對公平競爭審查“內(nèi)部審查制”的思考

汪改麗

（華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200042）

對公平競爭審查“內(nèi)部審查制”的思考

汪改麗

（華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200042）

自2016年7月1日起我國正式實(shí)施公平競爭審查制度，對立法機(jī)關(guān)和政府部門出臺的公共政策按照符合市場公平競爭的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行全面審查。已經(jīng)實(shí)施的或者即將出臺的公共政策若不利于市場競爭機(jī)制的發(fā)揮，則將面臨調(diào)整甚至不予出臺的厄運(yùn)。這是落實(shí)“逐步確立競爭政策的基礎(chǔ)性地位”的重要內(nèi)容，對排除限制競爭的公共政策起到重要的事前防范作用?？疾煳覈F(xiàn)階段立法的情況和競爭主管機(jī)關(guān)的職能情況，公平競爭審查制度確立的“內(nèi)部審查制”具有合理性和可行性。然而同時(shí)又要確保該種審查機(jī)制能夠真正起到審查的作用，才能保障公平競爭審查制度有序?qū)嵤?/p>

公平競爭審查;內(nèi)部審查制;政府反競爭行為

2016年6月14日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（國發(fā)〔2016〕34號）（以下簡稱“《意見》”）標(biāo)志著中國社會(huì)各界期待已久的公平競爭審查制度在全國范圍內(nèi)初步建立。該制度將對行政性壟斷和具有排除、限制競爭效果的產(chǎn)業(yè)政策等破壞全國統(tǒng)一開放、競爭有序市場體系的政府反競爭行為起到良好的事前規(guī)制作用。《意見》明確了對公共政策審查實(shí)行“內(nèi)部審查制”，即“政策制定機(jī)關(guān)在政策制定過程中進(jìn)行自我審查”。據(jù)此，我國現(xiàn)階段公平競爭審查制度實(shí)行“內(nèi)部審查制”是否具有合理性以及如何確?！皟?nèi)部審查制”能夠真正起到審查的作用是本文研究的重點(diǎn)內(nèi)容。

一、我國實(shí)行“內(nèi)部審查制”的合理性

處理好政府與市場的關(guān)系是包括發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家在內(nèi)的所有市場經(jīng)濟(jì)國家都必須要解決的問題。根據(jù)國際經(jīng)驗(yàn)，競爭審查制度有三類：直接審查制、外部評估制和內(nèi)部評估制。歐盟對成員國的國家援助行為實(shí)行直接審查。根據(jù)《歐盟運(yùn)行條約》108條規(guī)定，歐委會(huì)競爭總司對成員國的所有國家援助行為進(jìn)行直接審查，未經(jīng)批準(zhǔn)不得實(shí)施。韓國和澳大利亞對政府管制行為實(shí)行外部評估。韓國公平交易委員會(huì)（KFTC）對各級政府部門的所有管制政策進(jìn)行競爭審查，進(jìn)而作出是否具有排除限制競爭效果的意見，并有權(quán)提出整改或者替代方案。韓國還借鑒OECD《競爭評估工具書》，制定了本土化的《競爭評估手冊》。[1]澳大利亞建立了專門負(fù)責(zé)審核新規(guī)章制度的國家競爭委員會(huì)，它是一個(gè)獨(dú)立機(jī)構(gòu)，就國家、州或地區(qū)法規(guī)和規(guī)章制度對競爭的影響進(jìn)行評估、監(jiān)督。[2]新加坡對管制政策的評估采取內(nèi)部審查制，即管制機(jī)構(gòu)在擬定相關(guān)管制政策的同時(shí)必須進(jìn)行管制影響分析，并向決策機(jī)構(gòu)提交管制影響分析報(bào)告，管制影響分析報(bào)告必須包括競爭評估報(bào)告。而新加坡競爭委員會(huì)(CCS)一般不會(huì)主動(dòng)對管制政策開展競爭評估，更多地發(fā)揮指導(dǎo)和建議的作用：一是制定《競爭評估指南》，為管制機(jī)構(gòu)開展競爭評估提供分析框架和評估工具。二是應(yīng)管制機(jī)構(gòu)的請求對特定競爭問題提供指導(dǎo)意見。

對上述三種機(jī)制進(jìn)行分析對比，在我國現(xiàn)階段實(shí)行公平競爭審查的“內(nèi)部審查制”具有一定程度的合理性，主要基于以下原因：

（一）我國公共政策存量浩繁、增量巨大

根據(jù)官方解釋，中央有關(guān)部門、地方政府及省級政府及相關(guān)部門新出臺的相關(guān)政策都要進(jìn)行公平競爭審查。對存量政策，按照“誰制定、誰清理”的原則，各地區(qū)、各部門對照公平競爭審查的標(biāo)準(zhǔn)，對現(xiàn)行政策措施進(jìn)行梳理評估，對妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的有關(guān)規(guī)定做法要進(jìn)行清理，只對極少數(shù)具有特殊歷史原因、清理可能導(dǎo)致嚴(yán)重不公平的公共政策可以酌情處理。[3]可見，所有新出臺的公共政策和絕大多數(shù)已出臺的公共政策都要接受公平競爭審查。根據(jù)我國《立法法》規(guī)定，國務(wù)院可根據(jù)授權(quán)或者職權(quán)制定行政法規(guī)；國務(wù)院各部、委員會(huì)、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以制定部門規(guī)章。省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府，可以制定地方政府規(guī)章。

在存量方面，根據(jù)法律查詢軟件“北大法寶”不完全統(tǒng)計(jì)，行政法規(guī)有8192篇，部門規(guī)章210071篇，團(tuán)體規(guī)定4662篇，行業(yè)規(guī)定20637篇。地方性法規(guī)24581篇，地方政府規(guī)章25526篇。此外，還有大量雖然效力低于法律法規(guī)、但與消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益息息相關(guān)“紅頭文件”，“據(jù)統(tǒng)計(jì)，新中國成立以來，國發(fā)文件約8800件，國辦發(fā)文件約4700件，總數(shù)約1.35萬件。其中，1978年～2013年3月，國發(fā)文件3391件，國辦發(fā)文件2892件。1949年～2013年，包括國發(fā)、國辦發(fā)文種在內(nèi)的16種文種，國務(wù)院發(fā)文總計(jì)約3萬件。”[4]這些“紅頭文件”往往根據(jù)當(dāng)時(shí)情況制定，已不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新情況。另外，由于出臺“紅頭文件”的程序沒有立法程序嚴(yán)格，可能在其制定之初就是為了保護(hù)部門利益或者地區(qū)利益。

在增量方面，中央政府層面，根據(jù)國務(wù)院2016年立法工作計(jì)劃，所有四個(gè)大項(xiàng)目共包含231件。[5]地方政府層面的2016年立法規(guī)劃，北京市政府共96項(xiàng)；浙江省政府立法工作計(jì)劃41項(xiàng)。河南省政府規(guī)章計(jì)劃項(xiàng)目及省政府規(guī)章調(diào)研項(xiàng)目共24項(xiàng)。四川省政府列入立法計(jì)劃的地方性法規(guī)、省政府規(guī)章共71件。新疆維吾爾自治區(qū)政府計(jì)劃項(xiàng)目共30項(xiàng)……上述考察遍及我國北部、中部、西南和西北的一、二、三線城市，考察結(jié)果具有廣泛的代表性。另外，省、自治區(qū)、直轄市所轄各市、區(qū)、縣級行政單位也都出臺本轄區(qū)內(nèi)的立法規(guī)劃不一而足，況且還可能有的“紅頭文件”并沒有被提前列入立法規(guī)劃。

可見，按照《意見》對審查對象的規(guī)定，我國行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織制定市場準(zhǔn)入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等涉及市場主體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施存量浩繁、增量巨大，如果采用直接審查制或者外部審查制，由特定的機(jī)構(gòu)對上述文件進(jìn)行逐一審查，勢必是一項(xiàng)極其浩大的工程，不能適應(yīng)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的需求。

（二）我國競爭主管機(jī)構(gòu)的競爭審查能力不足

從我國目前競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)現(xiàn)狀看，國家發(fā)改委價(jià)監(jiān)局負(fù)責(zé)查處價(jià)格壟斷案件，工商總局競爭執(zhí)法局負(fù)責(zé)查處非價(jià)格壟斷案件，商務(wù)部反壟斷局主要審查經(jīng)營者集中案件。反壟斷委員會(huì)負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作。

先分析國家發(fā)改委是否具有競爭審查能力。根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國家發(fā)展和改革委員會(huì)主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》的規(guī)定，除去國家物資儲(chǔ)備局編制、兩委人員編制、援派機(jī)動(dòng)編制、離退休干部工作人員編制，國家發(fā)改委剩余行政編制為831名。其中負(fù)責(zé)競爭執(zhí)法的價(jià)監(jiān)局作為所屬28個(gè)職能部門之一，2012年的編制僅為32名，并且非領(lǐng)導(dǎo)職位人員往往都是通過國家公務(wù)員考試招聘的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)較少的高校畢業(yè)生，競爭執(zhí)法素質(zhì)仍有待提高，更不用提競爭執(zhí)法所需要的較高的法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、工商管理等方面的理論知識和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)了。另外，據(jù)筆者不完全統(tǒng)計(jì)，在發(fā)改系統(tǒng)處理的壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的46件案件中，由國家發(fā)改委直接查處的有9件，僅占17.57%。

再看工商總局是否具有競爭審查能力。根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國家工商行政管理總局主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》的規(guī)定，國家工商總局機(jī)關(guān)行政編制只有300名，其中負(fù)責(zé)競爭執(zhí)法的反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局作為其下屬17個(gè)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)之一，除承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)以外，還負(fù)有查處不正當(dāng)競爭、監(jiān)管直銷和禁止傳銷等其他職責(zé)。從反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局公布的2013年以來的50件案件中，只有2件由工商總局辦理，其余案件均授權(quán)省級工商局調(diào)查并處罰。①國家工商總局2013年至今公布的競爭執(zhí)法公告，來源：http://www.saic.gov.cn/zwgk/gggs/jzzf/，2016年7月1日訪問。

誠然有地方發(fā)改委、物價(jià)局或者工商部門更加了解當(dāng)?shù)亟?jīng)營者壟斷行為的因素，但也從側(cè)面表明，國家發(fā)改委反壟斷執(zhí)法資源和能力都受到一定的限制。

對比國外經(jīng)驗(yàn)，“歐委會(huì)競爭總司共有公務(wù)人員編制764人，外加117個(gè)合同編制，滿編共881人。英國公平交易辦公室共有正式公務(wù)員553人。”[6]“澳大利亞競爭與消費(fèi)者委員會(huì)共有500名公務(wù)員，其中350人是調(diào)查官，他們大多是律師、經(jīng)濟(jì)師。韓國公平交易委員會(huì)的事務(wù)處職員編制為336人。法國專門的競爭、消費(fèi)與不正當(dāng)競爭行為管制總署有500多名成員?！盵7]“美國司法部反托拉斯局有雇員801人，其中律師343名，經(jīng)濟(jì)學(xué)家57人。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)有雇員1049人，其中律師464人，經(jīng)濟(jì)學(xué)家71人。德國聯(lián)邦卡特爾局共有250名雇員，其中有10名法學(xué)人員和經(jīng)濟(jì)學(xué)家?！盵8]而上述地區(qū)或者國家的人口數(shù)分別約為13.54億（中國）、5.05億（歐盟）、6370萬（英國）、2013萬（澳大利亞）、4804萬（韓國）、6270萬（法國）、2.93億（美國）和8235萬（德國）。

由此可見，中國競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)人員編制與總?cè)丝诒壤h(yuǎn)遠(yuǎn)小于其他國家。對此，發(fā)改委價(jià)監(jiān)局原局長許昆林也曾在華東政法大學(xué)舉辦的“2014年競爭合規(guī)和行政性壟斷國際研討會(huì)”上表示，我國的競爭執(zhí)法人才在質(zhì)量和數(shù)量上都有亟待提高。同時(shí)，國家發(fā)改委價(jià)監(jiān)局又長期與其他負(fù)責(zé)產(chǎn)業(yè)政策、貿(mào)易政策、環(huán)境政策和就業(yè)政策等慣于采用行政手段干預(yù)市場的部門存在千絲萬縷的聯(lián)系，目前階段恐難進(jìn)行獨(dú)立的競爭審查。

最后看國務(wù)院反壟斷委員會(huì)。反壟斷委員會(huì)在公平競爭審查主體方面“最得民意”至少有三方面的理由。首先，反壟斷委員會(huì)作為國務(wù)院直屬的議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的上位機(jī)構(gòu)，具有更高的地位，更易于對相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章制度進(jìn)行審查。其次，根據(jù)《反壟斷法》第9條規(guī)定，反壟斷委員會(huì)履行研究擬訂有關(guān)競爭政策、發(fā)布反壟斷指南和協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作等職責(zé)，并不承擔(dān)具體而繁重的反壟斷執(zhí)法工作，其由法律、經(jīng)濟(jì)專家組成的專家咨詢組有足夠能力展開競爭審查。最后，反壟斷委員會(huì)負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)反壟斷執(zhí)法，對執(zhí)法中的問題、難點(diǎn)有充分的了解，加之有各個(gè)領(lǐng)域的權(quán)威專家作為咨詢成員，可以確保審查具有足夠的專業(yè)性和權(quán)威性。上述理由為反壟斷委員會(huì)引領(lǐng)公平競爭審查“外部審查制”奠定了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，但是在我國目前政府反競爭行為亟須解決的情況下實(shí)施尚有很大的障礙。眾所周知，我國國務(wù)院反壟斷委員會(huì)自成立以來，僅在2009年發(fā)布《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》一部規(guī)范性文件，甚至連獨(dú)立的官方網(wǎng)站都沒有開通，只掛牌在商務(wù)部反壟斷局，鮮少出現(xiàn)在公眾視野中。[9]要活躍反壟斷委員會(huì)的功能尚需時(shí)日，然而我國目前的行政性壟斷和具有排除、限制競爭效果的產(chǎn)業(yè)政策已嚴(yán)重影響了市場經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)和包容性發(fā)展，必須盡快實(shí)施公平競爭審查制度以矯正市場競爭秩序。

（三）實(shí)行“內(nèi)部審查制”相對可行

我國《反壟斷法》規(guī)定“行政機(jī)關(guān)不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定”即為我國現(xiàn)階段法治經(jīng)濟(jì)采取“內(nèi)部審查制”的立法基礎(chǔ)。另外，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用是處理好政府和市場的關(guān)系的關(guān)鍵，政府對市場經(jīng)濟(jì)的干預(yù)應(yīng)當(dāng)保持其應(yīng)有的謙抑性，在市場失靈的范圍內(nèi)發(fā)揮作用。這是采取“內(nèi)部審查制”的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。由前文可知，各級地方政策制定機(jī)關(guān)在制定政策前一般提前編制年度立法工作計(jì)劃進(jìn)行立項(xiàng)，詳細(xì)論述立法項(xiàng)目的重要性、所要解決的主要問題、依據(jù)的方針政策和擬確立的主要制度等關(guān)鍵信息是必不可少的。經(jīng)過有關(guān)部門的審批后，即進(jìn)入起草、審查、決定與公布等一般立法程序。在當(dāng)前確立公平競爭審查制度的情況下，立項(xiàng)至公布之間的任一時(shí)間點(diǎn)均屬于“政策制定過程中”，政策制定機(jī)關(guān)在立項(xiàng)與起草的同時(shí)盡量考慮到政策對市場競爭的影響，并出具競爭影響報(bào)告，然后將草案送至本部門其他審查人員或者兄弟機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查。這樣能夠充分利用本部門內(nèi)部對政策制定的實(shí)際掌握情況制定出即有利于政策制定初衷又不損害市場公平競爭秩序的公共政策，既提高了立法效率，又保障了市場公平。

二、確保“內(nèi)部審查制”能夠真正起到審查的作用

我國現(xiàn)階段實(shí)行“內(nèi)部審查制”具有合理性并不代表該種選擇完美無缺，實(shí)際上，“內(nèi)部審查制”也存在不能真正起到審查作用的風(fēng)險(xiǎn)，所以在對其進(jìn)行細(xì)化過程中應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)合理的對策予以克服，以保障公平競爭審查制度落到實(shí)處。

（一）將制定主體和審查主體分離

同一主體不能同時(shí)既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員。雖然《意見》確立了公平競爭審查制度實(shí)行“內(nèi)部審核制”，但是如果同一批人既制定公共政策又對其享有最終審查權(quán)，則無法起到實(shí)質(zhì)上的審查作用，公平競爭審查制度也終將流于形式?！斑@里我們將政策制定部門分為三類：第一類是具有競爭執(zhí)法職能的部門，即發(fā)改委價(jià)監(jiān)局、商務(wù)部反壟斷局和工商總局反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局；第二類發(fā)改委、商務(wù)部和工商總局本身以及除上述三個(gè)部門以外的其他部門；第三類是上述兩類之外的其他部門。第一類部門基于自身職能和長期的執(zhí)法實(shí)踐完全可以在制定政策過程中有效完成公平競爭審查工作。大部分政策制定部門都屬于第三類，它們沒有競爭執(zhí)法職責(zé)，又沒有第二類與競爭執(zhí)法部門緊密聯(lián)系的優(yōu)勢，因此內(nèi)部很少有專門研究競爭政策的機(jī)構(gòu)，對其制定的公共政策的過程中除了按照傳統(tǒng)行政立法思路先考量是否在行政權(quán)力范圍內(nèi)立法以及程序是否合法等因素外，較為可靠的競爭審查辦法或許是依靠外部力量，如聘請獨(dú)立的專業(yè)機(jī)構(gòu)例如以律師事務(wù)所為主，會(huì)計(jì)師事務(wù)所為輔的形式進(jìn)行把關(guān)或者組織專家論壇會(huì)、研討會(huì)進(jìn)行。第二類部門在采取第三類部門進(jìn)行審查的基礎(chǔ)上，由于與第一類部門聯(lián)系較為緊密，可以與后者建立良好的交流機(jī)制，借助其職能優(yōu)勢提高公平競爭審查的質(zhì)量和效率。按照“內(nèi)部審查制”的審查方法，所有政策制定機(jī)關(guān)必須向決策機(jī)構(gòu)提交管制影響分析報(bào)告，而管制影響分析報(bào)告中也必須包括競爭審查報(bào)告?！盵10]

（二）逐步發(fā)揮反壟斷委員會(huì)的指導(dǎo)作用

“在新加坡競爭審查‘內(nèi)部審查制’中，競爭委員會(huì)（CCS）一般不主動(dòng)對公共政策進(jìn)行競爭審查，而是更多地發(fā)揮指導(dǎo)和建議的作用。首先，競爭委員會(huì)借鑒OECD競爭評估工具的經(jīng)驗(yàn)，制定《競爭評估指南》，為政策制定機(jī)關(guān)開展競爭評估提供分析框架和評估工具；具體來說，從公共政策是否限制企業(yè)數(shù)量和營業(yè)范圍、是否限制企業(yè)競爭能力、是否限制企業(yè)競爭積極性三個(gè)方面進(jìn)行評估。其次，競爭委員會(huì)應(yīng)政策制定機(jī)關(guān)的請求對特定競爭問題提供獨(dú)立的指導(dǎo)意見，而不征求其他第三方意見。競爭委員會(huì)還可以向政策制定機(jī)關(guān)聲明，其提供指導(dǎo)意見并不代其放棄之后對該管制行為開展反壟斷調(diào)查的權(quán)力?！盵1]OECD是推動(dòng)競爭評估最為積極的國際組織，“其專門頒布了《競爭評估工具書》、《關(guān)于競爭評估的建議案》、《競爭評估指南》、《競爭評估原則》、《競爭評估步驟》等文件，闡明了競爭評估范圍、方法、流程等制度要素，”[11]為成員國制度構(gòu)建提供參考。其他一些國家包括英國、澳大利亞和西班牙等都制定了自己的競爭評估工具書，并且要求政府組織或機(jī)構(gòu)在管制中要執(zhí)行競爭評估。韓國也要求每個(gè)政府機(jī)構(gòu)將對市場競爭的影響作為管制影響評估的一部分。目前我國國務(wù)院反壟斷委員會(huì)還沒有發(fā)揮其應(yīng)有的議事協(xié)調(diào)作用，以公平競爭審查為契機(jī)，完善并落實(shí)其職能，也是逐步確立競爭政策基礎(chǔ)性地位的必要條件。參考OECD和新加坡的經(jīng)驗(yàn)，建議反壟斷委員會(huì)適時(shí)制定并出臺《公平競爭審查指南》（以下簡稱《指南》）規(guī)范公平競爭審查的程序。

在初步審查階段，政策制定機(jī)關(guān)根據(jù)《指南》規(guī)定的“公平競爭審查核對清單”快速發(fā)現(xiàn)限制競爭的法律，以確保在其即使不具備專業(yè)的競爭政策知識的情況下也能在制定法律之初發(fā)現(xiàn)問題，主動(dòng)避免。只要對核對清單中所列的任一項(xiàng)目的回答是“是”，即意味著法律限制了競爭，需要進(jìn)入深入審查階段。只有對所有項(xiàng)目的回答都是“否”，時(shí)，才意味著法律沒有限制競爭，而無需進(jìn)行深層審查。

在深層審查階段，主要是判斷法律對競爭限制的合理性。該階段分兩個(gè)步驟展開。第一步，分析公共政策對競爭的影響效果。思路是依據(jù)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)不斷修正的SCP范式，分析公共政策因素直接或間接產(chǎn)生的競爭影響，從而確認(rèn)公共政策是否嚴(yán)重?fù)p害了競爭。同時(shí)，關(guān)注公共政策實(shí)施的效果（即市場的實(shí)際表現(xiàn)）是否與既定的目標(biāo)相吻合。如果沒有實(shí)現(xiàn)既定目標(biāo)，卻導(dǎo)致了對競爭的嚴(yán)重?fù)p害，則該項(xiàng)政策就是不合理的；相反，如果實(shí)現(xiàn)了既定目標(biāo)，但也導(dǎo)致了對競爭的損害，則要進(jìn)一步審查有無對競爭損害更小的替代方案。第二步，分析替代方案對競爭的影響效果。競爭是實(shí)現(xiàn)資源配置最優(yōu)化的基本途徑。為了糾正市場失靈，哪怕政府對競爭的限制不可避免，也應(yīng)該仔細(xì)權(quán)衡而選取對競爭損害最小的方案，或采取一些輔助的措施來減輕對競爭的損害。此部分的分析，旨在預(yù)估替代方案對競爭的影響，并將替代方案競爭影響的預(yù)估結(jié)果與原來方案的競爭影響結(jié)果相比較，看是否真的能夠減少對競爭的損害。如果替代方案不能減少對競爭的損害，原來的方案就是合理的；如果替代方案減少了對競爭的損害，原來的方案就是不合理的。還要注意的是，替代方案可能不止一種，故我們需要針對個(gè)案在不同替代方案中的優(yōu)劣進(jìn)行比較，選擇對競爭損害最小的那一種。

（三）將公平競爭審查成效納入領(lǐng)導(dǎo)干部政績考核指標(biāo)體系

政績考核體系一直是官員治理地方的“指揮棒”。黨的十八屆四中全會(huì)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出將法治建設(shè)成效納入領(lǐng)導(dǎo)干部政績考核體系，為公平競爭審查成效作為領(lǐng)導(dǎo)干部考核指標(biāo)提供了法律基礎(chǔ)。同時(shí)，這也有利于提高政策制定機(jī)關(guān)競爭審查的積極性、轉(zhuǎn)變領(lǐng)導(dǎo)干部的政績觀，減少落實(shí)公平競爭審查制度落實(shí)的阻力，進(jìn)而在全社會(huì)傳播競爭文化，其中如何將新考核指標(biāo)與現(xiàn)有考核體系有機(jī)融合成為了關(guān)鍵一環(huán)。

將法治建設(shè)同經(jīng)濟(jì)發(fā)展和民生改善、社會(huì)和諧進(jìn)步、文化建設(shè)、生態(tài)文明建設(shè)、黨的建設(shè)等作為考核評價(jià)的一級指標(biāo)，公平競爭審查即為法治建設(shè)的二級指標(biāo)。該二級指標(biāo)主要應(yīng)從影響交易機(jī)會(huì)的公共政策數(shù)量及比重、影響經(jīng)營權(quán)義的公共政策的數(shù)量及其比重和審查適用豁免規(guī)則的公共政策數(shù)量及其比重等方面來考核。

1.影響交易機(jī)會(huì)的公共政策數(shù)量及比重

影響交易機(jī)會(huì)的公共政策又可細(xì)分為市場準(zhǔn)入和退出標(biāo)準(zhǔn)、商品和要素自由流動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)。前者分別為：（1）設(shè)置不合理的市場進(jìn)入和退出條件以及審批備案手續(xù)；（2）未經(jīng)公平競爭程序授予特定經(jīng)營者行政許可。后者分別為：（1）限制本地商品和服務(wù)進(jìn)入外地市場或者阻礙外地商品和服務(wù)進(jìn)入本地市場；（2）限制或者排斥外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)；（3）限制或者排斥外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)；（4）對外地商品和服務(wù)設(shè)定歧視性收費(fèi)項(xiàng)目、實(shí)行歧視性收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，或者規(guī)定歧視性價(jià)格。

2.影響經(jīng)營權(quán)義的公共政策的數(shù)量及其比重

影響經(jīng)營權(quán)義的公共政策又可分為影響生產(chǎn)經(jīng)營成本標(biāo)準(zhǔn)和影響生產(chǎn)經(jīng)營行為標(biāo)準(zhǔn)。前者分別為：（1）使特定經(jīng)營者享受稅收、擔(dān)保、財(cái)政補(bǔ)貼、土地出讓等各種優(yōu)惠的權(quán)利或者免除其義務(wù)；（2）使特定經(jīng)營者承擔(dān)支付稅收、社會(huì)保障費(fèi)用等各種額外的義務(wù)或減損其權(quán)利。后者分別為：（1）限定或者變相限定單位或者個(gè)人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)；（2）強(qiáng)制經(jīng)營者從事排除、限制競爭的行為或者禁止經(jīng)營者從事特定經(jīng)營活動(dòng)；（3）干預(yù)或者變相干預(yù)經(jīng)營者商品和服務(wù)的定價(jià)權(quán)；（4）為經(jīng)營者創(chuàng)造實(shí)施反競爭行為的便利條件。

3.審查適用豁免規(guī)則的公共政策數(shù)量及其比重

公平競爭審查例外規(guī)則是對可能排除、限制競爭的公共政策在符合一定條件的情況下準(zhǔn)予其實(shí)施的制度安排。包括：（1）為維護(hù)國家利益的；（2）為實(shí)現(xiàn)節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、救災(zāi)救助等社會(huì)公共利益的；（3）為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益的；（4）為保障農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織在農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、加工、銷售、運(yùn)輸、儲(chǔ)存等經(jīng)營活動(dòng)中的利益的；（5）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他情形。對于上述（1）至（4）項(xiàng)情形，政策制定機(jī)關(guān)必須證明相關(guān)公共政策是為了達(dá)到特定合理目的所必需的，并且沒有其他減少限制、排除競爭效果的替代性方案。此外，政策制定機(jī)關(guān)必須定期向反壟斷委員會(huì)報(bào)告公共政策的實(shí)施情況，如果未達(dá)到預(yù)期效果，則應(yīng)當(dāng)及時(shí)停止實(shí)施或者進(jìn)行必要的調(diào)整后實(shí)施。

納入公平競爭審查成效的領(lǐng)導(dǎo)干部政績考核指標(biāo)體系

三、結(jié)語

公平競爭審查制度是我國確立競爭政策基礎(chǔ)性地位的過程中最為重要的內(nèi)容，也是現(xiàn)階段正在推進(jìn)的供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革“去產(chǎn)能、去庫存”的重要措施之一，其實(shí)施的效果將直接關(guān)系著我國深化經(jīng)濟(jì)體制改革的成敗。而確?！皟?nèi)部審查制”能夠真正起到審查作用則是決定公平競爭審查實(shí)施效果的關(guān)鍵。將制定主體和審查主體分離作為立足點(diǎn)，逐步發(fā)揮反壟斷委員會(huì)的指導(dǎo)作用和將公平競爭審查成效納入領(lǐng)導(dǎo)干部政績考核指標(biāo)體系則是確?！皟?nèi)部審查制”的有效途徑。

［1］朱凱.對我國建立公平競爭審查制度的框架性思考[J].中國物價(jià),2015年第8期。

［2］張占江.中國法律競爭評估制度的建構(gòu)[J].法學(xué), 2015年第4期。

［3］國新辦就建立和實(shí)施公平競爭審查制度有關(guān)情況舉行發(fā)布會(huì)[EB/OL]http://www.china.com.cn/zhibo/2016-07/ 07/content_38819100.htm，2016年7月10日訪問.

［4］王紅茹.國務(wù)院帶頭開展“紅頭文件”大清理[J].]決策探索(下半月),2016年第1期。

［5］國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國務(wù)院2016年立法工作計(jì)劃的通知[EB/OL]http://www.gov.cn/gongbao/content/2016/ content_5067677.htm，2016年6月28日訪問。

［6］薛強(qiáng).歐盟和英國反壟斷監(jiān)管情況經(jīng)驗(yàn)和啟示[J].中國價(jià)格監(jiān)督檢查,2012年第7期。

［7］章毓.反壟斷執(zhí)法體制比較研究及對我國的啟示[D].華東政法大學(xué)2004年碩士學(xué)位論文，第22-25頁。

［8］董燃.論我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的構(gòu)建和完善[D].華東政法大學(xué)2008年碩士學(xué)位論文。第4-11頁。

［9］劉旭.論大部制改革背景下完善國務(wù)院反壟斷委員會(huì)職能與改革反壟斷法實(shí)施機(jī)制——兼論對歐盟與德國經(jīng)驗(yàn)的借鑒[J].經(jīng)濟(jì)法論叢，2013年第1期。

［10］丁茂中.產(chǎn)業(yè)政策的競爭評估研究[J].法學(xué)雜志，2016年第3期。

［11］張占江.中國(上海)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)競爭中立制度承諾研究[J].復(fù)旦學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2015年第1期。王健.政府管制的競爭評估[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2015年第4期。

［責(zé)任編輯：蔣慶紅］

Reflection on Self-review Mechanism of Fair Competition Review System

Wang Gai-li
(Economic Law School of East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China)

The fair competition review system taking effect since July 1,2016 will review public policies of the legislative and executive comprehensively according to the standards of fair competition in the market.If one public policies which has taken effect or will take effect go against the market competition mechanism,it will be adjusted or forbidden to carry out.This system, the very important part of establishing the basic status of the competition policy gradually,takes precaution against public policies that may have the effect of eliminating or restricting competition.After investigated the legislation and the functions of the competitive authorities in our present stage,this paper holds that Self-review is reasonable and feasible.However,only ensuring that the self-review mechanism really play a role at the same time can we guarantee the orderly implementation of Fair Competition Review System.

fair competition review system;Self-review;administrative anti-competition conduct

DF414

A

1008-8628(2016)05-0091-06

2016-07-31

汪改麗，女，河南開封人，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士，中國法學(xué)會(huì)會(huì)員，華東政法大學(xué)競爭法研究所研究人員，主要從事競爭法與競爭政策的研究。