論中國的外國法內(nèi)容查明的立法與實踐

張 林

論中國的外國法內(nèi)容查明的立法與實踐

張 林

外國法內(nèi)容的查明是內(nèi)國法院在處理涉外民商事糾紛時的重要環(huán)節(jié)。1987年至2015年，中國對外國法查明的規(guī)定呈現(xiàn)法律化、查明方法多樣化、查明責(zé)任分配具體化以及法院確認和審查認定職權(quán)明確化的趨勢，但是《涉外民事法律關(guān)系適用法》等尚存不足。當(dāng)外國法無法查明時，適用中華人民共和國法律是正確合理解決方法，并且外國法無法查明的標準也通過司法解釋得以明確。

外國法內(nèi)容查明 責(zé)任主體 查明方法

一、中國對外國法性質(zhì)的認識

外國法內(nèi)容的查明是指一國法院在審理涉外民商事案件時，如果根據(jù)本國沖突規(guī)范的指引應(yīng)當(dāng)適用某一外國的實體法來調(diào)整當(dāng)事人之間具體的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，如何證明該外國法是否存在以及如何確定該外國法的具體規(guī)定的行為過程。

我國立法并未規(guī)定依我國沖突規(guī)范所指引的外國法的性質(zhì)問題，即我國法律沒有明確“外國法”是法律還是事實。筆者認為，外國法究竟是“法律”還是“事實”對于我國的司法實踐是沒有影響的。

二、中國對外國法的查明責(zé)任主體和查明方法的規(guī)定

中國從1987年至2015年，已經(jīng)通過司法解釋、司法協(xié)助協(xié)定和法律對外國法的查明責(zé)任主體和查明方法做出了比較多的規(guī)定。按照時間順序列舉有：1987年《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟合同〉若干問題的解答》第2條第11款、1988年《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條、1988年《關(guān)于民事、商事司法協(xié)助協(xié)定》第28條。通過縱向比較，可以歸納以下特點：

第一，從司法解釋到法律（法律化）?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》頒發(fā)以前，我國一直通過司法解釋等來規(guī)定外國法的查明，盡管司法解釋做出了比較全面和合理的規(guī)定并且發(fā)揮了重要作用，但其法律地位的缺失是極為明顯的?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第一次以法律的形式明確了外國法查明責(zé)任分配問題以及不能查明時的處理，彌補了長期以來在外國法查明方面法律的缺失。

第二，查明方法多樣化。前后形成了由當(dāng)事人提供；由我駐該國的使、領(lǐng)館提供；由該國駐華使、領(lǐng)館提供；由中外法律專家提供；由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供；由本國的外交和領(lǐng)事代表機關(guān)或者其他的有資格機關(guān)或個人出具證明書的方式提交給另一方法院等方法。極大豐富了我國外國法查明的方法。從而秉承以“事實為依據(jù)，以法律為準繩”的原則，盡可能窮盡一切辦法查明外國法的內(nèi)容。

第三，查明責(zé)任分配（主體）明確具體化。筆者認為，從查明主體責(zé)任分配總的發(fā)展趨勢來看，我國經(jīng)歷了“以法院查明為主，當(dāng)事人查明為輔”到“主要由確定準據(jù)法的主體查明”的過程。最終，既非單純地由法官依職權(quán)查明，也非單純地由當(dāng)事人查明，而是根據(jù)不同的情況分別采用不同的查明方法。

第四，法院確認和審查認定職權(quán)明確化?！督獯稹泛汀兑庖姟凡]有規(guī)定法院確認和審查認定的職權(quán)，而在《紀要》、《規(guī)定》以及《解釋》中均明確規(guī)定當(dāng)事人對查明的外國法律內(nèi)容經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應(yīng)予確認。當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認定。既尊重當(dāng)事人的意見，又確保國家司法機關(guān)在查明外國法內(nèi)容時的權(quán)威。同時明確了外國法經(jīng)過查明后的法律地位，有利于法院在審判中加以適用。

第五，《涉外民事關(guān)系法律適用法》和《解釋》尚存缺陷，盡管相比以前的司法解釋等有很大進步。其一，將行政機關(guān)作為外國法查明的主體，賦予了行政機關(guān)司法權(quán)力，損及司法機關(guān)的權(quán)威。在中國現(xiàn)行體制下，行政機關(guān)權(quán)力膨脹，同時行政機關(guān)的法律專業(yè)水平較低。其二，沒有對以往行之有效的查明方法加以結(jié)語?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》和《解釋》中僅僅規(guī)定了外國法查明主體而沒有規(guī)定諸如“由中外法律專家提供”等方法，但并不代表對這些方法加以否定而使得其無效。

三、中國對外國法無法查明時的解決辦法的規(guī)定

中國在法律和司法解釋中均有關(guān)于外國法無法查明時的解決辦法的規(guī)定，列舉如下：1987年《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟合同〉若干問題的解答》第2條11款、1988年《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條第2款、2005年《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第53條。通過縱向的比較，可以歸納出我國關(guān)于外國法無法查明時的解決辦法的規(guī)定的發(fā)展特點：

第一，當(dāng)不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，只有適用中華人民共和國法律。筆者認為這是正確合理的選擇。外國法內(nèi)容的查明建立在已經(jīng)確定準據(jù)法的基礎(chǔ)之上的，而中國法院在準據(jù)法的確定問題上是嚴格按照法律規(guī)定并且符合國際私法規(guī)則的。如果再通過最密切聯(lián)系原則或者意思自治原則重新確定準據(jù)法，必然導(dǎo)致司法過程的循環(huán)往復(fù)，增加司法成本。

第二，適用中華人民共和國法律嚴格程度的變化。《解答》規(guī)定“可以參照”，《意見》規(guī)定“適用”，《紀要》規(guī)定“可以適用”，《規(guī)定》規(guī)定“可以適用”，《涉外民事關(guān)系法律適用法》規(guī)定“適用”?？梢?，總體上呈現(xiàn)“寬松——嚴格——寬松——嚴格”的發(fā)展趨勢。這說明我國法律和司法解釋適應(yīng)社會實際情況發(fā)展。

第三，《解釋》明確了外國法無法查明的標準?！蛾P(guān)于適用〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第17條的規(guī)定增強了對司法實踐的指導(dǎo)性，有利于法官在處理涉外民商事案件時嚴格執(zhí)法，妥善處理當(dāng)事人之間的糾紛。

［1］高宏貴著.國際私法基本問題研究（沖突法篇）［J］.高等教育出版社，2010.

［2］黃進著.國際私法［M］.法律出版社，2005.

（作者單位：華中師范大學(xué)法學(xué)院）