菲方在照會中提出了13項訴求，要求仲裁法庭裁定中國用南海“九段線”劃定主權的做法違反了《公約》，要求中國停止侵犯菲律賓主權和管轄權。對此，中方重申對南海諸島及其附近海域擁有無可爭辯的主權，主張通過協(xié)商談判解決南海爭端，指出菲方單方面將爭議提交仲裁的行為在事實和程序上不具備法理依據，并拒絕參與該仲裁程序。

2013年3月25日，菲律賓指定德國籍國際海洋法法庭法官呂迪格·沃爾夫魯姆葉為仲裁員，國際海洋法法庭庭長柳井俊二代中國指定波蘭籍法官斯坦尼洛夫·帕夫拉克為仲裁員。4月25日，柳井俊二指定了剩余的三位仲裁員。7月11日，仲裁庭在海牙和平宮召開首次會議。8月27日，仲裁庭發(fā)布第一號程序令，通過程序規(guī)則，選定常設仲裁法院作為秘書處，要求菲律賓于2014年3月30日提交書狀，充分說明仲裁庭的管轄權、菲律賓訴求的可受理性以及爭議的法律依據等問題。2014年3月30日，菲律賓提交了書狀并將其訴求由13項更改為15項。

2014年12月7日，中國政府發(fā)表了《中華人民共和國政府關于菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權問題的立場文件》（以下簡稱《立場文件》），從三個方面論證了仲裁庭對本案沒有管轄權，再次重申不接受、不參與仲裁的立場。12月16日，由于中國未在仲裁庭指定的時間提交書狀，仲裁庭要求菲律賓針對某些管轄權和實體問題提供進一步的書面論證。2015年3月16日，菲律賓根據仲裁庭的要求，提交了補充書面陳述。2015年7月7、8、和13日，仲裁庭在荷蘭海牙和平宮進行了管轄權和可受理性問題的開庭審理。

2015年10月29日，仲裁庭以全體一致的方式，做出了關于管轄權和可受理性問題的初步裁決，其內容包括：

A.裁決仲裁庭根據《公約》附件七的規(guī)定合法組成；

B.裁決中國在程序中的不出庭并不剝奪仲裁庭的管轄權；

C.裁決菲律賓啟動本次仲裁的行為不構成程序濫用；

D.裁決不存在其缺席將剝奪仲裁庭的管轄權的必要第三方；

E.裁決根據《公約》281或者282條之規(guī)定，2002中國一東盟《南海各方共同行為宣言》，本裁決第231和232段援引的爭端雙方的聯合聲明，《東南亞友好合作條約》，以及《生物多樣性公約》不排除《公約》第十五部分第二節(jié)下強制爭端解決程序的適用；

F.裁決爭端雙方已經根據《公約》283條之規(guī)定交換了意見；

G.裁決仲裁庭在第400、401、403、404、407、408和410段的條件限制下，對菲律賓第3、4、6、7、10、11和13項訴求具有管轄權；

H_裁決關于仲裁庭對菲律賓第1、2、5、8、9、12和14項訴求是否有管轄權的決定將涉及不具有完全初步性質的問題的審議，因此保留其對第1、2、5、8、9、12和14項訴求的管轄權問題的審議至實體問題階段；

I.指令菲律賓對其第15項訴求澄清內容和限縮其范圍，并保留對第15項訴求的管轄權問題的審議至實體問題階段；

J.保留對本裁決中未裁決的問題進行進一步審議和指令。

二、仲裁庭具有明顯的主觀立場傾向

作為國際法庭，仲裁庭原本當不偏不倚、居中裁判，然而本案仲裁庭雖然名義上是在依照《公約》辦事，實際上卻在適用《公約》規(guī)則處理案件的過程中有意采取了對菲律賓更為有利的解釋，從而暴露了其偏袒菲律賓、支持其濫訴行徑的立場。

筆者曾經指出，菲方并未就南海爭端與中方進行任何有意義的談判；菲方與中方業(yè)已進行的關于南海問題的磋商內容，與菲方在仲裁中所提出訴求極不一致。因此，若嚴格解釋《公約》283條，難以發(fā)現菲方真正履行與中方交換意見的訴前義務。然而在初步裁決中，仲裁庭對該條款做了非常寬泛的解釋一將雙方此前進行的關于南海的一般性磋商和溝通全部算作訴前交換意見的行為，而實際上菲方所提出訴求中的多數提法都頗為“標新立異”，根本未與中方交換過意見——從而堂而皇之地宣布菲方已經按《公約》規(guī)定交換了意見。但顯然，若按照這樣寬泛的標準來解釋，《公約》第283條就沒有存在的必要了，因為當事方在訴諸法庭之前的任何爭吵都可以被算作“交換意見”。

通常來講，仲裁庭裁定自身對于何種事項有管轄權何種事項無管轄權，都不足以成為質疑其中立性的理由。但在本案中，仲裁庭一反國際法庭通常采用的明確說明哪些事項予以管轄、哪些事項不予管轄的做法，而是先將《公約》未明確排除的事項納入管轄范圍，然后再將中國依據《公約》第298條所聲明排除的事項“保留”“至實體問題階段”，這也就等于是說，凡是菲方提出的訴求，仲裁庭有依據要受理，沒有依據變著法子也要受理；故而對于前者作出初步裁決，對于后者則不作初步裁決，而是直接與實體問題一起審議并合并到最終裁決中。且不說在管轄權有爭議的情況下通常需要先做出初步裁決，確認管轄權之后再審議實體問題并做出最終裁決；即便仲裁庭想要直接審議實體問題并做出最終裁決，也不應該采取這種“雙重標準”來區(qū)別對待同一案件中的不同訴求，從而導致有的訴求有初步裁決、有的訴求則沒有初步裁決而直接進入實體審議。這種極為罕見的、主觀傾向性極強的作法，不僅使得初步裁決對中方極為不利，而且可以預見，之后的最終裁決對于中方也毫不值得期待。

那么，仲裁庭為何具有如此偏頗的主觀傾向？筆者認為原因有以下幾點。

（一）仲裁庭的構成缺乏中立性

由于中方拒絕參與仲裁，故而沒有指定任何仲裁員，盡管對于中方而言這是表明自身立場的必要手段，但客觀上講，也就等于將指定仲裁員的機會拱手讓人，從而使得仲裁庭全部由不傾向本方立場的仲裁員組成，中立性堪憂。

回顧仲裁員的指定過程，就不難發(fā)現其中的端倪所在：首先，中方沒有指定傾向自身立場的仲裁員，而菲方則指定了傾向自身立場的仲裁員。其次，中方沒有與菲方協(xié)商指定三名仲裁員，加上中方本應指定的仲裁員，共有四名仲裁員由海洋法法庭庭長、日籍法官柳井俊二代為指定。對此有學者指出，海洋法法庭庭長指派仲裁員和仲裁庭庭長的行為缺乏基本的程序公正保障；其個人意志的影響過大，不符合程序公正的基本要求；仲裁庭的組成存在瑕疵，可能缺乏合理性與正當性。筆者認為，盡管我們不能斷定日籍法官柳井俊二必然代表日本政府的立場，然而該法官是由日本政府所提名、代表其國家利益，乃是不爭的事實；

反過來設想，如果中方當初參加了仲裁程序，不僅指定了代表自身立場的仲裁員而且協(xié)議確定了三名持有中立立場的仲裁員，裁決結果可能更令人樂觀，且即便仲裁庭作出對中方不利的初步裁決，也不會是“全體一致的方式”；即便仲裁庭要就某些事項確立自身管轄權，也不會如此挖空心思，將所有可能確立管轄權的事項全部確立管轄，將確立管轄權明顯違反《公約》的硬說成是“不具有完全初步性質的問題”，故而要予以“保留”“至實體問題階段”。這種“醉翁之意不在酒”（即確立某些能找到管轄依據但是無關緊要的問題的管轄權，而在審議中重點討論那些沒有管轄依據但卻是聲索國真正關心的問題）的罕見做法，絕非一個中立的仲裁庭所能夠作出。

（二）仲裁庭自裁管轄權的主觀傾向被放大

無論是仲裁還是海洋法法庭，都是《公約》第十五部分所規(guī)定的爭端解決方式，其法律依據是一模一樣的，菲方刻意舍近求遠，避開海洋法法庭，選擇仲裁，而仲裁員絕大多數均為海洋法法庭法官，這種操作手法不可謂不怪異。

除了上述仲裁員立場缺乏中立性，以及有學者所指出的《公約》附件七仲裁的設計具有制度性缺陷、不符合程序公正要求等的原因之外，另一個原因就是，菲方希望借助流行于仲裁界的仲裁庭自裁管轄權原則和仲裁條款獨立性原則、以及仲裁庭裁定自身具有管轄權的主觀傾向，為案件管轄權的確立加分。而仲裁庭也確實這樣做了。

仲裁庭一旦成立，鮮有主動宣告自己完全沒有管轄權的，某種程度上講，這已經是仲裁界的慣例，而對于本案所屬的那種臨時仲裁來講，則更是如此。誠然，如果仲裁庭本身立場基本保持中立，其裁定自身具有管轄權的主觀傾向會受到某種程度的遏制。在案件具有較大國際影響且有關法律管轄依據確實不充分的情況下，仲裁庭通常會審慎考慮是否予以管轄，但由于本案仲裁庭中立性存在問題，這種自裁管轄權的傾向就會被放大。就本案而言，可以想見，指望那些海洋法法庭的法官們，從漢堡長途跋涉到海牙充當仲裁員，開庭審議之后主動宣布自己沒有管轄權，原本就沒有太大可能性，加之其主觀立場傾向早已存在，這也就變得完全不可能。因此，雖然仲裁員付出勞動去開庭這個因素理論上與仲裁庭自裁管轄權沒有聯系，但在《公約》附件七中仲裁制度漏洞（容易單方面強行成立）的客觀存在以及其他因素的綜合影響之下，會使得仲裁庭較之法庭更加傾向于確立自身管轄權。

盡管筆者早已指出，上述兩項流行于國際商事仲裁的原則不應當適用于作為國際公法上的臨時仲裁的本案，然而在仲裁庭已經具有某種主觀傾向的條件下，自然不會質疑菲方選擇仲裁卻仍然主要以海洋法法庭法官為仲裁員的怪異操作手法，而是欣然予以接受，在《公約》附件七仲裁制度的瑕疵之中，將這兩項原則拿過來墊背，并刻意放大了仲裁庭裁定自身具有管轄權的主觀傾向，最終堂而皇之地自裁其擁有管轄權。

從這個角度上講，本案管轄權在巨大的爭議聲中得以強行確立，乃是菲律賓和仲裁庭聯手運作的結果。

（三）菲律賓積極運作仲裁并炒作國際輿論

菲律賓為了在南海仲裁案中獲益，處心積慮地進行了法律運作和輿論炒作，不僅促成了仲裁庭的組建，而且對仲裁員的心理造成了潛移默化的影響。

為了在南海爭端中對抗中國，菲方重金聘請了美國佛羅豪哥律師事務所著名律師保羅·雷切爾（Paul S.Reichler）擔任首席法律顧問。雷切爾所代理的案件有兩個特點，一是很多都涉及領土或者海洋邊界爭端，如尼加拉瓜訴哥倫比亞、孟加拉訴緬甸、克羅地亞訴斯洛文尼亞等；二是有相當一部分案件屬于代表小國對抗大國的情況，如尼加拉瓜訴美國、格魯吉亞訴俄羅斯、毛里求斯訴英國、孟加拉國訴印度等。上述特點應該恰恰是菲律賓選擇該律師作為其首席法律顧問的主要原因所在。菲律賓想要利用雷切爾的經驗，復制其作為代理律師之一在“尼加拉瓜案”中令美國敗訴的“奇跡”；而雷切爾則在經濟利益的驅使之下，為菲方精心設計了一套層層包裝的仲裁申請，妄圖在南海仲裁案中讓中國難堪。可以說，正是雷切爾領銜的律師團隊，運用其國際法知識和國際律師業(yè)務經驗，策劃了整個針對中國的仲裁，并使得案件至少能夠被確立管轄。

可以看出，菲方較之中方更為重視國際法在解決爭端中的作用，并愿意不計成本地購買相關法律服務，而在法律運作中占據了先機。相比之下，中國國際法學者盡管也積極運用國際法來分析南海仲裁案并提出了諸多有價值的意見，但在以政治博弈為解決南海問題主要手段這一固有思路的指導之下，中方仍然不習慣于主要運用國際法來分析和應對爭端，故而反應較為遲緩。但問題在于國際仲裁本質上是一種法律運作，不管是否接受管轄權，都需要充分運用國際法來分析和說理。實際上，在本案的管轄權問題上，中方較之實體問題更具有論證優(yōu)勢，因為畢竟有《公約》第298條、中方有效聲明、以及條約法的最高原則（PactaSuntServanda，即“約定必須遵守”，同時反過來理解就是沒有約定則不必遵守）在那里；相比之下，實體問題則由于《公約》未能明確規(guī)范“歷史性權利”、只能依據國際習慣來判斷而顯得更為膠著和模糊。中方在管轄權階段沒有據理力爭，浪費了國際法依據上的相對優(yōu)勢，如今被拖入實體階段之后，形勢更為嚴峻。

從司法實踐的角度看，菲方確實最大限度地利用了現有法律的漏洞，且在其實際運作的每一項流程中做足了表面功夫，并因此而給中方制造了不小的麻煩。菲方重金聘請國際律師團隊，不辭辛苦地炮制各種案卷材料，給國際社會造成的印象，至少在表面上是非常積極的。無怪乎有媒體評論說，在如此短的時間內準備這么廣泛的材料，展現了菲方所付出的極大努力及其團隊的密切合作。如此一來，菲方自信滿滿地宣稱其對仲裁庭問題的解答將確定無疑地說明仲裁庭的管轄權及其主張的合法性，也就有了一定的資本。

顯然，菲律賓對于一項明顯沒有管轄權依據的案件單方面提起仲裁并大肆宣揚，其目的不過是利用《聯合國海洋法公約》的爭端解決機制，制造不利于中方的國際輿論。因為一旦菲方在任何訴求上獲得勝訴，都可以被視為針對中國的勝利；而即便仲裁申請因不符合管轄權規(guī)定而被裁定不予受理或者因不符合實質性的法律而被駁回，菲方至少也能單方面啟動爭端解決程序，從而令一貫主張通過協(xié)商解決爭端的中方尷尬；更何況主動提出將爭端訴諸國際仲裁，也容易給人造成一種中國在國際法上理虧的印象。換言之，菲律賓的策略，乃是通過發(fā)動仲裁，搶占國際輿論的主導權和制高點，來與中方強大的綜合國力相抗衡，因而無論結果如何都將有所收獲。在與中方爭奪黃巖島等南海島礁控制權處于下風的態(tài)勢下，菲律賓政府此舉可謂另辟蹊徑，拉上國際輿論的大旗作虎皮，企圖以此制衡中國。故而對菲方而言，此案即便無法勝訴，只要炒作起不利于中方的國際輿論即為勝利。因此，菲方不遺余力地炮制和炒作本案，制造自身弱小受害者的形象，在國際上博取同情。

筆者早已提出，中方即便不接受仲裁庭的管轄，也應勇于拿起國際法武器來進行積極的管轄權抗辯，闡明自身的立場和法律主張，揭露菲方的濫訴本質，與菲方打好這一場法律論戰(zhàn)。然而在菲方提出仲裁申請的很長一段時間內，中方都沒有在國際層面運用國際法發(fā)出自己的聲音（除了重復聲明不接受仲裁的政治立場之外）。由此所導致的后果，就是在國際輿論的爭奪中處于不利地位，給國際社會留下了中方沒有足夠的法律依據、不敢訴諸國際法、一味回避司法解決的不良印象。這便給仲裁庭強行確立管轄權制造了某種國際輿論上的借口。

（四）中方與仲裁庭的矛盾激化

早在菲方提出仲裁申請之時，中方即表明了“不接受、不參與”的態(tài)度。從法律上講，中方當然有權不參加一項自己從未同意接受的國際仲裁，但需要注意的是，這并不等于中方與仲裁庭不做任何正式層面的法律交流，因為在仲裁庭業(yè)已成立的情況下，即便是“不接受、不參與”，也需要向其說明相關法律理由。畢竟，中國是《公約》締約國，也是上述爭端解決機制中的一員。

因此，筆者此前建議，中方應當指出，菲律賓因濫用《公約》爭端解決機制及其管轄權規(guī)則而違背了公約第300條的誠信義務，明確駁斥菲方“包裝”訴求的濫訴行徑并積極提出管轄權異議。這與中方“不接受、不參與”仲裁的立場不僅不相違背，而且是相輔相成的。然而在相當長的時間內，中方都寄希望于以政治手段化解仲裁案的危機，而沒有在法律運作上投入精力。放棄了這一積極的抗辯權，不僅將使得自身的合法主張無從闡述，而且會給仲裁庭造成一種對抗的印象和心態(tài)，使得原本仲裁庭居中、當事方兩邊的三角結構，變成了仲裁庭和菲律賓聯合對抗中國的不利態(tài)勢。

2014年底，中方發(fā)表《立場文件》，進行了實際上的管轄權抗辯，然而與菲方精心炮制的長篇書狀相比，《立場文件》的論證顯得比較倉促和不充分，更何況文件本身并沒有專門針對菲方訴求的管轄權問題逐一做出具體的法律分析和論述，而是將較大篇幅放在回溯歷史、重申實體主張之上，無法起到很好的法律效果。同時，中方在文件中刻意淡化和忽略仲裁庭的存在。文件雖然本質上是用來向仲裁庭說明管轄權問題的，但其命名卻貌似單方面宣言且并非以仲裁庭為提交對象。盡管中方的做法有利于表明其一貫態(tài)度，也盡管仲裁庭在初步裁決中從技術上仍將該文件視為中方的關于管轄權的答辯，但從仲裁員的心理來講，中方那種視仲裁庭為不存在、避免與仲裁庭直接溝通的消極態(tài)度（因為即便是對管轄權提出抗辯也不等于就要視仲裁庭為無物，不與其溝通），也可能令仲裁員產生抵觸情緒，反過來增大仲裁庭受理案件的可能性。在這種情緒的影響下，仲裁庭可能決意制造動靜，而不可能宣告自身無管轄權并自行解散。

從最后的實際情況來看，也確實是如此。如果不是由于受制于《公約》298條的明確規(guī)定和中國的有效聲明，仲裁庭很可能將菲方的全部訴求均裁定有權管轄；如今雖然只將大約一半的訴求納入管轄范圍，但卻“保留”其他訴求，還要繼續(xù)“審議”，“至實體問題階段”，也就是說要放到最終裁決中去討論?？梢哉f，中方與仲裁庭之間的矛盾，在幾輪博弈之后變得逐漸激化和尖銳。

基于上述原因，仲裁庭的立場傾向于菲方，已然不具備中立性，南海仲裁案呈現出仲裁庭和菲律賓聯合起來對抗中國的不利態(tài)勢。

三、菲律賓“包裝”仲裁的運作在仲裁庭的配合下得以奏效

（一）菲方法律運作的實質與效果

眾所周知，菲律賓與中國之間的南海爭端，無非涉及三個方面：一是島礁主權爭議；二是海洋劃界爭端；三是中國的“歷史性權利”問題。中菲之間的歷次交涉與沖突，都是圍繞著上述三個方面進行。因此，按常理來講，菲方若要尋求司法救濟，必然將以上述三方面為訴求。

但問題在于，上述三個方面的問題，全部都在《公約》第298條允許排除強制程序管轄權的范圍之內、且中方確實據此做了相關的聲明。因此，菲律賓自知若按照正常的法律運作模式提起訴訟或申請仲裁根本沒有任何拿得出手的依據和理由，故而采取了“分解——繞彎—再包裝”的運作手法，以便盡可能繞開中方的書面聲明，達到濫訴的目的。

菲方“包裝”仲裁訴求的法律運作，其具體手法有：第一，將島嶼主權、海洋劃界等核心訴求，通過眼花繚亂的拆解和重組，“包裝”為照會中繁復而冗長的十余項；第二，在申請書中盡量避免使用體現權利義務劃定涵義的語句，而代之以是否違反國際法的措辭和表述方式；第三，對于爭議島礁不提主權爭議，只提島礁本身的法律效力（是否享有領海、專屬經濟區(qū)或大陸架），從而使訴求變成一項貌似為了澄清島礁效力的、不涉及任何當事國主權問題的請求；第四，加入漁業(yè)、環(huán)境、船舶碰撞等非核心的、不在《公約》第298條排除范圍之內的訴求，確保仲裁庭的管轄權能夠成立。

誠然，如果仲裁庭保持中立立場、客觀而審慎地解釋與適用國際法，是不難看穿菲方的濫訴伎倆的，菲方的法律運作也難以奏效，但在仲裁庭立場已然偏頗的情形下，對法律的解釋便變得偏向菲方，結局自然難以公正。是故在初步裁決中，仲裁庭不僅支持菲方的濫訴行為（明知菲方未與中方達成仲裁協(xié)議而是單方面“包裝”仲裁，卻裁決菲律賓啟動本次仲裁的行為不構成程序濫用），而且充分配合菲方，將凡是未被中方依據《公約》第298條所聲明排除的訴求列入管轄范圍——如果說這還算正常，之后宣布要“保留”、“審查”其他訴求則不能不令菲方感到貼心了，因為菲方由此不僅僅將中國拖入了其從未同意過的仲裁程序，而且將其真正關心的、理應被排除的訴求納入了討論范圍。

根據初步裁決，仲裁庭確認具有管轄權的菲方訴求包括：第3項，黃巖島不是主張專屬經濟區(qū)或大陸架權利的依據；第4項，美濟礁、仁愛礁和渚碧礁是低潮高地，從而不能產生領海、專屬經濟區(qū)或者大陸架的權益，而且它們不能夠通過先占或其他方式侵占；第6項，南薰礁和仁愛礁（包括東門礁）是不能夠形成領海、專屬經濟區(qū)及大陸架權益的低潮高地，但是它們的低潮線可被用來確定基線，并由此測算鴻庥島和景宏島的領海寬度；第7項，赤瓜礁、華陽礁和永暑礁不是主張專屬經濟區(qū)或大陸架權利的依據；第10項，中國以干涉菲律賓漁民在黃巖島傳統(tǒng)捕魚活動的方式妨礙其追求生計是違法的；第11項，中國違反了其在《公約》下保護和維護黃巖島以及仁愛礁海洋環(huán)境的義務；第13項，中國通過以危險方法操作其執(zhí)法船，對在黃巖島附近航行的菲律賓船舶造成嚴重的碰撞危險，違反了其在《公約》下的義務。

（二）單純島礁法律效力問題？

對上述仲裁事項做一分析，便不難看出，第3、4、6、7項訴求全部屬于單純的島礁法律效力問題，而且菲方在措辭中刻意避開了原本存在于島礁之上的主權爭議，使得這幾項訴求看起來像是不涉及任何爭端方利益的客觀問題，以至于似乎任何國家在任何國際司法機構中都可以提出。

但是，如果對于這些島礁的主權沒有主張，自然就不存在權益受損的問題，也就不存在訴因（cause of acfion），否則豈不是任何國家都可以隨便挑幾個島礁并就其法律效力提起國際訴訟或者仲裁？因此，菲方提出以上訴求的前提，就是對于這些島礁的主權歸屬有自己的主張并且與中方存在爭議，而上述前提又被《公約》298條以及中方聲明排除在強制程序之外，這就表明上述訴求沒有成立的基礎。即便菲方刻意過濾了上述前提問題，這樣的操作也只能誤導大眾傳媒，以為菲方就是不想談主權歸屬而只想弄清楚島礁的效力，與任何當事方權益無關；而仲裁庭作為法律專業(yè)人士，并不難發(fā)現其中的邏輯關系，而仲裁庭刻意對此睜一只眼閉一只眼，才使得這四項訴求被確立管轄權。

此外，島礁主權的明確乃是法律效力確立之前提，若不明確島礁主權的歸屬，任何島礁在劃界中都只能被賦予零效力，只有明確主權歸屬之后才可能出現其他選擇（全效力或者部分效力）。因此，將島礁主權問題抽掉而空談島礁的法律效力是毫無意義的。作為海洋法專家，仲裁庭不可能不清楚這一點。更何況，《公約》對于水上地物的性質劃分（島嶼、礁石抑或低潮高地）語焉不詳，在沒有更加詳細而明確的規(guī)定被制定出來之前，仲裁庭并不適合就南海水上地物的性質及其法律效果做出裁判。

（三）一般海洋爭端？

而第10、11、13項訴求分別為捕魚、環(huán)境、航行安全問題，這些訴求本身均屬一般性海洋爭端，并不在《公約》第298條排除范圍之外，這應該是仲裁庭確立管轄權的理由。然而如果深入分析的話，就會發(fā)覺其中法律邏輯的漏洞所在。

關于捕魚問題，根據《公約》第297（3）（a）“沿海國并無義務同意將任何有關其對專屬經濟區(qū)內生物資源的主權權利或此項權利的行使的爭端，”由于中菲雙方的漁業(yè)爭端多發(fā)生于當事國所主張的專屬經濟區(qū)，故而對于上述規(guī)定如果做出嚴格的解釋，只要中方不同意提交司法解決，仲裁庭對該訴求就應不具有管轄權；而仲裁庭再次做出有利于菲方的寬泛解釋，認為漁業(yè)爭端不僅會發(fā)生在專屬經濟區(qū)，而且可能發(fā)生于領海，故而上述條款不適用，仲裁庭對此有管轄權。但即便如此，仲裁庭至少需要修正菲方訴求并將漁業(yè)爭端限定在領海范圍內，而仲裁庭卻直接采納了菲方訴求，這種做法的動機便不能不令人懷疑了。

關于環(huán)境爭議，應當承認，其在《公約》爭端解決機制中屬于強制程序，的確能夠確保仲裁庭管轄權的成立。根據《公約》第297條第1款，對某些爭議應適用導致有拘束力裁判的強制程序。其中（c）項為“據指控，沿海國有違反適用于該沿海國、并由本公約所制訂或通過主管國際組織或外交會議按照本公約制定的關于保護和保全海洋環(huán)境的特定國際規(guī)則和標準的行為。”

關于航行安全問題，其實質是質疑中國對南海相關海域管轄權的行使，但是管轄權的基礎是一國主權的歸屬問題及海洋劃界問題，對該問題的裁判必然涉及主權歸屬及海洋劃界問題。仲裁庭要確定中國在黃巖島附近行為是否違法，就必須確定黃巖島的法律地位。因為根據《公約》，不同性質的水域對于航行自由的容忍程度各不相同，要判斷菲律賓的訴求，必須首先確定黃巖島的主權歸屬，進而明確周邊的海洋劃界，而這些問題屬于被《公約》第298條排除的范圍，由此可見，仲裁庭對此不享有管轄權?；蛘撸幢闶且罁俨猛サ倪壿?，也應當將此項訴求“與實體問題一并審議”，否則顯然是說不清楚問題本質的，然而，基于此問題未被明確排除，仲裁庭仍將其列入管轄范圍，這顯然是為了盡可能地確立管轄權。

實際上，這三項訴求均與菲律賓的真實目的無關，是菲律賓用以迷惑國際社會的一種手段。試問，如果菲方是真心為了解決諸如海洋環(huán)境保護之類的問題，為何不直接在國際海洋法法庭起訴？值得玩味的是，海洋環(huán)境方面的訴求在菲方最初提交的申請仲裁的照會中并未出現，而是直到提交正式書狀之時才加進去的，這也是菲方的訴求由13項改為15項的主要原因。由此可見，菲方自知其真實訴求在管轄權依據上較弱，故而刻意設計和加入某些便于確立管轄權的訴求，以求至少有數項訴求的管轄權能夠得到確認，從而延續(xù)仲裁程序并在國際輿論上繼續(xù)造勢。

總之，盡管菲方“包裝”訴求的做法存在明顯瑕疵，然而在仲裁庭的配合之下，仍然取得了效果。南海仲裁案的初步裁決，乃是仲裁庭與菲方聯合炮制的枉法裁判。

四、中方的法律應對之策

（一）高度重視并充分運用國際法來解釋“歷史性權利”和處理南海爭端

無論以何種方式解決東海南海問題，都需要國際法的支持。盡管政治解決方式一直是中國所堅持的優(yōu)先方式，然而只有在國際法原則與規(guī)則基礎上進行充分的說理，才能夠闡明自身的觀點并令國際社會接受和相信，因為法治邏輯已經成為國際社會所普遍奉行的思維方式，將既得權利僅僅訴諸歷史是完全不夠的，還需要說明其法律依據，而法律所特有的穩(wěn)定性也將克服政治政策朝令夕改的弱點并消減鄰國的不安全感。

一直以來，中方在南海的權利都被闡述為“南海斷續(xù)線”內的“歷史性權利”，“歷史性權利”本應是一個法律性極強的概念，但對于該項權利的具體內容究竟為何，官方尚未給出一個權威而系統(tǒng)的說法，這成為與周邊國家發(fā)生沖突的一個根源。中方有必要說明，“歷史性權利”與《公約》所確立的權利義務不屬于同一法律體系，歷史性權利不應按照《海洋法公約》的法律框架加以解讀，不能理解為中方意欲將南海主要水域納入自己的專屬經濟區(qū)和大陸架范疇、甚至將南海作為自己的類“群島水域”。

在筆者看來，中方的歷史性權利既然源于歷史，其權能當然應與歷史保持一致，而不能套用晚近才出現的《公約》概念（如專屬經濟區(qū)、大陸架等）。因此，“歷史性權利”一是要求對南海斷續(xù)線內的島礁及其附近海域（主要是領海）享有主權，二是對線內的海洋資源享有（非專屬的）管轄權。實際上，從中國國家領導人近期表態(tài)中可以看出，中方對于南?！皻v史性權利”中島礁主權的立場已經明確，只是對于南海海域的管轄權的定位及其與《公約》的關系尚未闡明。筆者認為，中國政府可以在適當的時機更進一步，宣布對于南海歷史性權利的準確法律界定，確定在“斷續(xù)線”范圍內，中方享有島礁主權以及海域的非專屬性管轄權。這種非專屬性管轄權屬于國際習慣法的范疇，是歷史的產物，由南海周邊國家所分享，且與《公約》所規(guī)定的專屬管轄權不是一回事。這與該海域以往的歷史一脈相承，不僅符合有關的國際習慣，而且有利于南海地區(qū)的長期穩(wěn)定。這不僅將明確相關國際習慣規(guī)則，而且將在南海的廣闊水域中確立中國管轄、周邊國家共享的獨特地位，其自由度遠大于《公約》的規(guī)定，必將有利于南海爭端的合理解決。

顯然，在習慣法之外，南海水域的權利范疇則應當適用于以《公約》解讀。筆者認為，依據《公約》的明文規(guī)定，至少有兩點可以明確，即，除能夠構成島嶼的極少數島礁之外，其他南海島礁不享有專屬經濟區(qū)和大陸架；除構成島嶼和巖礁的水上地物以外，其他南海水上地物（低潮高地）不享有領海。這便意味著南海水域大部分都不存在《公約》所規(guī)定的專屬管轄權，而這恰好能夠與筆者所建議的南海周邊國家在該水域分享非專屬管轄權的主張相吻合。非專屬管轄權的確立，不僅能夠緩解當前愈演愈烈的漁業(yè)和能源開發(fā)爭端，而且有利于促進共同開發(fā)。

在闡明“歷史性權利”國際法內涵的情況下，中方就能夠更為令人信服地闡述自己在南海保障航行和飛越自由的立場。中方領導人已經明確指出，南海的航行和飛越自由沒有問題。但對于周邊國家而言，其更為關心的是，航行和飛越自由沒有問題的法律依據何在？這就需要中方闡明，中國在南海的“歷史性權利”只是主張島礁本身的主權以及“九段線”內水域海洋資源的非專屬管轄權，并不是要將南海水域變?yōu)槠漕I?；蛘咦约旱念悺叭簫u水域”，更不會據此主張歷史上并不存在的專屬經濟區(qū)或大陸架。由此，就不存在“無害通過權”或者“群島海道通過權”限制航行和飛越自由的問題，也不存在通過專屬經濟區(qū)或者大陸架“適當顧及”沿海國利益的問題。據此，南海的航行和飛越是自由的、不受阻礙的。

至于近期頗具爭議的中國在南海填海造地的問題，實際上是對島礁的人為添附，屬于國際法上允許的、合法的添附方式。中方的填海造地建設，既不是要其“變礁為島”，也不是要據此主張領海、專屬經濟區(qū)和大陸架，而僅僅是為了自身的某種便利。只有當被添附的對象本身屬于島嶼或者自然添附的情況下，才存在島礁法律效力空間擴展的問題，而這在南海水域極為少見。絕大多數情況下，南海巖礁被添附后仍然是巖礁，不享有專屬經濟區(qū)和大陸架；南海低潮高地被添附后仍然是低潮高地，不享有領海。而被添附后的人工島嶼、設施或結構，依據《公約》第六部分的規(guī)定，應不享有領海，也不影響領海、專屬經濟區(qū)或大陸架界限的劃定（即不作為基點），中方只是對被添附的人工島嶼、設施或結構本身享有產權和專屬管轄權，其他國家在其附近水域的航行和飛越均不受影響（即便是軍艦軍機也是如此）。無論是中方在南海的“歷史性權利”還是其他國家的航行自由，均不受填海造地的影響，盡管某些國家軍艦軍機的航行飛越可能并不友好，然而中方要嚴格依據國際法辦事，對于未侵入島礁領海以及人工設施本身的情況，原則上不予以限制和妨礙，而只是實施必要監(jiān)控。

總之，只有高度重視并充分運用國際法處理南海各項爭端，依據國際習慣和《公約》對“歷史性權利”等問題進行充分的說理論證并主動遵守國際法，才能夠逐漸扭轉南海周邊國家在美國支持下濫用《公約》規(guī)定，抱團對抗中國的不利局面。

（二）認清初步裁決的不公正性并對最終裁決做出冷靜預判

通過上述分析可知，由于仲裁庭在立場上存在偏頗，菲律賓的法律運作在其配合之下已然奏效，初步裁決體現出明顯的不公正性?？梢哉f，只要不屬于《公約》298條及中方聲明明確排除的范圍內的事項，仲裁庭照單全收，根本不去考查其法律脈絡與邏輯，就全部確立管轄權；而即便那些被排除的事項不能直接確立管轄權，仲裁庭也聲稱要“審議至實體問題階段”；仲裁庭支持菲方的濫訴行為，而絲毫不考慮這樣做對于國際法基本原理的違反。從某種程度上講，初步裁決可謂以菲方的“完勝”而告終。而可以預見的是，仲裁庭將保持其偏袒菲方的立場，菲方也將繼續(xù)借助雷切爾國際律師團隊的服務，積極參與仲裁程序、提交更多材料并做出更多論證，雙方會繼續(xù)“配合”將這一出雙簧演下去。而所將要出爐的最終裁決結果，必然對中方不利。

在這種局面下，中方應摒棄此前曾有過的對于仲裁庭和菲方所抱有的不切實際的幻想。仲裁庭不會因為理解中方在南海維持和平與穩(wěn)定的理念而放棄既有立場，菲方也不會因為經貿壓力和政治博弈而撤回仲裁，加之中方必然會因堅持“不接受、不參加”的立場而與仲裁庭存在矛盾，因此可以說，本案的希望已經不能寄托在仲裁庭內，而只能寄托在仲裁庭外；不能寄托于政治博弈或個人影響，而只能寄托于以法論理。

應該看到，若仲裁庭僅就初步裁決中所確立的管轄事項予以裁決，因其不涉及南海爭端的核心問題，故而對中方的實際影響不大；真正值得注意的是，仲裁庭可能借機加入對已被中方依據《公約》第298條所排除問題的論述，由此來暗助菲律賓等聲索國，影響南海大局。尤其是其中可能涉及到的中國“歷史性權利”，乃是中方南海主張的基石，中方必須防備仲裁庭以“與實體問題一并審議”之名在這個其沒有管轄權的問題上做文章。

基于此，中方應當繼續(xù)與菲方打好法律輿論之戰(zhàn)，要利用多種場合，說明自身的國際法依據，揭露菲方的濫訴本質；同時，應當對于仲裁庭的公正性提出合理的質疑，闡明其在初步裁決中的種種不合邏輯的、罕見的法律操作及后者違背國際法原理、《公約》基本精神和具體規(guī)則之處，并強調仲裁庭不得借機討論中方業(yè)已依據《公約》第298條合法排除的事項；對于仲裁庭最后可能做出的不公裁決，中方可以表明不予履行的立場，并依據《聯合國憲章》的有關規(guī)定，在安理會行使否決權，從而令該裁決無法得到執(zhí)行。

此外還應注意的是，其他南海聲索國可能會受到本案不公正裁決的刺激而紛紛仿效，對此中方不得不防?？梢韵胍姡辛吮景傅氖痉?，其他國家只需依樣畫葫蘆，依據《公約》提起臨時仲裁，便可給中方制造麻煩；如果中方仍然不參與仲裁程序，對方正好可以指定立場傾向自己的仲裁員，并與其配合炮制不公裁決；即便仲裁員保持了立場中立，對方也可以通過設計一些便于確立管轄權的非核心訴求的方式（比如環(huán)境問題），強行將中方拉入仲裁之中。

此種最壞的結果雖然是中國絕對不愿意看到的，但卻不能不防，有效防范和應對這種最壞結果的打算也不能不做。作為負責任的海洋大國，中國不到萬不得已不會退出公約及其所確立的海洋爭端解決機制。但是，菲方濫訴行為的產生，最根本的原因還是在于《公約》附件七的仲裁制度設計存在漏洞，給了某些主體濫用規(guī)則、單方面啟動仲裁的機會，理論上講，中方只要是《公約》成員國，就可能受到這種制度漏洞的傷害。如果在實踐中，國際社會秉承《公約》300條所規(guī)定的誠信義務，形成有效的合力阻止濫訴行為，當然有利于各成員國更好地遵守《公約》；但在復雜的國際政治現實中，則難免出現相反的局面。南海仲裁案已經在管轄權問題上出現了枉法裁判，在實體問題上很可能亦是如此；在枉法裁判的刺激之下，如果其他爭端當事國紛紛濫用《公約》爭端解決機制糾纏中方、否定中方在南海的“歷史性權利”，中方當然有在必要時依據《公約》第317條選擇退出的權利。歸根到底，中方絕不會不履行自身承擔的國際義務，但也沒有接受自己從未同意過的“強制管轄權”的義務，更不能容忍南海合法權益被其他國家以濫用《公約》的方式所傷害和侵蝕。而鑒于《公約》中的大多數規(guī)則已經發(fā)展為國際習慣法，故而退出公約后所適用國際法規(guī)則，與退出前并沒有很大的不同?？梢?，針對《公約》附件七仲裁制度的設計缺陷及其被濫用來侵害中國合法海洋權益的問題，中方目前已經到了需要做好兩手準備的時候——若能在《公約》框架內阻止濫訴維護合法權益則盡力而為，若無法實現上述目標則依據有關規(guī)則退出《公約》。

綜上所述，南海仲裁案的初步裁決，乃是仲裁庭與菲方聯合炮制的枉法裁判。本案的希望已經不能寄托在仲裁庭內，而只能寄托于仲裁庭外。初步裁決所確立管轄的事項由于不涉及南海爭端的核心問題，故而對中方的實際影響不大；值得注意的是，仲裁庭可能借機加入對已被中方依據《公約》第298條所排除問題的論述，打擊中方的“歷史性權利”主張，暗助菲律賓等聲索國，影響南海大局；菲方濫訴行為的產生，最根本的原因還是在于《公約》附件七的仲裁制度設計存在缺陷和漏洞，給了某些主體濫用規(guī)則、單方面啟動仲裁的機會，針對上述制度設計缺陷及其被濫用來對付中國的問題，中方需要做好兩手準備。只有高度重視并充分運用國際法來處理南海各項爭端，依據國際習慣和《公約》對“歷史性權利”等法律問題進行充分的說理論證并主動遵守國際法，才能夠逐漸扭轉南海周邊國家在美國支持下濫用《公約》規(guī)定抱團對抗中國的不利局面。認清本案初步裁決的枉法裁判性質，摒棄不切實際的幻想，拿起法律武器堅決維護自身合法權益，采取有效法律措施防止其他國家仿效菲律賓的濫訴行為，乃是當務之急。