離職員工帶走的都是商業(yè)秘密嗎？

曹麗萍

從企業(yè)角度，企業(yè)既要重視在職員工的管理，也要重視與離職員工的約定，在不影響員工個人擇業(yè)自由的同時，盡量通過競業(yè)限制、針對特定秘密設(shè)定具體期限的保密義務(wù)等方式維護(hù)自身經(jīng)營利益。

辛苦培養(yǎng)多年的員工離職了，跳進(jìn)了競爭對手的公司，甚至自己成立了一家競爭對手公司，與老東家出現(xiàn)在了同一項(xiàng)目的投標(biāo)現(xiàn)場，向老東家的客戶提供同類產(chǎn)品，還把老東家維系多年的客戶資源都拉入自己麾下……凡此種種，大都會激起老東家與離職員工之間的矛盾。

海淀法院曾對2006年以來因員工離職引發(fā)的不正當(dāng)競爭糾紛案件進(jìn)行分析調(diào)研，發(fā)現(xiàn)90%以上的侵害商業(yè)秘密糾紛案件與員工離職有關(guān)。進(jìn)一步統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，這類商業(yè)秘密案件中，原告維權(quán)成功的案件量低于10%。一部分案件在審理過程中，原告會認(rèn)識到自己舉證不足或訴訟請求明顯得不到支持而主動撤訴，進(jìn)而尋求其他維權(quán)途徑。50%以上的案件需要法院作出判決，但這些判決案件中，原告訴訟請求能得到支持的不到20%。

“勝訴難”出現(xiàn)的原因，雖然與侵害商業(yè)秘密糾紛案件在制度設(shè)計中對原告課以相對較重的舉證責(zé)任有關(guān)，原告由此不僅要舉證證明符合法定條件的商業(yè)秘密存在，也要舉證證明被告針對該商業(yè)秘密實(shí)施了侵權(quán)行為；更為重要的是，原告無法準(zhǔn)確理解商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，判斷其離職員工帶走的與原告經(jīng)營有關(guān)的信息都屬于商業(yè)秘密。

離職員工帶走的什么可以被認(rèn)定為商業(yè)秘密？我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條對法律可保護(hù)的商業(yè)秘密作出明確規(guī)定，系指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。根據(jù)該規(guī)定，通常認(rèn)為，商業(yè)秘密的法定構(gòu)成要件主要有三項(xiàng)：一是秘密性，即不為公眾所知悉，處于保密狀態(tài)；二是實(shí)用性，即能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益；三是保密性，即權(quán)利人對之主動采取保密措施。原告只有證明其離職員工帶走的信息符合以上條件，才有被法院認(rèn)定為商業(yè)秘密的可能性。從司法實(shí)踐看，要能滿足以上三個要件，似乎并非易事。筆者結(jié)合具體案例介紹常見的幾類原告主張，分析其中無法獲得法院支持的原因。

一、客戶名稱與客戶名單

A公司員工甲離職后，進(jìn)入同類企業(yè)B公司。甲與A公司客戶C1、C2、C3公司聯(lián)系后，這三家客戶即開始與B公司洽談合作。A公司向法院起訴認(rèn)為B公司通過甲非法取得并使用其客戶名稱C1、C2、C3公司，侵害其商業(yè)秘密。

根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》司法解釋的規(guī)定，商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶。因此，通常情況下，客戶名單應(yīng)屬于多項(xiàng)客戶信息的集合。當(dāng)然，如果是雙方特有的交易信息，如一項(xiàng)特別的付款方式、收貨方式等，也不排除能成為商業(yè)秘密的可能性。但只是客戶名稱，難以認(rèn)定具有秘密性，一方面，任何企業(yè)名稱都屬于合法登記注冊并公示的信息，另一方面，由于不具有秘密性，單就名稱本身無法體現(xiàn)雙方交易過程中需要被保護(hù)的因素。因此，客戶名稱本身不屬于商業(yè)秘密層面的客戶名單。

二、合同模板與合同條款

D公司發(fā)現(xiàn)其員工乙離職后，成立了同業(yè)競爭的E公司，且E公司在經(jīng)營活動中使用了D公司的業(yè)務(wù)合同模板。D公司向法院起訴認(rèn)為E公司及乙使用其合同模板的行為侵害商業(yè)秘密。類似的還有原告起訴被告使用其投標(biāo)書模版構(gòu)成侵害商業(yè)秘密的情形。大部分案件中，商業(yè)秘密的實(shí)用性要件不是雙方爭議焦點(diǎn)，也非法院的審查重點(diǎn)，但上述案件的出現(xiàn)，使筆者意識到，還是有必要對商業(yè)秘密的實(shí)用性要件作進(jìn)一步分析理解。

商業(yè)秘密之所以能得到法律的壟斷性保護(hù)，在于肯定企業(yè)付出自身努力維持不對稱信息所積累的同類企業(yè)所不具備的競爭優(yōu)勢和資源，才會被認(rèn)定具有實(shí)用性。商業(yè)秘密的實(shí)用性，雖然在一定程度上應(yīng)作寬泛理解，即能為商事主體帶來經(jīng)濟(jì)利益的信息都可被視為具有實(shí)用性，但這種理解的寬泛程度不應(yīng)擴(kuò)展到與市場競爭無關(guān)的信息范疇。對于一個企業(yè)而言，包括日常規(guī)章制度、人員分工管理、業(yè)務(wù)制式模版等在內(nèi)的信息都是維持企業(yè)正常運(yùn)轉(zhuǎn)之必需，無法直接體現(xiàn)現(xiàn)實(shí)或潛在的市場價值，因此，這類信息一般不屬于商業(yè)秘密。合同模板是企業(yè)交易準(zhǔn)備過程中的材料，不論其設(shè)計多么精美，也僅能反映交易一方的不確定性意向，除了包含不體現(xiàn)具體合同特色的一般性條款外，重要條款都空缺，顯然無法為企業(yè)獲得競爭優(yōu)勢和經(jīng)濟(jì)利益。難以想象，市場交易主體的締約動力來自于合同模板。反之，對于企業(yè)而言，只要存在實(shí)際交易，或者潛在的交易可能，不論使用多么簡陋的合同模板，甚至有沒有合同模板，只要有對合同價款、付款和交貨方式、交易地點(diǎn)、驗(yàn)收方式和標(biāo)準(zhǔn)等具體細(xì)節(jié)的約定，都是有商業(yè)價值的，合同中這些具體的交易信息才是具有實(shí)用性而可能獲得商業(yè)秘密保護(hù)的內(nèi)容。

三、保密協(xié)議與保密措施

F公司主張其委托G公司生產(chǎn)、并供應(yīng)給H公司用于車載設(shè)備的電路板中的相關(guān)元器件的排列順序和編號為其商業(yè)秘密，F(xiàn)公司的員工丙離職后，進(jìn)入I公司工作，也向H公司提供同樣功能近似設(shè)計的電路板。F公司起訴丙及I公司侵害其商業(yè)秘密。當(dāng)問及F公司對其商業(yè)秘密采取了何種保密措施時，F(xiàn)公司表示其與丙訂立有保密協(xié)議，即對商業(yè)秘密采取了保密措施。

在大多數(shù)侵害經(jīng)營秘密的案件中，原告主張其對經(jīng)營秘密所采取的保密措施就是與員工簽訂有保密協(xié)議?！斗床徽?dāng)競爭法》規(guī)定的“保密措施”，是指權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施。采取保密措施，是為了維持商業(yè)秘密處于秘密狀態(tài)，因此，類似的措施應(yīng)能在正常情形下防止信息泄漏，即保密措施一般應(yīng)具備通常情形下的有效性、適當(dāng)性。誠然，保密協(xié)議屬于一類重要的保密措施，但是否可以把與企業(yè)員工簽訂的保密協(xié)議視為對該經(jīng)營信息采取的有效保密措施呢？當(dāng)然不是。首先需要考察接觸該信息的人員范圍，保密措施至少應(yīng)覆蓋該范圍才是有效的。該案例中，F(xiàn)公司委托G公司生產(chǎn)相關(guān)電路板，但未與G公司訂有保密協(xié)議，后發(fā)現(xiàn)I公司也委托了G公司生產(chǎn)同款電路板?？梢?，F(xiàn)公司對電路板信息的保密未擴(kuò)展至生產(chǎn)商，這樣的保密措施效力存疑。其次，無法僅用保密協(xié)議保密的商業(yè)秘密還應(yīng)采取可能的適當(dāng)措施保密。當(dāng)詢問F公司該電路板安裝到H公司的車載設(shè)備上后，公眾能否發(fā)現(xiàn)并了解該電路板元器件信息時，F(xiàn)公司自認(rèn)設(shè)備檢修、維修人員擰開設(shè)備后蓋后都能看到，檢修、維修工作由H公司外包完成。因此，F(xiàn)公司僅用保密協(xié)議對電路板元器件信息采取保密措施是不夠的，還有必要采取適當(dāng)措施進(jìn)行物理隔絕。

四、客戶資源與員工個人能力

丁為職業(yè)棋手，在J圍棋培訓(xùn)機(jī)構(gòu)擔(dān)任專職老師多年，離職后與人合作創(chuàng)辦了K圍棋培訓(xùn)機(jī)構(gòu)。后J圍棋培訓(xùn)機(jī)構(gòu)中丁負(fù)責(zé)的兩個班學(xué)員整體都退學(xué)，并加入了K圍棋培訓(xùn)機(jī)構(gòu)。J圍棋培訓(xùn)機(jī)構(gòu)向法院起訴丁和K圍棋培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，認(rèn)為二者搶奪生源，竊取學(xué)員名單、聯(lián)系方式等商業(yè)秘密。信息要成為受法律保護(hù)的企業(yè)的商業(yè)秘密，顯然應(yīng)與企業(yè)自身經(jīng)營活動有關(guān)。實(shí)際上，一些員工素質(zhì)對企業(yè)競爭力起到重要作用的行業(yè)，例如在教育培訓(xùn)、餐飲、美容美發(fā)等員工個人業(yè)務(wù)能力起到突出作用的企業(yè)中，核心員工的離職往往會帶走一些穩(wěn)定客戶，對企業(yè)經(jīng)營產(chǎn)生影響，但這并不意味著員工帶走了企業(yè)的商業(yè)秘密。

客戶基于對員工個人的信賴而與員工所在單位進(jìn)行市場交易，該員工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進(jìn)行市場交易的行為，一般認(rèn)為沒有采用不正當(dāng)手段。對此，需要說明的有兩點(diǎn)：一是能對客戶產(chǎn)生吸引力的員工技能通常不被視為商業(yè)秘密，不論是顏值、親和力這些個人自身?xiàng)l件，還是在企業(yè)中經(jīng)過培訓(xùn)、鍛煉形成的攬客技巧、營銷話術(shù)等，一旦轉(zhuǎn)化為員工個人掌握的技能，即不屬于技術(shù)信息，也不屬于經(jīng)營信息。二是員工能接觸并在離職后帶走的客戶資源是企業(yè)開發(fā)并維系的結(jié)果，還是僅依靠員工個人能力維系。若是后者，企業(yè)對其主張合法權(quán)益，顯然不妥，企業(yè)無權(quán)干涉員工的自主擇業(yè)權(quán)利。同時，企業(yè)也無權(quán)干預(yù)其客戶自主選擇合作伙伴的權(quán)利。

另外，正如已經(jīng)有人提出商業(yè)秘密的合法性要件，實(shí)際上，在侵害商業(yè)秘密案件中，還有以下兩項(xiàng)基本前提是值得注意的：

（1）商業(yè)秘密和商業(yè)秘密載體。商業(yè)秘密本質(zhì)上是信息，信息由于其無形性的特征，常常與商業(yè)秘密載體密不可分，但不能將二者混為一談。這涉及知識產(chǎn)權(quán)的普遍性問題，比如，將小說出版成圖書，其中受法律保護(hù)的作品是小說，圖書僅是該小說的載體，而且能承載該小說的載體還可以是光盤、有聲讀物等等。

實(shí)踐中，許多原告難以將其商業(yè)秘密與商業(yè)秘密載體相區(qū)別，同時又怕遺漏所主張的商業(yè)秘密內(nèi)容，因而堅持認(rèn)為商業(yè)秘密載體包含了商業(yè)秘密，這就可以視為商業(yè)秘密。比如在上述F公司起訴I公司案中，F(xiàn)公司開始時主張其商業(yè)秘密就是整個電路板。經(jīng)法官多次釋明后，其才調(diào)整主張商業(yè)秘密為電路板中的元器件信息。

（2）商業(yè)秘密和商業(yè)模式。筆者曾在《商業(yè)模式與不正當(dāng)競爭》一文中對商業(yè)模式進(jìn)行過探討。商業(yè)模式本身并非法律概念，而是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)和管理學(xué)上的概念。談及一個企業(yè)所選擇的商業(yè)模式，就是通過描述該企業(yè)產(chǎn)品、服務(wù)、客戶市場及業(yè)務(wù)流程等要素，反映該企業(yè)組織運(yùn)營、創(chuàng)收盈利的方式。自由市場最典型的競爭就是同業(yè)競爭，單純的商業(yè)模式本身一般不受法律保護(hù)，更無法獲得商業(yè)秘密保護(hù)。筆者曾審理過一起商業(yè)秘密糾紛案件，原告為一家美容健身連鎖企業(yè)，原告的一家門店店長離職后，開辦了與原告相同模式的美容健身企業(yè)，提供同樣的客戶優(yōu)惠套餐，開展相同的公開宣傳活動。原告后來起訴其離職店長和新辦企業(yè)侵害商業(yè)秘密。審理過程中，隨著原告描述其主張的“商業(yè)秘密”內(nèi)容，筆者都能在頭腦中勾畫出其主要的經(jīng)營方式、業(yè)務(wù)流程。當(dāng)然，這些顯然屬于商業(yè)模式本身，不屬于商業(yè)秘密范疇。

歸納總結(jié)以上原告通過商業(yè)秘密途徑維權(quán)可能遇到的障礙，只是為了展示此類訴訟糾紛中常見的癥結(jié)點(diǎn)，并不意味著筆者鼓勵離職員工可以放心大膽地從企業(yè)隨意帶走東西。畢竟現(xiàn)行法律框架不只為企業(yè)提供了商業(yè)秘密侵權(quán)之訴一條維權(quán)之路，還有違約之訴，甚至刑事訴訟等維權(quán)方式。從企業(yè)角度，企業(yè)既要重視在職員工的管理，妥善保管相關(guān)技術(shù)信息、經(jīng)營信息，也要重視與離職員工的約定，在不影響員工個人擇業(yè)自由的同時，盡量通過競業(yè)限制、針對特定秘密設(shè)定具體期限的保密義務(wù)等方式維護(hù)自身經(jīng)營利益。