論澳門有組織犯罪中的黑社會性質(zhì)

摘 要 澳門的刑事法律制度深受葡萄牙立法的影響。本文通過一個澳門中級法院的判決，分析了單行刑法和刑法典在法律的模糊性與罪刑法定、實體法中的程序性規(guī)定與特別法的相互銜接關(guān)系，來說明統(tǒng)一刑事立法的重要性。澳門政府應(yīng)該考慮整合、吸收單行刑法的有益部分，來解決不同刑事法律制度之間的融合性和一致性。

關(guān)鍵詞 有組織 犯罪 沖突

作者簡介：俞雄武，澳門科技大學(xué)博士在讀，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號：D920.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.173

《澳門刑法典》是經(jīng)1995年11月8日第58/95/M號法令公布，于1996年1月1日開始生效的。隨著澳門回歸臨近，澳門黑社會犯罪抬頭，對澳門治安及平穩(wěn)過度造成較嚴(yán)重的威脅。為此，澳門立法會于1997年制定了第6/97/M號法律《有組織犯罪法律制度》，作為打擊有組織犯罪，尤其是黑社會犯罪的法律依據(jù)。

一、問題的提出

澳門初級法院一審審理疑犯甲與另一疑犯乙涉嫌操縱賣淫罪案件，經(jīng)合議庭審判，初級法院第PCC-088-00-4號普通刑事案以7月30日第6/97/M號法律第8條第1款規(guī)定和處罰的一項操縱賣淫罪判處嫌犯甲1年零4個月徒刑。與另一合議庭普通刑事案中判處的徒刑并罰，共判處其2年零6個月徒刑。本案中，疑犯甲出于盈利的目的租用他人房屋，以日租形式轉(zhuǎn)租顧客牟利。某日涉嫌為賣淫者招攬顧客及提供賣淫場所，方便其進(jìn)行賣淫活動，事后為警方所逮捕。嫌犯甲對這一裁判不服，向中級法院提起上訴。經(jīng)審判，中級法院做出了第65/2001號案件裁判：裁定上訴理由不成立，維持原判。

根據(jù)澳門的相關(guān)法律，從事色情行業(yè)的婦女不算犯法，既不能送入監(jiān)獄，也不能驅(qū)逐出境。但是賣淫活動如果涉及到有組織性，就有可能觸犯《澳門刑法典》第163條淫媒罪、第164條加重淫媒罪和第170條作未成年人之淫媒罪或第6/97/M號法律《有組織犯罪法律制度》第8條規(guī)定的一項操縱賣淫罪。分析疑犯甲的行為，法律上存在多種的選擇：有無乘人之危就涉及一般法與特別法的選擇，有無黑社會性質(zhì)就存在操縱賣淫罪還是無罪的選擇。不同的選擇體現(xiàn)了法律效力的高低，也表明了刑法的罪刑法定主義。這既關(guān)涉犯罪嫌疑人人身自由和民眾的犯罪觀問題，也影響著刑法的法典化走向。

二、處理沖突中的兩個銜接關(guān)系

如果犯罪是一種惡害，那么刑法就應(yīng)該明確通過何種懲罰而制裁報應(yīng)它，如果犯罪是一種正常社會現(xiàn)象，那么刑法就應(yīng)該是通過抑制而約束它。而當(dāng)民眾或?qū)W者犯罪觀地進(jìn)一步改變，那么，刑法對犯罪又應(yīng)該怎樣？

（一）法律的模糊性與罪刑法定的銜接

語言世界是個十分模糊的世界，特別是作為中文的漢語，其語義可謂千變?nèi)f化。相同的詞語在不同的語境中會產(chǎn)生不同的含義，不進(jìn)入其中的語境，你就不能理解它的真正含義。從相對論的角度看，語義的模糊性是絕對的，而明確性是相對的。刑法規(guī)范追求明確具體，但由于規(guī)范的抽象性和有限性，又需要語言的模糊性和不確定性，這必然導(dǎo)致理解上的差異。所以不幸者最兇狠的劊子手是法律的捉摸不定。

澳門立法會于1997年制定并通過了第6/97/M號法律《有組織犯罪法律制度》，雖然條文沒有規(guī)定何謂“有組織犯罪”，但是規(guī)定了何為“黑社會”的概念，并通過列舉的方式概括說明了“黑社會罪”的行為方式。不管是立法者還是文本的閱讀者，潛意識里都喜歡有那么一個概念：文本必須在開始之處說明立法的目的、基礎(chǔ)或者對關(guān)鍵詞的定義，即開門見山，開宗明義，通過立法者的文字說明文本的立法基礎(chǔ)和立法意義，方便文本的閱讀者了解該部法律的框架和范圍。如《澳門刑法典》第一編“刑法之一般原則”；《澳門刑事訴訟法》在引則及一般規(guī)定部分中，也即條文第一條：“為著本法典之規(guī)定之效力，對各詞定義為……”。雖然《有組織犯罪法律制度》沒有明確“有組織犯罪”的概念，那是因為沒有哪一個概念能夠包含“有組織犯罪”的內(nèi)涵，所以本法第一條關(guān)于“黑社會罪”的概念實際上開門見山地說明了整部法律的立法基礎(chǔ)——圍繞著“黑社會”這個中心概念展開。

本法以“有組織犯罪”來命名，那么，本法規(guī)制的行為對象就應(yīng)該是有組織的犯罪或者是有組織的犯罪行為。前者說明行為的性質(zhì)，后者說明行為的方式是有組織的，不管何種理解，都是說明了一個問題，即本法的規(guī)制對象是有組織的，行為時是有組織的。這樣即可以從“行為的組織性”來理解有組織犯罪的觀點（即只要復(fù)數(shù)行為人有組織地實施了犯罪，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是有組織犯罪，而不論這些行為人是否形成了一定的組織） ；也可以從“成員的組織性”來理解有組織犯罪。

一部法律的內(nèi)涵涵括在以其名義命名的法律名稱上，標(biāo)題是一篇文章的中心，是一份報告的主旨，更是一部法律的立法基礎(chǔ)和原則所在。全部的法律條文都是圍繞著標(biāo)題而展開。所以標(biāo)題決定了一部法律的適用范圍，也給公民查找和理解法律提供一個檢索上的方便。第6/97/M號法律《有組織犯罪法律制度》從有組織這個詞的解釋上行為人必須是三人或三人以上，單獨或者兩人構(gòu)不成有組織，也即人數(shù)不滿三人的不符合《有組織犯罪法律制度》的有組織性，從犯罪的主體上就排除了個人犯罪和主體為兩人的共同犯罪，這是其一。

其二，以“有組織犯罪”命名的法律，按照立法的技術(shù)和要求，整部法律都是圍繞著“有組織犯罪”這個中心詞展開的，每一個條文里都能發(fā)現(xiàn)這個中心詞的影子。法的明確性是法現(xiàn)代性話語的一個重要內(nèi)容。尋求一種安全、穩(wěn)定、有秩序的生活是人類社會的內(nèi)在需求與理想，也是人類內(nèi)心深處的心態(tài)和習(xí)性，人類日益為尋求行為的一致性、連貫性、穩(wěn)定性而努力。要保證社會生活中的人的行為具有這些屬性，形成一種秩序，離不開對行為的成功預(yù)見作指導(dǎo)。

所以，澳門初級法院和中級法院的判決明顯的違反了法的明確性和刑法的罪刑法定原則。如果沒有明確性要求，可能在不知不覺中禁錮了人們內(nèi)心深處的自由，更有可能成為一種全社會中的刑法暴力。

（二）實體法中的程序性規(guī)定與特別法的銜接

任何違法行為的制裁都需要運用實體法和程序法，實體法解決罪名和量刑，程序法解決如何實現(xiàn)實體法所規(guī)定的罪名和量刑。實體法和程序法各具獨立的地位和功能、目的，二者的分離使得龐大的實體法規(guī)范和復(fù)雜的程序法規(guī)范得到了不斷地發(fā)展，它們在不同的軌道上前行，形成了自己的統(tǒng)一性，不再是對方的附屬物。

《澳門刑法典》第一百九十七條盜竊罪規(guī)定非經(jīng)告訴不得進(jìn)行刑事程序，即屬于私罪。按照《澳門刑事訴訟法》第267條的規(guī)定（非經(jīng)自訴不得進(jìn)行之刑事程序）規(guī)定：第一款如非經(jīng)自訴不得進(jìn)行刑事程序，則偵查完結(jié)后，檢察院需通知輔助人，以便其于10日內(nèi)提出自訴。第二款如屬上款所指之情況，而檢舉人仍未成為輔助人，則檢察院需通知檢舉人，以便其于10日內(nèi)成為輔助人并提出自訴。結(jié)合《澳門刑法典》、《澳門刑事訴訟法典》的規(guī)定，如果檢舉人沒有成為輔助人，或者輔助人在規(guī)定的時間內(nèi)沒有提起自訴，那么相應(yīng)的刑事案件就不會進(jìn)入審判程序，相關(guān)當(dāng)事人不用接受法律的制裁。

第6/97/M號法律《有組織犯罪法律制度》在第37條規(guī)定了五種違法行為以公罪論處，其中一條就是機動車的盜竊和破壞。第6/97/M號法律第37條提及的盜竊機動車輛罪，在與《有組織犯罪法》本身有關(guān)聯(lián)之情況下才具有公罪性質(zhì)。相比本罪的盜竊行為與《澳門刑法典》所規(guī)定的盜竊罪的行為，兩者在行為方式、主觀故意上均相同，行為對象是作為種類物的機動車。為何侵害相同客體的同一行為在刑事訴訟程序上要區(qū)分公罪與私罪，究其源頭，只能從犯罪構(gòu)成要件的犯罪主體上來分析。

大陸法系（德日法系）的構(gòu)成要件由構(gòu)成要件該當(dāng)性（符合性）、違法性和有責(zé)性組成。本案中，疑犯實施相同的行為得到不同的訴訟程序待遇，由《澳門刑法典》第197條作為私罪程序處理的盜竊罪轉(zhuǎn)為第6/97/M號法律《有組織犯罪法》第37條作為公罪處理的盜竊機動車輛罪，應(yīng)該不是立法者的心血來潮，也不是民眾的集體呼聲，肯定有深層次的原因。在大陸法系國家或地區(qū)，刑法的淵源通常主要是刑法典和特別刑法。特別刑法屬于專項性刑事實體法。

從特別刑法罪刑條款的立法特點上看，并不是以犯罪侵犯的客體為主要依據(jù)進(jìn)行創(chuàng)制的，而主要是以犯罪主體和客觀方面某些相同的要件進(jìn)行歸納后對刑法進(jìn)行補充或修改的。澳門立法會制定并頒布的第6/97/M號法律《有組織犯罪法》，從刑法的淵源上看其是特別刑法范圍內(nèi)的單行刑事法律，具有特別法的性質(zhì)，相同的情況下應(yīng)該優(yōu)先適用，但前提是犯罪主體、犯罪客觀方面存在相同的要件。

澳門中級法院2000年7月13日合議庭做出的第 89/2000 號案件的當(dāng)事人由于身份的特殊性沒有采用《澳門刑法典》第197條作為私罪的盜竊罪，而是適用第6/97/M號法律《有組織犯罪法》第37條規(guī)定的作為公罪處理的盜竊機動車輛罪，判決理由即是：第6/97/M號法律第37條提及的盜竊機動車輛罪，在與《有組織犯罪法》本身有關(guān)聯(lián)之情況下才具有公罪性質(zhì)。此案例很好地說明了《有組織犯罪法》的立法基礎(chǔ)和理由：基于行為的黑社會性質(zhì)。這些具有黑社會性質(zhì)的有組織犯罪行為，對其刑罰的嚴(yán)厲，通過適用特別的訴訟程序（私罪變公罪）體現(xiàn)出來。

三、合理解決沖突的途徑

刑法作為維護(hù)社會正義，防治與懲罰犯罪的最有效及最后的手段，歷來得到相當(dāng)?shù)闹匾暸c普遍的關(guān)注，但刑法與其它法律一樣是由人制定的，不可避免地帶有人為的色彩，立法者的立法觀、犯罪觀是一個很重要的因素。由于澳門的立法跟隨葡萄牙的立法，所以在《刑法典》之外存在較多的單行刑法和附屬刑法，以此來補充和修正《刑法典》的不足。但此種立法模式造成了法律之間理解上的差錯和銜接上的困頓，使得法律的規(guī)定不具有明確性。在刑法的統(tǒng)一化和法典化模式有助于刑法內(nèi)部的系統(tǒng)化和科學(xué)化的情況下，樹立刑法統(tǒng)一化、法典化的立法觀念，清理和整合各種既有的刑法規(guī)范并消除彼此間的沖突與矛盾，制定頒布完備、系統(tǒng)的刑法典，并通過刑法修正案來修改補充刑法典，避免立法隨意性，減少乃至避免對刑法典規(guī)范的沖擊乃至扭曲，防止法條關(guān)系的紊亂，協(xié)調(diào)罪刑關(guān)系，至少從形式上要比刑法規(guī)范雜亂無章的狀態(tài)更能實現(xiàn)對人權(quán)的保障和對社會秩序的保護(hù)。

注釋：

[意]貝卡利亞著.黃風(fēng)譯.論犯罪與刑罰.中國大百科全書出版社.1993.27.

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