女性主義法學(xué)社會(huì)性別論的司法適用探究

曹智

[摘要]1970年代具有分水嶺的意義，在此之前，女性主義運(yùn)動(dòng)已然在學(xué)理范疇將女性與男性之間存在的生理性別差異深挖至社會(huì)性別差異層面，然而這樣的推進(jìn)尚未對司法實(shí)務(wù)產(chǎn)生影響，美國的法官們?nèi)怨淌厣餂Q定論的陳見。1970年代以來，伴隨著女性主義的進(jìn)一步深化和女性主義法學(xué)的成長，社會(huì)性別的視角及方法漸漸被運(yùn)用到女性訟案里，法院對待性別案件的態(tài)度有所改觀，性別案件的數(shù)量和勝訴率有所提高，女性法官的數(shù)量亦逐步增長。社會(huì)性別論在美國司法適用的成與敗，成為展望其于我國司法適用時(shí)在司法精神、女性訟案數(shù)量、審案思維、審案方法和女性法官數(shù)量方面的基礎(chǔ)、比照和前鑒。

[關(guān)鍵詞]女性主義法學(xué)；社會(huì)性別方法；敘述；悟境；社會(huì)性別；專項(xiàng)組

大致自1970年代起，女性主義法學(xué)直面主流法律往往只停留在女性生理性別層面的流弊，開始堅(jiān)持不懈地從社會(huì)性別的視角為女性主張權(quán)益，進(jìn)而逐漸被運(yùn)用于美國等西方國家的司法場域，補(bǔ)增了審判中的社會(huì)性別意識。這種必要并極具建設(shè)性的添加，啟發(fā)我們思索社會(huì)性別的審判視角和方法在我國司法領(lǐng)域究竟在何種語境何種范疇何種層次上能夠適用？展望此類問題將對我國當(dāng)今司法改革的深度展開和多元推進(jìn)提供一定程度的助益。

一、社會(huì)性別論在美國的司法適用境況

（一）女性涉案中生物決定論盛行

在Bradwell v.Illinois案中，Bradwell憑借高分通過了伊利諾斯州的律師資格考試，并申請執(zhí)業(yè)許可。聯(lián)邦最高法院維持了伊利諾斯州高等法院拒絕Bradwell執(zhí)業(yè)申請的判決，認(rèn)為女性特有的生物屬性致使她們尤為適合家庭私人領(lǐng)域。在佛羅里達(dá)州，Jennifer Johnson被以傳送非法藥物給一名未成年人為由遭致控告。懷俄明州一位懷孕四個(gè)月的女性，到警察局控訴她遭到丈夫的身體虐待，她被送到一家診所，然而由于她喝酒，在那里警察獲得了逮捕她的證據(jù)。在印第安納州，一位母親因持有非法藥物并給新生兒喂食有毒藥物而面臨控訴。在馬薩諸塞州，一名女性因?yàn)樵趹言衅陂g醉酒而遭受過失殺人的刑事控告。在加利福尼亞的一個(gè)案件里，為了美沙酮戒毒藥的維持，盡管有孕在身，一位海洛因成癮者不得不每日奔波至偏遠(yuǎn)郡區(qū)，她還有其他的孩子，但她最終由于路程之遠(yuǎn)而無法繼續(xù)治療。因其所在之郡未提供免費(fèi)藥物，毒癮復(fù)發(fā)的她最后失去了子女監(jiān)護(hù)權(quán)。這些案件顯示的乃“第二十二條軍規(guī)”式境況，許多懷孕的吸毒者發(fā)現(xiàn)她們面臨的正是此等進(jìn)退維谷的困境。這些孕婦得不到治療，但隨后卻因毒癮而承受被宣告不適合作母親的懲罰。在吉爾伯特訴通用電器公司案中，通用電器公司女工瑪莎·吉爾伯特指控通用電器公司有性別歧視行為，起因是該公司的醫(yī)療保險(xiǎn)項(xiàng)目計(jì)劃不包括與懷孕相關(guān)的費(fèi)用，但卻支付有些男性疾病的費(fèi)用。1976年，聯(lián)邦最高法院駁回了吉爾伯特的起訴，理由是該公司保險(xiǎn)計(jì)劃僅僅不報(bào)銷懷孕相關(guān)費(fèi)用這一個(gè)項(xiàng)目，而它并非至關(guān)緊要。這個(gè)判決備受女性主義法學(xué)者們的批評。

上述案件揭示出長久以來，受主流審判模式影響，美國司法場域極少審視、關(guān)注和定奪案件中涉及的生理性別和社會(huì)性別差異，在關(guān)涉女性的案件中，固守著生理性別論，視女性為繁殖和養(yǎng)育孩子的生育工具，使其被固化于家庭私領(lǐng)域的范疇。1970年代開始，女性主義法學(xué)者們致力于扭轉(zhuǎn)生物決定論的舊識，在司法領(lǐng)域倡建兼具社會(huì)性別意識和方法雙重屬性的社會(huì)性別論。

（二）在司法系統(tǒng)中倡導(dǎo)社會(huì)性別方法

1971年至1991年，女性法律從業(yè)者增比為16%。涌入法律職業(yè)的女性、女性主義法學(xué)者們飽含社會(huì)性別意識的判決提議、社會(huì)性別論的核心方法在案件中的適用以及對“女性判決方式”的不再漠視和排斥，皆或深或淺地開始沖擊難以輕易撼動(dòng)的美國司法系統(tǒng)。其中，敘述、語境、專項(xiàng)組這些重要社會(huì)性別方法和路線的適用尤為關(guān)鍵。

1970年代起，各類女性主義法學(xué)流派皆曾運(yùn)用敘述去影響法院和喚起法官們的社會(huì)性別意識。女性主義敘述闡明了法官們在法庭里或許不會(huì)經(jīng)常看到的受壓迫階層的個(gè)人現(xiàn)實(shí)狀況。麥金儂在女性意識覺醒團(tuán)體傾聽到的敘述包括：女性的工作及女性是如何從事工作的，孩子們、性別史及性虐待史等?，F(xiàn)今，這些成文敘述能促使法官們作出更富洞察力的決定，這些決定是建立在超越“事實(shí)”知識的基礎(chǔ)之上。最高法院第十一年度的“聲音指示”中即包括有2887位墮胎女性的敘述。這些敘述引導(dǎo)法院在支持或反對墮胎法規(guī)時(shí)不是將注意力集中在理論或道德正當(dāng)理由方面，而是著眼于深受這些法規(guī)影響的各種經(jīng)歷層面，從而對女性利益和反映她們的具體而又鮮活的經(jīng)歷作出司法回應(yīng)，甚至最高法院法官亦察覺敘述乃一種有用的工具。在迪謝尼訴溫尼貝戈郡社會(huì)公益服務(wù)部一案中，當(dāng)面臨反對意見時(shí)，布萊克姆恩法官在判詞里引入了喬蘇華·迪謝尼小孩的故事，“受害者多次被他不負(fù)責(zé)任、欺凌弱小、膽怯而又放縱的父親毆打，被告還拋棄受害者，使之身處危險(xiǎn)困境?！币蚨?，艾布拉姆斯、德勒葛杜、法貝、謝利、歐斯丁和海曼等法學(xué)學(xué)者在法律評論的卷冊中紛紛以此為例證說明敘述形式能引起對話溝通的效果。這些評論家確證了敘述的合法化。敘述生發(fā)的司法影響亦遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出評論家的意識程度。敘述反映的個(gè)體經(jīng)歷作為女性主義技巧能夠?yàn)榉ㄔ洪_啟識別女性和男性社會(huì)性別角色的交替視角。

語境也是為女性主義法學(xué)者所強(qiáng)調(diào)的社會(huì)性別方法。她們主張司法系統(tǒng)應(yīng)減少對規(guī)則和先例的強(qiáng)調(diào)，應(yīng)將更多的重心置于嘗試改善紛爭各方的關(guān)系。法官們與其為將規(guī)則適用于所有情勢而探求，不如立基于特定語境和關(guān)系的解決。在女性主義法學(xué)者看來，以更為語境化的分析方法為依托，法律理性則必然應(yīng)包含抽象和語境這兩種類型。必須徹底審查系列事實(shí)——在語境環(huán)境下——以便定奪其與其他系列事實(shí)之間的關(guān)系，設(shè)若依據(jù)規(guī)則背景——抽象屬性——?jiǎng)t會(huì)作出有些事實(shí)相關(guān)、其余事實(shí)則不相關(guān)的兩分判斷。問題不在于法律理性將涉及的是抽象類型抑或是語境范疇，而是每一種范式將被運(yùn)用的程度。更為強(qiáng)調(diào)語境范疇，意味著需要更加權(quán)衡和關(guān)注各當(dāng)事方的特定情勢；需要甄別每一當(dāng)事方的經(jīng)歷對于案件的利害攸關(guān)何在；需要理解不同可能性結(jié)果對于當(dāng)事方之間潛在權(quán)力關(guān)系的后果；需要公開案件的其他個(gè)體性方面，它們有可能屬于被“抽象”程序?yàn)榱饲泻霞榷ㄒ?guī)則而蒸餾掉的事實(shí)。

社會(huì)性別專項(xiàng)組是一種更富針對性更見成效的社會(huì)性別手法。1982年伊始，新澤西州高等法院著手創(chuàng)建第一個(gè)社會(huì)性別專項(xiàng)組，女性主義法學(xué)者們亦隨之涉獵這一運(yùn)動(dòng)，用以分析和矯正法院系統(tǒng)中的社會(huì)性別偏見。至1980年代末，有30個(gè)以上的州組建了類似的專項(xiàng)組，在1990年代，這項(xiàng)運(yùn)動(dòng)蔓延至各聯(lián)邦法院。社會(huì)性別專項(xiàng)組來自司法機(jī)關(guān)，其倡導(dǎo)發(fā)起的進(jìn)取動(dòng)機(jī)和側(cè)重點(diǎn)針對內(nèi)在本體——法院系統(tǒng)自身當(dāng)中所存偏見，此處的“加害者”有可能是法官、律師和法律機(jī)構(gòu)里的其他從業(yè)者。專項(xiàng)組的建立本身被女性主義法學(xué)者們視為是一種勝利，因?yàn)樗凳局姓J(rèn)社會(huì)性別問題具有足以認(rèn)真研習(xí)的重要價(jià)值，州高等法院亦賦予了這項(xiàng)事業(yè)以合法正當(dāng)?shù)匚唬蚨饾u發(fā)揮其獨(dú)特而深刻的成效。以家庭暴力案件為例，專項(xiàng)組指出，倘若司法系統(tǒng)中的每個(gè)人，從規(guī)范案件的法官，到文職辦公室告知受害者有關(guān)訴訟程序信息的雇員，沒有意識到自身態(tài)度的隨意散漫，那么，依賴形式方面的法律禁止毆打和虐待，或者發(fā)出禁止性保護(hù)令皆是不充分的行為。有幾個(gè)專項(xiàng)組建議改進(jìn)家庭虐待受害者自己提出訴訟的程序，這類方法為無力聘請律師或難以尋找到愿意代理她們案件的律師的女性提供了富有意義的法律救濟(jì)途徑。Judith Resnik，這位在反對法庭里的社會(huì)性別偏見運(yùn)動(dòng)中非常活躍的法學(xué)教授，表揚(yáng)專項(xiàng)組這一運(yùn)動(dòng)的成功在于，“在理論和實(shí)踐兩個(gè)層面均推動(dòng)著女性主義者指控司法系統(tǒng)里的社會(huì)性別偏見”，“在任命法官、整合法院指定的委員、規(guī)劃，教育法官們和律師們有關(guān)歧視模式、規(guī)則改變和類似措施方面”均獲具體進(jìn)展。

（三）法院對待性別案件的態(tài)度有所改觀

受女性主義法學(xué)社會(huì)性別視角和方法的影響，僅用5年時(shí)間（1971-1976），聯(lián)邦最高法院開始認(rèn)識到社會(huì)性別分界線的問題所在。第十四條修正案統(tǒng)領(lǐng)的平等保護(hù)條款，在相當(dāng)廣泛的各種語境里被解釋為是無效的社會(huì)性別分類，聯(lián)邦最高法院最終選擇以中等審查標(biāo)準(zhǔn)審理社會(huì)性別案件，當(dāng)然，真正的生物差異可以成為差別對待男性和女性的合法理由。

在具體案件方面，女性主義法學(xué)者們希冀法官在定奪案件時(shí)更多更恰當(dāng)?shù)乜剂颗钥赡芤蛐詣e因素而受到的歧視，從而在做出決定前，注意分析案件的處理結(jié)果可能給女性帶來的影響，特別是負(fù)面影響。雖然法院不會(huì)總是采信這些極其重要的女性主義學(xué)識，但是仍然有部分類型的案件，比如，在性騷擾和性別刻板陳見領(lǐng)域，女性學(xué)者們的主張對于這些案件的勝利成果有著明顯影響。例如，法院如今區(qū)分看待性別和社會(huì)性別，并能明了女性并非必然皆為女性氣質(zhì)；相比從前，法院和警察更愿意介入家庭暴力案件；憑借Phillips v.Martin MariettaCorp.和Los Angeles Department 0f Water&Powerv.Manhart這兩個(gè)案件，聯(lián)邦最高法院矯正了相當(dāng)一批誤用民權(quán)法第7條的惡名昭彰行為；在1986年的Batson v.Kentueky案件中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為公訴人建立在種族基礎(chǔ)上采用的無因回避違反了平等保護(hù)條款，至J.E.B.v.Alabama ex rel.T.B.一案時(shí)，聯(lián)邦最高法院將Batson的判定擴(kuò)展到禁止建立在社會(huì)性別基礎(chǔ)之上的無因回避。在退休前的最后一批判決意見書里，Blackmun法官寫道“社會(huì)性別，如同種族，是一種在憲法之外代表陪審員能力和公平的力量”。法院發(fā)覺，在Batson案里，采用平等保護(hù)分析時(shí)，有關(guān)種族導(dǎo)向回避的認(rèn)定可以同等地適用于社會(huì)性別；United States訴Virginia案的成果代表著女性主義法學(xué)取得的進(jìn)步，因?yàn)槁?lián)邦最高法院表達(dá)出對于社會(huì)性別分離主義的應(yīng)有質(zhì)疑。在聯(lián)邦最高法院作出Virginia案判決的兩天后，西點(diǎn)州立男子學(xué)校，決定“自愿”允許女性入學(xué)。

（四）體現(xiàn)社會(huì)性別意識的訟案遞增

1960年代至1990年代，女性主義實(shí)踐活動(dòng)和女性主義法學(xué)如火如荼，成就斐然，涌現(xiàn)出一批涉及和反映社會(huì)性別意識和方法的案件，見表。

（五）女性法官數(shù)量增加并具有代表性

1970年至1990年，美國州層面女性法官的數(shù)量幾乎增至先前的4倍。曾有210位女性坐在聯(lián)邦法院的法官席，其中克林頓總統(tǒng)在位時(shí)任命了100位，幾近半數(shù)。在美國聯(lián)邦最高法院，盡管有些案件或許要求“掌握決定權(quán)的大致為男性……但仍然有許多案件，出自清脆悅耳女性聲音的完成效果超過了剛硬而又嚴(yán)厲的男性能達(dá)至的程度?！痹谛略龇ü僦校谶\(yùn)用社會(huì)性別意識和方法方面不乏出色代表。

Ruth Bader Ginsburg是第二位聯(lián)邦最高法院的女性法官。第一位聯(lián)邦最高法院的女性法官是Sandra Day O'Connor。雖則O'Connor在諸如Planned Parenthood v.Casey等案中處理社會(huì)性別問題時(shí)曾撰寫過幾個(gè)有影響的判決意見書。Gins-burg法官則不同，她將法律職業(yè)生涯中的大部分時(shí)間用于女性訟案和主張女性權(quán)益。在UnitedStates v.Virginia一案中，她的判決意見書里就探討了法律職業(yè)排斥女性的刻板陳見，認(rèn)為在法院判決書里長期使用“性別”和“社會(huì)性別”這兩個(gè)術(shù)語的事實(shí)并不意味著法院區(qū)分對待它們。雇傭法實(shí)踐對于法律領(lǐng)域“性別”和“社會(huì)性別”詞語現(xiàn)今交換使用的事實(shí)應(yīng)承擔(dān)絕大部分責(zé)任。在任職聯(lián)邦最高法院法官之前，Ginsburg在身為哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院教授的同時(shí)，還領(lǐng)導(dǎo)著美國民權(quán)解放聯(lián)盟女性權(quán)利工程。經(jīng)她精心選擇的一些訟案有力地挑戰(zhàn)了聯(lián)邦最高法院長期以來明確的性別區(qū)分習(xí)氣，發(fā)起的反對社會(huì)性別分類的戰(zhàn)役亦取得可觀勝利。

1985年，Barkett獲得佛羅里達(dá)州高等法院的任命，成為這個(gè)法院首位亦是唯一的一名女性法官。Barkett法官在涉及侵權(quán)法、家庭法、死刑案的刑事被告和歧視法方面的案件里，切實(shí)顯露出其女性主義法理學(xué)之意旨和情懷。相比其他類型，這些案件更能展示她對社會(huì)弱勢人群的極度敏悟。例如，在家庭法Department of Heakh v.Wright案件里，法院運(yùn)用裁判規(guī)則否定了一位母親和小孩對于小孩父親的追索權(quán)。Barket在異議書里言：“法律系統(tǒng)必須具備必要的活力。依靠僅僅建立在傳統(tǒng)基礎(chǔ)之上的靜止而又僵硬的原則，反映出它在適宜應(yīng)對當(dāng)今和未來法律或道德問題方面的缺陷?！痹谟嘘P(guān)死刑案件方面，亦體現(xiàn)出Barkett法官的女性主義法學(xué)踐行。她竭力主張個(gè)人化決策，這容許她——或者是陪審團(tuán)——移情每一位可處死刑的被告。Barkett主張唯有在徹底考量被告情勢之后，才可施以死刑。她仔細(xì)查究所有的減輕情節(jié)和律師意見的可采度，她倡導(dǎo)證據(jù)聽證會(huì)，書面裁決和特定情形之下的陪審團(tuán)裁斷。Barkett法官的方法論挑戰(zhàn)了認(rèn)為女性主義法學(xué)對于法治而言具有非理性、價(jià)值負(fù)荷和顛覆性的通見。無論是Barkett法官抑或是女性主義法學(xué)，均沒有抵制法治；她們純粹只是將更多的強(qiáng)調(diào)置于個(gè)體經(jīng)歷方面，移情則是通往此種標(biāo)向的徑途。Barkett法官?zèng)]有采用普適規(guī)則作為分析起點(diǎn)，而是通過剖解人類經(jīng)歷去確定適用規(guī)則。由此修正這些規(guī)則以慮及涉及人員的相對權(quán)力和他們彼此之間的關(guān)系。傳統(tǒng)法學(xué)理論致力于建構(gòu)和適用各類抽象規(guī)則，受傳統(tǒng)法律思想教導(dǎo)的好規(guī)則通常分離和超越于特定案件的結(jié)果。抽象屬性的問題在于它忽略了語境，然而，正如Barkett法官所為，惟有注目語境，法官才能同情引發(fā)爭端的實(shí)際人類境況，這些是法理學(xué)必須回應(yīng)的種種境況。與語境無關(guān)的規(guī)則忽略的這些人類經(jīng)歷應(yīng)該構(gòu)成司法決策之基礎(chǔ)。

（六）社會(huì)性別論在美國司法領(lǐng)域適用之不足

女性法官人員寥寥。Judith Resnik提出，男性絕對控制了聯(lián)邦法官職位。Resnik揭示，至1990年4月1日，216名聯(lián)邦上訴法官里女性僅占8.3%，并且有4個(gè)上訴法院沒有女性法官。753名初審法院的三級法官中，僅有6.8%比例的女性法官，94個(gè)聯(lián)邦地區(qū)法院當(dāng)中，有60個(gè)沒有女性法官。州法院女性法官大約占8%。盡管并非所有女性法官皆贊同和體現(xiàn)女性主義法學(xué)社會(huì)性別論，亦并非所有男性法官皆抵制和遠(yuǎn)離女性主義法學(xué)社會(huì)性別論，可是，依概率、可能性、性別特征和既有實(shí)例而論，女性主義法學(xué)社會(huì)性別論在司法領(lǐng)域的適用無疑需要更多女性身份的法官，這亦為一種難脫性別本質(zhì)主義嫌疑的無奈之舉。女性法官的低比例，女性法官踐行女性主義法學(xué)社會(huì)性別論的低比例，乃是女性主義法學(xué)社會(huì)性別論司法影響的弱點(diǎn)。

生理性別論強(qiáng)勢未減。雖然在女性政治和職業(yè)參與方面存在的大部分形式障礙已被摧毀，但是，女性的獨(dú)有情勢——極大程度上與她們的生理稟性相關(guān)——仍舊影響到法律理解和訴訟。法院往往混用并合社會(huì)性別和性別，并且通常不予承認(rèn)或沒有明顯地意識到他們的此種行為。法律和法律判決傳送出有關(guān)男性和女性身份涵義的符號信息，這些信息在塑形社會(huì)性別時(shí)充任主角之位。法院早期判決的深嵌觀念強(qiáng)調(diào)性別之間生物差異的存在及其內(nèi)容，從19世紀(jì)中期到20世紀(jì)中期的案件里，法院反復(fù)裁決女性的脆弱天性致使她們不適合從事特定職業(yè)。即使在1970年代為了社會(huì)性別掀起的憲法革命之后，當(dāng)法院開始提高性別分類的審查標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，在涉及民事責(zé)任、刑事立法范圍和殘疾人福利擴(kuò)充的案件里，法院仍舊判定男性和女性之間的身體差異具有決定性影響。聯(lián)邦最高法院對于這些案件中的每一個(gè)均作出了偏重男性和女性生理因素的社會(huì)選擇，暗示出現(xiàn)代法院的社會(huì)性別觀念。在某種程度上，這些認(rèn)知在以往世紀(jì)里并沒有發(fā)生太多改變，雖然法院公正地禁令學(xué)校和雇主拒絕女性職業(yè)選擇的行為，但是，在這些意見的表象之下潛伏了兩種社會(huì)性別刻板陳見形式，盡管細(xì)微難捉卻蔓延通行。第一，雖則法院采取了明確措施支持女性就業(yè)時(shí)的社會(huì)性別平等，可是忽視了男性在父母身份和生育方面的平等訴求。第二，法院默認(rèn)了社會(huì)性別分離主義的確定理念，對于法院而言，面向男性和女性采取一些分隔教育設(shè)施似乎乃自然之為，甚或不可避免。在社會(huì)性別關(guān)系領(lǐng)域，分離卻平等原則的遺風(fēng)仍存。

二、社會(huì)性別論在我國司法適用的前景展望

（一）司法精神之展望

在我國，各級法院長期疲于面對數(shù)量龐大又須按期審結(jié)的案件，幾乎無暇顧及案件里是否涉及以及怎樣涉及性別差異問題，更遑論思考這些差異究竟是因生理性別抑或社會(huì)性別而起。剖析、平衡并試圖糾偏這些差異雖然不足以亦不需要引起司法領(lǐng)域的巨大革命，卻是在法律全球化背景下越來越重視社會(huì)性別差異的當(dāng)今，各國尤其是我國司法系統(tǒng)皆應(yīng)發(fā)生的必要的革新，皆應(yīng)培養(yǎng)的必要的司法精神和氛圍。在我國，相比司法體制和司法制度改革而言，社會(huì)性別論在司法精神層面的培育及宣揚(yáng)顯然更具有可能性、可行性和實(shí)踐效果。

女性主義法學(xué)社會(huì)性別的意識、觀念、方法、實(shí)踐運(yùn)用于我國司法領(lǐng)域的重大意旨，是能夠在一定程度上影響及改變以往法院對生理性別和社會(huì)性別之間差異的無視或忽略。差異本身并非最為重要，關(guān)鍵在于尋找引起差異的原因及循因化解之道。社會(huì)性別這種視角和實(shí)踐在我國司法領(lǐng)域的適用一方面可以對應(yīng)于個(gè)案當(dāng)中的男性和女性，另一方面，至關(guān)重要的是，更能夠從司法精神層面和方法論層面作為一種批駁利器，直指所有案件中涉及到的因社會(huì)建構(gòu)而人為導(dǎo)致的不平等現(xiàn)象。各級法院和各個(gè)法官在案件需要時(shí)皆可以主動(dòng)地或能動(dòng)地探察案件中的性別因素，踐行“綜合地理解案件中的性別差異境地”這一為美國等國家的部分法官和女性主義法學(xué)者們鼎力倡導(dǎo)的司法精神，使之惠及我國涉及不平等現(xiàn)象的所有案件。

（二）司法案件數(shù)量之展望

美國等國家涉及性別差異的案件在19世紀(jì)時(shí)一是呈零星之?dāng)?shù)；二是無論是原告抑或法官均從生理性別角度著手：通常為女性且富有勇氣的原告主張女性性別身份并無礙她們從事律師等禁業(yè)，法官則依循數(shù)千來根深蒂固的性別觀念，宣判女性只適宜身居家庭私領(lǐng)域，應(yīng)遠(yuǎn)離社會(huì)事務(wù)和公共領(lǐng)域。最初這些數(shù)量稀薄的案件囿于時(shí)代的價(jià)值觀，往往以敗訴告終，卻起到了開啟、挑戰(zhàn)和積累的作用，為1960年代至1990年代大批性別案件的提起和勝訴埋下伏筆和緣由。

我國女性作為原告針對性別身份而提起的訴訟歷來所見無幾，隨著我國社會(huì)主義法律體系的建立和法學(xué)建設(shè)的日臻完善、公民法律意識和維權(quán)觀念的漸次俱增，亦開始出現(xiàn)關(guān)乎性別身份的訟案。細(xì)究起來，此類案件和西方國家早期案件相似，個(gè)數(shù)少、勝訴少、影響弱。時(shí)至今日，這些案件在量上有了些許增加，訴因也較以往豐富，比如2015年有位女性因快遞行業(yè)不接受女性從業(yè)而提起了訴訟，但仍存在勝訴案件不多和維權(quán)艱難等窘境。長遠(yuǎn)視之，在權(quán)益屢遭侵犯備受漠視之際，女性不應(yīng)選擇遺忘法律，尤其是法律中的最后一道防線司法訴訟，更是具有無可替代的價(jià)值和功能。司法訴訟過去、現(xiàn)在和未來均是我國女性多元綜合維權(quán)體系中的重要組成部分。無須過多地考慮提起訴訟有無必要及提起后可否勝訴等問題，在此，求諸訴訟本身即極具意蘊(yùn)。比照法學(xué)家耶林的名言，訴訟只是手段，而非目的。女性通過訴訟維護(hù)自身的合法權(quán)益不僅僅只是權(quán)利，還是對自己、對集體、對女性、對男性、對社會(huì)等應(yīng)盡的義務(wù)，對于長久以來慣于沉默怯于訴求的我國女性而言更是如此。在此，求諸訴訟是為了量的疊加，量的疊加最終是為了能生發(fā)出質(zhì)的改變，這種質(zhì)的變化表現(xiàn)在：對于性別案件能夠深挖甚或盡可能地矯正其中由社會(huì)后天建構(gòu)而來的社會(huì)性別差異，對于非性別案件能夠敏銳嗅及其中不平等境況背后涉及到的社會(huì)建構(gòu)影響。

（三）法官審案思維之展望

美國等國家性別案件的歷程顯示，部分法官對于這類案件經(jīng)歷了一個(gè)由訝異到坦然、由不認(rèn)同到認(rèn)同、由不理解到理解、由以生理性別為重到以社會(huì)性別為重的心理和思維演進(jìn)。通常來看，心理影響思維，思維影響觀念，觀念影響行為，行為影響結(jié)果，在這個(gè)循環(huán)往復(fù)的格局中，思維處在連貫前后的中樞環(huán)節(jié)。美國等國涉及女性案件取得的進(jìn)展即與法官思維的調(diào)適密切相關(guān)。

我國法官今后在面對涉及女性訟案時(shí)的思維狀況將直接影響審案質(zhì)量和審案結(jié)果。第一，常態(tài)思維。法官應(yīng)持常態(tài)心理常態(tài)思維對待性別案件，既不貶低不歧視不輕視，亦不過度拔高過度強(qiáng)調(diào)過度保護(hù)，以免造成反向歧視。第二，深度思維。減輕或擺脫慣于從生理性別角度進(jìn)入性別案件的思維定勢。除了案件確實(shí)僅關(guān)乎生理性別因素之外，大多數(shù)性別案件須更有力量更有深度地考量、分析和論證其中存在的社會(huì)性別成分。有些案件表象上看似無關(guān)社會(huì)性別無關(guān)社會(huì)建構(gòu)，實(shí)則難脫干系。第三，動(dòng)態(tài)思維。法官們對于性別案件的接受和理解不能僅停留在平面靜態(tài)思維層面，須將這樣的思維和自身的“內(nèi)心確信”融會(huì)貫通，將之延展至辦案姿態(tài)、辦案方法、辦案過程和辦案結(jié)果當(dāng)中。深度和動(dòng)態(tài)思維的運(yùn)用并非是為了偏袒案件涉及的女性，而是為了尋求更合理的審案結(jié)果。

（四）法官審案方法之展望

如上文所述，1970年代以來，女性主義法學(xué)興盛的美國，法院對待性別案件的態(tài)度有所改觀，并通過判案方法的跟進(jìn)和適用體現(xiàn)出來。借由敘述，女性鮮活且與案件有關(guān)的經(jīng)歷鋪陳于法官面前，并成為了案情的一部分。借由語境，法官所關(guān)注的不再只有單一規(guī)則，如何進(jìn)入特定情勢改善各方關(guān)系成為重要考量因素。借由社會(huì)性別專項(xiàng)組，女性主義法學(xué)社會(huì)性別論在美國司法系統(tǒng)揮發(fā)的影響愈來愈富有針對性和系統(tǒng)性。

我國《反家庭暴力法》及反“性騷擾”等法律條文的施行能顯示出女性主義法學(xué)社會(huì)性別論對我國產(chǎn)生的立法影響，但對于法官審案思維和審案方法的作用卻稀疏難見，尚有待體悟和踐行。首先，在性別案件里，我國法官依然能夠?qū)⒁詴r(shí)間先后、法律關(guān)系為前提的歷史順推方法和訴求，建立在請求權(quán)基礎(chǔ)上的推導(dǎo)方法，作為主要的常規(guī)的審案邏輯方法。其次，敘述、語境和社會(huì)性別專項(xiàng)組這類女性主義法學(xué)社會(huì)性別論在司法方法層面的運(yùn)用，在我國現(xiàn)階段處于呼吁和倡導(dǎo)時(shí)期，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到普遍適用的程度。即便不排除在個(gè)案中或許也會(huì)有法官聆聽涉案人的敘述經(jīng)歷，或者綜合分析各種情勢并致力于維系好爭訟方之間的關(guān)系，但卻難以定性為是基于社會(huì)性別論立場上的自覺運(yùn)用。所以，敘述、語境等方法在我國民事及刑事案件里還有較大的推行空間。最后，女性主義法學(xué)社會(huì)性別論在審案方法層面的適用，在我國是主流審案方法之外的有益補(bǔ)充，無須運(yùn)用于各個(gè)案件中，也并非全然適用于所有與女性有關(guān)的案件。這些方法的適用不僅為具體適用，還為了意識上、觀念上和思維上的感知，為了促使我國的法官最終形成更理想、更能彰顯性別文明的審案結(jié)果。這些方法本身或許與嚴(yán)謹(jǐn)而又傳統(tǒng)的法律方法以及審案方法之間有疏離，卻能夠出于法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)和性別文明的立場，在“于細(xì)微處見真章”中別具一格，在未來的案審中逐漸適用。

（五）女性法官數(shù)量之展望

上文提及，自1970年代開始，美國聯(lián)邦法院和州法院女性法官的數(shù)量有所增加，Ginsburg等有代表性的法官通過一個(gè)一個(gè)女性訟案的嘗試、爭取和累積，表達(dá)和宣示出女性主義法學(xué)社會(huì)性別論的司法能量，這種能量的大小在一定程度上與女性法官數(shù)量的多寡息息相關(guān)。我國亦不例外。第一，與許多職業(yè)相同，我國女性在已有法官中就數(shù)量就層級而言均不屬于優(yōu)勢性別，當(dāng)前我國司法體制改革中法官員額制的施行勢必又大大限縮女性法官數(shù)量的絕對增長幅度，故此，數(shù)量增加的期望主要致力于相對增長速度：橫向相對于男性法官的增幅，縱向相對于女性法官以往的增比。第二，法官助理經(jīng)過法定期限后可轉(zhuǎn)升為法官，所以法官助理亦可以成為我國女性法官數(shù)量增長的重要來源。第三，盡管女性法官數(shù)量增長具有不證自明之理，但女性法官數(shù)量的增長只是女性主義法學(xué)社會(huì)性別論發(fā)揮司法影響的充分條件，而非必要條件。有步驟有目標(biāo)地培養(yǎng)社會(huì)性別視角和方法的運(yùn)用，既需要面向我國男性法官，同樣亦針對我國女性法官。