論政府采購(gòu)招投標(biāo)中的歧視性條款

摘 要：文章結(jié)合實(shí)際案例對(duì)歧視性條款產(chǎn)生的原因進(jìn)行了分析，論述了政府采購(gòu)招投評(píng)標(biāo)中由于歧視性條款所造成的危害，提出了規(guī)避歧視性條款，進(jìn)一步規(guī)范政府采購(gòu)招投評(píng)標(biāo)活動(dòng)，提高招投評(píng)標(biāo)的公開、公正、公平度及合法有序的相關(guān)建議。

關(guān)鍵詞：政府采購(gòu)；招投標(biāo)；歧視性條款

政府采購(gòu)，是指各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購(gòu)依法制定的集中采購(gòu)目錄以內(nèi)的或者采購(gòu)限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。政府采購(gòu)招標(biāo)是指各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，制定符合其采購(gòu)行為要求和標(biāo)準(zhǔn)的招標(biāo)文件，由多個(gè)投標(biāo)人參與競(jìng)投，從中選擇最符合條件的競(jìng)投者，并與之訂立采購(gòu)合同的活動(dòng)。投標(biāo)是對(duì)政府采購(gòu)招標(biāo)的響應(yīng)，是指符合招標(biāo)條件的投標(biāo)人，根據(jù)招標(biāo)文件的要求與標(biāo)準(zhǔn)，編制投標(biāo)文件，參與投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)的行為。評(píng)標(biāo)，是指評(píng)標(biāo)專家依據(jù)招標(biāo)文件的規(guī)定和要求，對(duì)投標(biāo)文件進(jìn)行審查、評(píng)審和比較，從而確定中標(biāo)人的活動(dòng)。評(píng)標(biāo)是審查確定中標(biāo)人的必經(jīng)程序，是一項(xiàng)關(guān)鍵性的且又十分細(xì)致的工作，評(píng)標(biāo)活動(dòng)直接關(guān)系到招標(biāo)人能否得到最有利的投標(biāo)，是保證招標(biāo)成功的重要環(huán)節(jié)。而歧視性條款往往被合法、公開、公正、公平的外衣所掩蓋，具有一定的隱蔽性，會(huì)在一定程度上政府采購(gòu)招投評(píng)標(biāo)的正常秩序，破壞實(shí)現(xiàn)招投評(píng)標(biāo)優(yōu)勝劣汰的規(guī)律。因此，增強(qiáng)在招投評(píng)標(biāo)中對(duì)歧視性條款的識(shí)別與糾正，對(duì)提高招投評(píng)標(biāo)的公正性，預(yù)防和糾正不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)具有積極意義。

一、歧視性條款的產(chǎn)生的原因

政府采購(gòu)招投標(biāo)歧視性條款產(chǎn)生的原因很多，也很復(fù)雜，分析起來(lái)主要有以下幾個(gè)方面：

（一）招標(biāo)方的原因

一是出于地方保護(hù)主義。在編制招標(biāo)文件時(shí)，往往以保護(hù)當(dāng)?shù)赝稑?biāo)人業(yè)為由，通過(guò)設(shè)置一些有利于本地投標(biāo)人的歧視性條款，以限制外來(lái)投標(biāo)人的投標(biāo)。如要求投標(biāo)人為當(dāng)?shù)毓净蛟诋?dāng)?shù)赜蟹止净蜣k公場(chǎng)所，在當(dāng)?shù)孬@得過(guò)各種榮譽(yù)，安置當(dāng)?shù)?050人員達(dá)一定比例等。

二是長(zhǎng)官意志或采購(gòu)方意志的干涉。由于有的政府官員或采購(gòu)方的個(gè)人意志，往往在招標(biāo)文件中增設(shè)與招標(biāo)項(xiàng)目無(wú)關(guān)的內(nèi)容，或不切實(shí)際過(guò)度市場(chǎng)化的條件，使絕大多數(shù)具有潛在競(jìng)爭(zhēng)力的企業(yè)望而卻步不敢投標(biāo)。

三是為內(nèi)定企業(yè)量體裁衣。在編制招標(biāo)文件時(shí)，根據(jù)招標(biāo)方內(nèi)定企業(yè)的優(yōu)勢(shì)設(shè)定投標(biāo)條件；或在評(píng)分點(diǎn)故意設(shè)置畸高畸低的分值，將極具競(jìng)爭(zhēng)力企業(yè)的得分點(diǎn)設(shè)得畸低，不具有競(jìng)爭(zhēng)力企業(yè)的得分點(diǎn)抬高，將不同企業(yè)的優(yōu)劣勢(shì)分值拉平；或故意淡化實(shí)質(zhì)性條款的要求，細(xì)化非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，使非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容分值提高，同樣使競(jìng)爭(zhēng)力不強(qiáng)的企業(yè)中標(biāo)。

四是對(duì)政府采購(gòu)招投標(biāo)政策、法規(guī)不熟悉。由于招標(biāo)方或一些招標(biāo)代理組織對(duì)政府采購(gòu)招投標(biāo)的政策、法規(guī)不熟悉，或編制招標(biāo)文件的技能不夠嫻熟，無(wú)意中設(shè)置了歧視性條款。比如，將工程類、貨物類的招標(biāo)文件的條款錯(cuò)誤地挪用到服務(wù)類的招標(biāo)文件中，使投標(biāo)人無(wú)從適應(yīng)。

（二）投標(biāo)方的原因

事實(shí)上不少投標(biāo)人在不同程度上缺乏對(duì)歧視性條款的識(shí)別能力，在獲得招標(biāo)文件時(shí)未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)其中的歧視性條款，以至在規(guī)定的期限內(nèi)不能與招標(biāo)方進(jìn)行及時(shí)有效的溝通，這也在一定程度上助長(zhǎng)了一些組織設(shè)置歧視性條款的可能和概率。

二、歧視性條款的類型

在政府采購(gòu)招投標(biāo)過(guò)程出現(xiàn)的歧視性條款五花八門，歸納起來(lái)主要有以下幾種。

（一）企業(yè)資信方面的歧視性條款

企業(yè)資信方面的歧視性條款，首先表現(xiàn)在企業(yè)注冊(cè)資金方面。在一次物業(yè)服務(wù)項(xiàng)目的評(píng)標(biāo)中，招標(biāo)條件指出，本次投標(biāo)人需具備物業(yè)企業(yè)二級(jí)資質(zhì)，此項(xiàng)的評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)是：注冊(cè)資金300萬(wàn)元得1分，每遞增500萬(wàn)元加1分，最高得6分。其中一家二級(jí)資質(zhì)企業(yè)的注冊(cè)資金是5000萬(wàn)元，得6分（滿分），結(jié)果是這家企業(yè)中標(biāo)，而另一家具有一級(jí)資質(zhì)且具有較強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)力的企業(yè)（注冊(cè)資金500萬(wàn)，此項(xiàng)得1分）敗北。事后，該一級(jí)企業(yè)認(rèn)為招標(biāo)項(xiàng)目要求投標(biāo)人具備二級(jí)資質(zhì)，而國(guó)家對(duì)二級(jí)資質(zhì)企業(yè)的注冊(cè)資金要求是300萬(wàn)元以上，本企業(yè)是一級(jí)資質(zhì)，雙方應(yīng)處在同一起跑線上，均得1分。當(dāng)然這家企業(yè)并未能認(rèn)識(shí)到這項(xiàng)評(píng)分是歧視性條款。

企業(yè)資信方面的歧視性條款，其次表現(xiàn)在企業(yè)經(jīng)營(yíng)時(shí)間方面。例如2014年8月，在浙江省某市進(jìn)行的一次政府采購(gòu)（物業(yè)類）評(píng)標(biāo)中，招標(biāo)文件設(shè)置了投標(biāo)單位經(jīng)營(yíng)時(shí)間的歧視性條款。其評(píng)分方法如下：投標(biāo)單位經(jīng)營(yíng)時(shí)間大于等于20年，得4分；經(jīng)營(yíng)時(shí)間大于等于15年但少于20年的，得3分；經(jīng)營(yíng)時(shí)間大于等于10年但少于15年的，得2分；經(jīng)營(yíng)時(shí)間少于10年的，得1分。評(píng)委們審閱招標(biāo)文件后，當(dāng)場(chǎng)詢問招標(biāo)組織，認(rèn)為我國(guó)物業(yè)管理行業(yè)從1981年誕生以來(lái)，快速發(fā)展期是在2000年以后，大量的物業(yè)企業(yè)經(jīng)營(yíng)時(shí)間均未達(dá)20年，在浙江省內(nèi)也只有2家在20年以上，這意味著99%的企業(yè)在此項(xiàng)都不能得到4分，這也存在著對(duì)大多數(shù)物業(yè)服務(wù)企業(yè)的歧視。

企業(yè)資信方面的歧視性條款，同時(shí)也表現(xiàn)在企業(yè)資質(zhì)、單個(gè)項(xiàng)目履約能力方面。例如在一次某政府采購(gòu)非住宅類物業(yè)服務(wù)招標(biāo)中，將三個(gè)物業(yè)項(xiàng)目合并招標(biāo)。其中兩個(gè)物業(yè)的建筑面積在一萬(wàn)平方米以上，而另一物業(yè)的建筑面積則不足一萬(wàn) 平方米，三項(xiàng)合計(jì)建筑面積共為38043平方米。按照《物業(yè)管理資質(zhì)管理辦法》和《物業(yè)管理招投標(biāo)暫行辦法》規(guī)定，符合三級(jí)及以上企業(yè)均可投標(biāo)。招標(biāo)文件也是這樣要求的。初看完全符合相關(guān)政策，并無(wú)歧視性條款的痕跡。但該項(xiàng)評(píng)標(biāo)賦分中卻出現(xiàn)了以下內(nèi)容：“一級(jí)資質(zhì)得5分，二級(jí)資質(zhì)得3分，三級(jí)資質(zhì)得1分”的要求。從上述情況看也屬于歧視性條款。同時(shí)在只有38043 M2的非住宅物業(yè)項(xiàng)目中，卻設(shè)立過(guò)高的單個(gè)項(xiàng)目履約能力的歧視性評(píng)分方法：1、項(xiàng)目管理面積大于等于建筑面積12萬(wàn)平方米的，連續(xù)管理3年及以上，平均年合同金額大于等于1200萬(wàn)元的（政府辦公機(jī)關(guān)、事業(yè)單位）有一個(gè)得4分，最高為4分；2、項(xiàng)目管理面積大于等于建筑面積5萬(wàn)平方米，小于12萬(wàn)平方米的，平均年合同金額大于等于300萬(wàn)元，小于1200萬(wàn)元的（政府辦公機(jī)關(guān)、事業(yè)單位）有一個(gè)得1分，最高得2分。從單個(gè)建筑面積和合同金額分析，符合評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)第一款的，浙江省幾乎沒有，符合第二款也只是鳳毛麟角。而本次三個(gè)項(xiàng)目合計(jì)只有38043平方米建筑面積的物業(yè)，為何設(shè)立如此高的評(píng)分要求，這不難看出，存在量體裁衣的質(zhì)疑。

企業(yè)資信方面的歧視性條款，還表現(xiàn)榮譽(yù)證書方面。在招投標(biāo)過(guò)程中，只認(rèn)政府頒發(fā)的榮譽(yù)，排斥協(xié)會(huì)等組織授獎(jiǎng)；或只認(rèn)當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)機(jī)構(gòu)頒發(fā)的獎(jiǎng)項(xiàng)，不認(rèn)投標(biāo)人在本地之外的獎(jiǎng)項(xiàng)等。如獲市政府頒發(fā)的市優(yōu)項(xiàng)目，有一個(gè)得1分，獲省、部級(jí)政府機(jī)構(gòu)頒發(fā)的省優(yōu)、部?jī)?yōu)項(xiàng)目，有一個(gè)得2分，但協(xié)會(huì)頒發(fā)的除外。近年來(lái)，政府機(jī)關(guān)減政放權(quán)，將大量的評(píng)優(yōu)項(xiàng)目工作交給協(xié)會(huì)組織進(jìn)行，因此明顯存在歧視性條款的質(zhì)疑。

（二）企業(yè)技術(shù)方案方面的歧視性條款

企業(yè)技術(shù)方案方面，首先表現(xiàn)在限制價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)的歧視性條款。政府采購(gòu)服務(wù)類項(xiàng)目的招投標(biāo)，一般是充分考慮了招投標(biāo)雙方的利益為原則的，既要保護(hù)投標(biāo)人一定的盈利空間，也要在確保服務(wù)質(zhì)量的前提下防止國(guó)有資產(chǎn)流失或浪費(fèi)。在某次評(píng)標(biāo)中，招標(biāo)方將價(jià)格設(shè)定在120元/ 平方米·年的位置上（這個(gè)價(jià)格高于當(dāng)年省政府定價(jià)50/ 平方米·年），且三年報(bào)價(jià)的總價(jià)設(shè)在1369.90萬(wàn)元/3年，此項(xiàng)賦分為10分，價(jià)格分采用低價(jià)優(yōu)先法計(jì)算。若投標(biāo)人投標(biāo)價(jià)格超出采購(gòu)預(yù)算，則該投標(biāo)人的綜合得分為0分；若投標(biāo)人投標(biāo)價(jià)格均超過(guò)采購(gòu)預(yù)算，采購(gòu)人不能支付的，該項(xiàng)目為廢標(biāo)。從文字表面盾，招標(biāo)方既沒有限制價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)，也未保護(hù)價(jià)格不競(jìng)爭(zhēng)。然而該項(xiàng)目另外設(shè)定了“人員工資標(biāo)準(zhǔn)”的評(píng)分條款。評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定“根據(jù)物業(yè)管理相關(guān)人員工資明細(xì)表中各投標(biāo)人列出的人均工資額度高低，從高到低排序”。第一名得4分，第二名得2分，第三名得1分，其余不得分。仔細(xì)推敲一下：投標(biāo)者要在價(jià)格上多得1分，就意味著報(bào)價(jià)將下調(diào)137萬(wàn)元；價(jià)格下調(diào)意味著員工工資額度得下降，在“人員工資標(biāo)準(zhǔn)”的條款中就要失去2至3分。這一歧視性條款使一大批中、小企業(yè)敢怒不敢言。同時(shí)，本次招標(biāo)價(jià)格明顯高出政府定價(jià)和市場(chǎng)行情價(jià)，存在典型的歧視性，使國(guó)有資產(chǎn)大量流失，保護(hù)了不正當(dāng)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)。

企業(yè)技術(shù)方案方面，其次表現(xiàn)在重復(fù)計(jì)分的歧視性條款。在評(píng)標(biāo)中，我們還經(jīng)常會(huì)發(fā)現(xiàn)重復(fù)計(jì)分的歧視性條款。如將投標(biāo)人管理經(jīng)驗(yàn)項(xiàng)目中的內(nèi)容與其他條款一起重復(fù)計(jì)分；又如將主營(yíng)業(yè)務(wù)多少與單個(gè)合同金額的內(nèi)容存在重復(fù)計(jì)分的嫌疑，或?qū)⑵髽I(yè)納稅情況設(shè)立較大分?jǐn)?shù)值等，明顯存在為中、小企業(yè)設(shè)置障礙的嫌疑。

企業(yè)技術(shù)方案方面，還表現(xiàn)在人員配置方面的歧視性條款。政府采購(gòu)特別是服務(wù)類項(xiàng)目，政府行業(yè)主管部門、招標(biāo)方和服務(wù)供應(yīng)方一般都應(yīng)遵循質(zhì)價(jià)相符、優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)的原則。采購(gòu)方應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注供應(yīng)方提供服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)及質(zhì)量，對(duì)于供應(yīng)方人員的數(shù)量、年齡、文化程度等，不應(yīng)做出具體的要求。然而在評(píng)標(biāo)中，常見到招標(biāo)方會(huì)對(duì)項(xiàng)目設(shè)置最低人數(shù)的要求。根據(jù)最低人數(shù)要求，在費(fèi)用有限的情況下使得大多數(shù)投標(biāo)人放棄投標(biāo)行為。即使有個(gè)別企業(yè)響應(yīng)，往往也會(huì)在中標(biāo)后將人員減少，以確保其該得利益，因此就有可能影響到整體的服務(wù)質(zhì)量不能達(dá)到采購(gòu)方的要求。同時(shí)有的招標(biāo)文件，將擬任物業(yè)服務(wù)項(xiàng)目經(jīng)理（負(fù)責(zé)人）的資質(zhì)設(shè)定為“物業(yè)管理師”資格。如沒有這一資格，則此項(xiàng)不得分。目前全國(guó)具有物業(yè)管理師資格的人數(shù)平均一家企業(yè)還不足一人，讓物管師作為擬任項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的制度還難以實(shí)行，因此這也是歧視性條款之一。

三、規(guī)避歧視性條款的建議

政府采購(gòu)招投標(biāo)活動(dòng)中的歧視性條款，已經(jīng)在一定程度上影響到政府的公信力，擾亂了政府采購(gòu)招投標(biāo)活動(dòng)的正常秩序和各行各業(yè)的健康發(fā)展，甚至成為腐敗的溫床，應(yīng)廣泛引起行業(yè)主管部門、政府采購(gòu)監(jiān)管部門和相關(guān)企業(yè)的高度重視。為此，筆者建議從以下六個(gè)方面來(lái)規(guī)避歧視性條款的出現(xiàn)。

一是加強(qiáng)法律、政策的學(xué)習(xí)、宣傳和貫徹，使招投評(píng)標(biāo)各方均依法行事，成為學(xué)法、懂法、守法、用法的楷模。

二是加強(qiáng)招標(biāo)文件的監(jiān)審，從源頭杜絕招標(biāo)文件中出現(xiàn)歧視性條款，切實(shí)維護(hù)招標(biāo)方、投標(biāo)方和監(jiān)標(biāo)方的利益。

三是加強(qiáng)投標(biāo)人的自身建設(shè)，努力學(xué)習(xí)招投標(biāo)的基本知識(shí)，提高投標(biāo)技能和水準(zhǔn)，加強(qiáng)自身識(shí)別歧視性條款的能力，切實(shí)維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。

四是加強(qiáng)招標(biāo)代理中介服務(wù)企業(yè)的管理，通過(guò)培訓(xùn)、考核、測(cè)評(píng)等途徑，進(jìn)一步規(guī)范政府采購(gòu)招投標(biāo)的代理中介行為。

五是加強(qiáng)對(duì)評(píng)標(biāo)專家教育培訓(xùn)，以提高評(píng)標(biāo)專家評(píng)標(biāo)專業(yè)水平，不斷提高專家在評(píng)標(biāo)工作中的公開、公正、公平的行為水準(zhǔn)，更好地為社會(huì)、為政府、為企業(yè)服務(wù)。

六是加強(qiáng)對(duì)政府采購(gòu)價(jià)格的監(jiān)審，防止因價(jià)格過(guò)高而浪費(fèi)國(guó)家資金，或因價(jià)格過(guò)低而不能采購(gòu)到質(zhì)價(jià)相符的服務(wù)類商品，真正符合市場(chǎng)的正常需求，達(dá)到政府采購(gòu)招投標(biāo)的真正目的和效果。

作者簡(jiǎn)介：葉秀霜，女，1964年9月出生，大學(xué)本科，，副教授，主要從事旅游管理、酒店管理、物業(yè)管理研究。