專初探裁量性賠償?shù)倪m用規(guī)則（一）

蘭國紅

關(guān)鍵詞 適用規(guī)則 裁量性賠償 裁量結(jié)果差異

裁量性賠償是指在當(dāng)事人無法舉證證明權(quán)利人的損失或侵權(quán)人違法所得的確切數(shù)額，但有證據(jù)證明上述數(shù)額明顯超出法定賠償限額時，根據(jù)具體案情在法定賠償限額之外確定賠償數(shù)額的一種制度。裁量性賠償已經(jīng)全領(lǐng)域覆蓋了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟，一般都有嚴(yán)格的適用前提，一般都以侵權(quán)獲利為判定依據(jù)，但不同法院的裁量結(jié)果差異較大，缺乏具體的適用規(guī)則，上訴比例較高。

一、裁量性賠償?shù)钠鹪春透拍?/p>

2009年，最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（簡稱2009年《知識產(chǎn)權(quán)審判意見》）第16條中指出：“對于難以證明侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，應(yīng)當(dāng)綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額?！贝撕?，司法實踐中在法定最高限額以上確定賠償額的案例逐漸增多，關(guān)于裁量性賠償?shù)奶岱ㄒ查_始增多。裁量性賠償是指在當(dāng)事人無法舉證證明權(quán)利人的損失或侵權(quán)人違法所得的確切數(shù)額，但有證據(jù)證明上述數(shù)額明顯超出法定賠償限額的情況下，根據(jù)案件具體情況在法定賠償限額之外確定賠償數(shù)額的一種制度。應(yīng)該說，裁量性賠償是酌定賠償?shù)囊环N特定方式，特指超出法定賠償限額確定賠償額的一種損害賠償計算方式，其本質(zhì)還是根據(jù)侵權(quán)損失或者侵權(quán)獲利來確定損害賠償數(shù)額。

二、裁量性賠償?shù)乃痉ìF(xiàn)狀

盡管法律及相關(guān)司法解釋并未明確規(guī)定裁量性賠償，對裁量性賠償?shù)倪m用也存在一些爭議，但司法實踐對裁量性賠償?shù)奶剿饕呀?jīng)遍地開花。

（一）司法政策的探索

江蘇省高級人民法院2005年11月出臺的《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害適用定額賠償辦法若干問題的指導(dǎo)意見》第23條第2款規(guī)定：“原告提供的證據(jù)雖不能準(zhǔn)確計算出因侵權(quán)所受到的損失或被告因侵權(quán)所獲得的利益，但足以證明其受到的損失或被告獲得的利益超過定額賠償最高限額，而原告非唯一請求適用定額賠償辦法的，可以參照其他賠償原則在最高限額以上酌情確定賠償數(shù)額?！?/p>

浙江省高級人民法院2009年10月出臺的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件適用法定賠償方法的若干意見》第三條規(guī)定：“權(quán)利人雖不能舉證證明因被侵權(quán)所受到的實際損失或侵權(quán)人因侵權(quán)獲得的利益的具體數(shù)額，但是根據(jù)產(chǎn)品數(shù)量、市場份額、廣告宣傳以及向工商、稅務(wù)管理部門提供的財務(wù)報表資料等相關(guān)證據(jù)，可以確信因被侵權(quán)所受到的實際損失或侵權(quán)人因侵權(quán)獲得的利益明顯超過100萬元的，不適用法定賠償方法確定賠償數(shù)額?！?/p>

上海市高級人民法院2010年8月出臺的《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中適用法定賠償方法確定賠償數(shù)額的若干問題的意見（試行）》第一章第一條第二款規(guī)定：“對于難以證明權(quán)利人受損或者侵權(quán)人非法獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額確已超過法定賠償最高限額的，不應(yīng)適用法定賠償方法，而應(yīng)綜合全案的證據(jù)情況，在法定賠償最高限額以上合理確定賠償數(shù)額?！?/p>

北京市高級人民法院也在2015年4月出臺的《關(guān)于審理涉及綜藝節(jié)目著作權(quán)糾紛案件若干問題的解答》第9條指出：“有證據(jù)能夠證明權(quán)利人的實際損失或侵權(quán)人的違法所得明顯高于《著作權(quán)法》規(guī)定的五十萬元的法定賠償數(shù)額，可以根據(jù)具體情節(jié)酌定賠償五十萬元以上的賠償數(shù)額?！?/p>

（二）審判實踐的探索

筆者近期關(guān)注裁量性賠償問題，經(jīng)查閱大量案例，發(fā)現(xiàn)裁量性賠償有以下特點：

1.全領(lǐng)域覆蓋知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟

適用裁量性賠償方式酌定賠償數(shù)額的案例已經(jīng)涵蓋了著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)以及不正當(dāng)競爭等各個領(lǐng)域。如在侵害著作權(quán)案件中，陳喆訴余征、湖南經(jīng)視文化傳播有限公司等侵害著作權(quán)一案（以下簡稱瓊瑤訴于正案）的判賠數(shù)額是500萬元；在原告上海玄霆娛樂信息科技有限公司訴被告北京幻想縱橫網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案件（（2013）滬二中民五（知）初字第191號，涉案作品為《永生》，簡稱《永生》案）中，法院最終確定的判賠數(shù)額是300萬元。在侵害商標(biāo)權(quán)案件中，原告周樂倫訴被告廣州市盛世長運商貿(mào)連鎖有限公司、新百倫貿(mào)易（中國）有限公司（簡稱新百倫公司）侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案（（2013）穂中法知民初字第547號，（2015）粵高法民三終字第444號，簡稱新百倫案）的一審判賠數(shù)額為9800萬元，二審判賠數(shù)額為500萬元。在侵害專利權(quán)案件中，原告賈瑩訴被告劉躍林侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛一案（（2011）高民終字第1989號，簡稱賈瑩訴劉躍林案）的判賠數(shù)額是1000元，低于法定賠償最低限額1萬元。在不正當(dāng)競爭糾紛案件中，原告騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司訴被告北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司不正當(dāng)競爭一案（（2013）民三終字第5號，簡稱3Q大戰(zhàn)案）的判賠數(shù)額為500萬元。具體情況見下表：

2.一般都有嚴(yán)格的適用前提

在上述適用裁量性賠償?shù)牡湫桶讣?，一般都有充足的證據(jù)證明應(yīng)該在法定賠償限額之外確定賠償數(shù)額。如在瓊瑤訴于正案中，原告初步舉證證明被告余征就劇本《宮鎖連城》獲得的稿酬可達(dá)1260萬元，明顯高于50萬元的法定賠償?！队郎钒钢?，被告僅從案外人中國移動通信集團浙江有限公司移動閱讀基地一個渠道所獲收益分成已達(dá)173萬余元，足以證明被告獲利超過了50萬元。

3.一般都以侵權(quán)獲利為判定依據(jù)

基于知識產(chǎn)權(quán)的無形性，權(quán)利人自行舉證其實際損失極其困難，而侵權(quán)人的獲利通常有比較具體的表現(xiàn)形式，如財務(wù)賬冊、網(wǎng)站上的自認(rèn)宣傳、與上下游產(chǎn)業(yè)鏈之間的合同和交易記錄等。因此，大部分適用裁量性賠償?shù)陌讣家郧謾?quán)獲利證據(jù)為基礎(chǔ)，判定侵權(quán)獲利是否明顯超出法定賠償，如瓊瑤訴于正案、《永生》案、新百倫案等。

三、裁量性賠償?shù)膯栴}

（一）不同法院的裁量結(jié)果差異較大

如在新百倫案中，一審法院以新百倫公司被訴侵權(quán)期間銷售獲利總額的二分之一作為計算賠償損失的數(shù)額，并最終酌定賠償數(shù)額為9800萬元。二審法院則認(rèn)為新百倫公司對其所有的“N”、“NB”、“NEW BALANCE”商標(biāo)進行了長期、廣泛的宣傳使用，在我國相關(guān)公眾中具有較高知名度，新百倫公司的經(jīng)營獲利并非全部來源于侵害周樂倫“百倫”、“新百倫”的商標(biāo)，周樂倫無權(quán)對新百倫公司因其自身商標(biāo)商譽而獲取的利潤進行索賠，一審法院忽略了被訴侵權(quán)行為與侵權(quán)人產(chǎn)品總體利潤之間的直接因果關(guān)系，應(yīng)予糾正，并在綜合考慮新百倫公司存在主觀侵權(quán)惡意等情節(jié)，最終將賠償數(shù)額改判為500萬元，該數(shù)額僅為一審判賠數(shù)額的5%。該案反映出在超出法定限額確定賠償數(shù)額時，不同法院得出的結(jié)論存在較大差距。

（二）缺乏具體的適用規(guī)則

現(xiàn)有的關(guān)于裁量性賠償?shù)倪m用規(guī)則比較寬泛，僅僅明確了何時可以突破法定限額，對什么情況下構(gòu)成“明顯超出法定賠償限額”缺乏可操作性的規(guī)定，對于突破法定限額后如何確定具體的賠償數(shù)額也缺乏更詳細(xì)的規(guī)則。如在瓊瑤訴于正案中，二審法院主要將筆墨落在為何突破法定限額確定賠償數(shù)額的論理上，對于最終賠償數(shù)額是如何確定的，則以“同時考慮到侵權(quán)人的主觀過錯、具體的侵權(quán)行為、侵權(quán)后果等因素”簡略帶過。

（三）上訴比例高

從本文上述列舉的案件來看，均存在一方不服賠償數(shù)額提起上訴的情形。特別是在賈瑩訴被告劉躍林侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛一案中，權(quán)利人對法定最低限額以下確定的賠償數(shù)額亦表示不滿。該案中，涉案專利是“衛(wèi)生刷包裝盒標(biāo)貼、掛牌”外觀設(shè)計，被告劉躍林系天豐利市場的個體工商戶，經(jīng)營包括鍋碗刷在內(nèi)的日用雜貨，劉躍林銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品鍋碗刷的價格為2元，其進貨的價格為1.2元，劉躍林每銷售一個被控侵權(quán)產(chǎn)品獲利為0.8元，購貨數(shù)量為30把，一審法院在法定最低限額一萬元以下判定賠償數(shù)額1000元。原告不服提起上訴，認(rèn)為應(yīng)在1萬至100萬元之間判賠。二審法院認(rèn)為涉案專利為產(chǎn)品標(biāo)貼、掛牌，而不是鍋碗刷產(chǎn)品本身的外觀設(shè)計，其在銷售利潤中所占份額不宜認(rèn)定過高，故駁回上訴，維持原判。此案反映出法定賠償限額對當(dāng)事人預(yù)判損害賠償數(shù)額所產(chǎn)生的根深蒂固的影響，不滿判決的一方因強烈排斥裁量性賠償?shù)倪m用，往往引發(fā)大量上訴案件。