場(chǎng)外金融衍生品監(jiān)管制度研究文獻(xiàn)綜述

徐姍

摘要：相比于場(chǎng)內(nèi)市場(chǎng)，場(chǎng)外金融衍生品可以根據(jù)投資者的不同需求進(jìn)行個(gè)性化產(chǎn)品設(shè)計(jì)，因而其產(chǎn)品結(jié)構(gòu)更為復(fù)雜多樣。依據(jù)國際清算銀行數(shù)據(jù)顯示，2013年場(chǎng)外衍生品市場(chǎng)規(guī)模是場(chǎng)內(nèi)市場(chǎng)的11倍。然而，我國尚未對(duì)場(chǎng)外金融衍生品建立起完整的監(jiān)管體系。學(xué)習(xí)借鑒其他國家場(chǎng)外衍生品市場(chǎng)的監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，有利于構(gòu)建我國的場(chǎng)外衍生品監(jiān)管框架。本文對(duì)現(xiàn)有的文獻(xiàn)資料進(jìn)行梳理，以期為今后的研究提供理論依據(jù)。

關(guān)鍵詞：場(chǎng)外衍生品；監(jiān)管制度；文獻(xiàn)綜述

中圖分類號(hào)：F830 文獻(xiàn)識(shí)別碼：A 文章編號(hào)：1001-828X（2016）019-0000-02

一、問題的提出

2008年席卷全球的金融危機(jī)，很大程度上可以說是因?yàn)橐劳写钨J產(chǎn)品的金融衍生品泛濫所造成的。場(chǎng)外金融衍生品市場(chǎng)缺乏有效的監(jiān)管制度，交易在雙方達(dá)成后便由其自行清算，交易對(duì)手方的信用風(fēng)險(xiǎn)和交易風(fēng)險(xiǎn)敞口不透明，蘊(yùn)含著巨大的系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)。因而在金融危機(jī)爆發(fā)后，二十國集團(tuán)（G20）領(lǐng)導(dǎo)人峰會(huì)對(duì)場(chǎng)外金融衍生品改革達(dá)成共識(shí)：在2012年前，凡在交易所或電子平臺(tái)上成交的標(biāo)準(zhǔn)化場(chǎng)外衍生品合同需通過中央對(duì)手方清算；場(chǎng)外衍生品合同需要按要求向交易信息庫報(bào)告。我國對(duì)場(chǎng)外金融衍生品的監(jiān)管制度相對(duì)滯后，研究借鑒國外場(chǎng)外衍生品市場(chǎng)的監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，有助于完善我國金融基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，推動(dòng)我國場(chǎng)外金融衍生品市場(chǎng)的良性發(fā)展。

二、研究現(xiàn)狀評(píng)述

（一） 金融衍生品系統(tǒng)性研究

陳晗專著《金融衍生品：演進(jìn)路徑與監(jiān)管措施》，該書以制度變遷為視角，系統(tǒng)分析了金融衍生產(chǎn)品市場(chǎng)發(fā)展路徑與不同市場(chǎng)模式下的監(jiān)管制度，為全面了解金融衍生產(chǎn)品的監(jiān)管措施提供了重要參考。

王旸《場(chǎng)外衍生金融工具交易監(jiān)管法律制度研究》一文，對(duì)各國場(chǎng)外衍生金融工具交易監(jiān)管制度中的資本制度、風(fēng)險(xiǎn)管理與內(nèi)部控制制度、會(huì)計(jì)要求與信息披露制度、禁止欺詐客戶、操縱市場(chǎng)等市場(chǎng)不當(dāng)行為制度以及客戶保護(hù)制度進(jìn)行了論述，并借鑒各國立法經(jīng)驗(yàn)，提出完善我國場(chǎng)外衍生交易監(jiān)管法律制度的思考。

闕波的博士論文《國際衍生產(chǎn)品法律制度研究》，對(duì)金融衍生產(chǎn)品的法律監(jiān)管制度進(jìn)行了介紹分析，就金融衍生產(chǎn)品法律問題的主要內(nèi)容、交易場(chǎng)所、中介機(jī)構(gòu)、客戶保護(hù)、場(chǎng)外交易、國際監(jiān)管等展開分析論述，但該論文主要從公法角度構(gòu)思與行文，對(duì)于私法層面的分析則限于從合同法角度對(duì)金融衍生產(chǎn)品法律性質(zhì)等方面作以分析。

中國政法大學(xué)成向陽的博士論文《論金融衍生工具的國際監(jiān)管》，介紹了美、英、我國香港地區(qū)對(duì)金融衍生品的監(jiān)管制度。文章要求將場(chǎng)外交易納入立法監(jiān)管范圍，在規(guī)范參與場(chǎng)外交易機(jī)構(gòu)的認(rèn)證資格、交易的最高金額和頻率、定期報(bào)告交易狀況等方面進(jìn)行立法監(jiān)管，以增加企業(yè)經(jīng)營(yíng)的透明度，降低風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。作者認(rèn)為，對(duì)于像中國這樣的發(fā)展中國家的金融監(jiān)管，由于金融市場(chǎng)和監(jiān)管體制還不成熟，應(yīng)該對(duì)金融衍生工具的交易行為進(jìn)行較為嚴(yán)厲的監(jiān)管；而發(fā)達(dá)國家鑒于其金融市場(chǎng)和監(jiān)管體制的成熟，則可以相對(duì)的放寬監(jiān)管。

（二）《多德—弗蘭克法案》及《歐洲市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施規(guī)則》中有關(guān)場(chǎng)外衍生交易監(jiān)管規(guī)定的研究

2010年7月21日，美國通過了《多德-弗蘭克華爾街改革與消費(fèi)者保護(hù)法案》，簡(jiǎn)稱《多德-弗蘭克法案》，其中的“華爾街透明度及問責(zé)制法案”即為對(duì)場(chǎng)外金融衍生品交易的監(jiān)管規(guī)則。歐盟也于2012年通過了《歐洲市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施規(guī)則》，簡(jiǎn)稱“EMIR”，公布了歐盟對(duì)場(chǎng)外金融衍生品監(jiān)管的整體框架。

1.《多德—弗蘭克法案》

郭鋒、劉燕、楊東、杜晶《金融危機(jī)后美國金融監(jiān)管體制與法律的改革》一文中，詳細(xì)介紹了《多德—弗蘭克法案》對(duì)場(chǎng)外衍生交易監(jiān)管機(jī)構(gòu)、場(chǎng)外衍生交易參與者、強(qiáng)制集中清算、交易信息披露報(bào)告制度等方面的具體規(guī)定。該法案所建立的監(jiān)管框架具有相當(dāng)?shù)膹椥院桶菪?，注重金融監(jiān)管與金融創(chuàng)新的平衡。

陽建勛《<多德—弗蘭克法>衍生金融監(jiān)管變革與啟示》一文，簡(jiǎn)要論述了《多德—弗蘭克法案》中集中清算及信息披露條款、FDIC 對(duì)大型金融機(jī)構(gòu)衍生品業(yè)務(wù)要求的遺囑條款、衍生金融跨國監(jiān)管的懇求條款與威脅條款以及破產(chǎn)程序中的衍生品自動(dòng)終止條款的制度內(nèi)涵。并在借鑒美國立法變革的基礎(chǔ)上，提出完善我國衍生金融監(jiān)管的建議。

包香明、胡萍《<多德一弗蘭克法案>與金融機(jī)構(gòu)衍生產(chǎn)品業(yè)務(wù)發(fā)展》一文，梳理了法案有關(guān)衍生產(chǎn)品交易的七條新規(guī)定：提高市場(chǎng)重要金融機(jī)構(gòu)的參與標(biāo)準(zhǔn)、建立場(chǎng)外衍生產(chǎn)品市場(chǎng)報(bào)告制度、設(shè)置市場(chǎng)及單個(gè)交易商的衍生產(chǎn)品頭寸、對(duì)外國金融機(jī)構(gòu)的限制措施、限制銀行從事高風(fēng)險(xiǎn)的衍生產(chǎn)品交易、限制聯(lián)邦保險(xiǎn)的存款機(jī)構(gòu)開展衍生產(chǎn)品自營(yíng)交易及推動(dòng)衍生產(chǎn)品的中央清算和集中交易。就法案中的域外監(jiān)管條款對(duì)我國金融機(jī)構(gòu)衍生產(chǎn)品業(yè)務(wù)的影響展開了分析，并提出相關(guān)建議。

林欣的《美國證監(jiān)會(huì)對(duì)衍生品監(jiān)管的改革及挑戰(zhàn)——以多德—弗蘭克法案第七章為指導(dǎo)框架》，《多德—弗蘭克法案》僅對(duì)金融衍生交易提出了原則性的監(jiān)管要求，仍需美國證監(jiān)會(huì)及其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)就法案的理念和內(nèi)容制定相應(yīng)的規(guī)則。因而作者在對(duì)法案第七章內(nèi)容簡(jiǎn)要回顧的基礎(chǔ)上，具體論述了危機(jī)后美國金融衍生品的監(jiān)管改革中，美國證監(jiān)會(huì)的改革內(nèi)容和進(jìn)度，并分析了其改革存在的問題和挑戰(zhàn)。

竇鵬娟《場(chǎng)外衍生品監(jiān)管：美國式變革的反思與啟示》一文，回顧了美國場(chǎng)外衍生品監(jiān)管改革的歷程，美國對(duì)場(chǎng)外衍生品監(jiān)管經(jīng)歷了從“自由放任”到“從嚴(yán)而治”、從“效率至上”到“穩(wěn)定優(yōu)先”，并在此基礎(chǔ)上指出《多德一弗蘭克法案》存在的不足：該法案無法從根本上緩解場(chǎng)外衍生品監(jiān)管與創(chuàng)新的矛盾，并且“標(biāo)準(zhǔn)化”與“場(chǎng)內(nèi)化”的監(jiān)管改革也難以體現(xiàn)場(chǎng)外衍生品的交易優(yōu)勢(shì)。

周衛(wèi)江《美國金融監(jiān)管的歷史性變革——評(píng)析<多德 - 弗蘭克法案>》一文，在總結(jié)了法案主要內(nèi)容的基礎(chǔ)上，客觀評(píng)價(jià)了法案出臺(tái)的積極意義及其所存在的爭(zhēng)議。作者認(rèn)為，法案雖然體現(xiàn)了監(jiān)管理念和監(jiān)管模式的變革，但由于該法案是一個(gè)妥協(xié)的產(chǎn)物，其中一些條款背離了立法初衷，并且法案對(duì)美聯(lián)儲(chǔ)的權(quán)力過于集中和擴(kuò)張。此外該法案對(duì)美國金融業(yè)的監(jiān)管更加嚴(yán)格，可能因此削弱美國金融業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力，因而其實(shí)際運(yùn)行效果還有待實(shí)踐的檢驗(yàn)。

2.《歐洲市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施規(guī)則》

郭偉、劉揚(yáng)《后危機(jī)時(shí)代歐盟與法國金融監(jiān)管的新變化及啟示》一文，論述了歐盟在2008年金融危機(jī)后，通過建立歐盟金融監(jiān)管框架、出臺(tái)“歐洲銀行業(yè)聯(lián)盟計(jì)劃”以及包括《歐洲市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施規(guī)則》在內(nèi)的其他監(jiān)管措施，逐步建立超國家性質(zhì)的金融監(jiān)管體系，增強(qiáng)整個(gè)金融體系的抗風(fēng)險(xiǎn)能力。但該文主要涉及改革措施中針對(duì)銀行業(yè)的監(jiān)管要求，而對(duì)非銀行金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管制度內(nèi)容較少，具有一定的局限性。

王樂兵、周杰《債務(wù)危機(jī)背景下的歐洲場(chǎng)外衍生品監(jiān)管改革》，在系統(tǒng)梳理了歐盟場(chǎng)外衍生品市場(chǎng)發(fā)展歷史及其與歐債危機(jī)關(guān)系的基礎(chǔ)上，分析金融危機(jī)前后歐盟場(chǎng)外衍生品監(jiān)管框架的變化，并著重介紹了《歐洲市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施規(guī)則》的主要制度創(chuàng)新及其存在的設(shè)計(jì)缺陷，為我國場(chǎng)外衍生品監(jiān)管立法提供了有益的制度借鑒。

周成杰《<歐洲市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施規(guī)則>述評(píng)———兼論對(duì)中國金融市場(chǎng)主體的影響與啟示》一文，著重就《歐洲市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施規(guī)則》中對(duì)中央對(duì)手方和交易存儲(chǔ)處的準(zhǔn)入和運(yùn)營(yíng)等環(huán)節(jié)的監(jiān)管制度，以及非經(jīng)中央對(duì)手方清算的場(chǎng)外衍生交易的風(fēng)險(xiǎn)緩釋措施進(jìn)行了論述，對(duì)我國的監(jiān)管立法具有借鑒意義。

（三）歐美場(chǎng)外金融衍生品監(jiān)管制度比較研究

熊玉蓮在其著作《金融衍生工具法律監(jiān)管問題研究——以英、美為主要分析視角》中，較為詳細(xì)地論述了英、美金融衍生品各環(huán)節(jié)的監(jiān)管制度，包括市場(chǎng)準(zhǔn)入監(jiān)管、風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管、信息披露監(jiān)管以及監(jiān)管法律責(zé)任。但是由于場(chǎng)內(nèi)衍生產(chǎn)品交易監(jiān)管措施比較完善，而場(chǎng)外交易監(jiān)管制度相對(duì)松散，因此該文的研究重心更多地放在了對(duì)場(chǎng)內(nèi)交易監(jiān)管的論述上。

朱小川《美歐場(chǎng)外衍生品市場(chǎng)集中清算制度的變化與比較》一文，著重對(duì)美國和歐盟關(guān)于場(chǎng)外衍生品交易清算的立法情況進(jìn)行了比較。歐美對(duì)場(chǎng)外衍生品清算的具體立法和監(jiān)管措施均以《金融市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施標(biāo)準(zhǔn)》等國際標(biāo)準(zhǔn)作為基本內(nèi)容，因而有比較明顯的相似之處。例如試圖激勵(lì)清算機(jī)構(gòu)擴(kuò)大清算范圍且無歧視地清算衍生品交易；對(duì)于豁免清算的非金融機(jī)構(gòu)，也必須向數(shù)據(jù)存管中心報(bào)告衍生品交易情況；對(duì)中央對(duì)手方提出了更高和更具體的組織、資本和審慎監(jiān)管要求。但同時(shí)兩者在清算模式、強(qiáng)制清算的場(chǎng)外衍生品類型、清算會(huì)員與客戶的保證金隔離要求以及域外管轄方面仍存在一定差異。