商標侵權案件中不侵權抗辯（一）

張玲玲

侵權案件中，被告如果不能就原告權屬異議成功實現(xiàn)“釜底抽薪”，那么，不侵權抗辯則將成為被告背水一戰(zhàn)的“主戰(zhàn)場”。具體到商標侵權案件，被告采取的不侵權抗辯策略主要有“非商標性使用”“描述性使用”“指示性使用”“合理使用”“正當使用”“權利用盡”“在先使用”“商標不近似”“商品不類似”“不構成混淆及混淆的可能性”以及“已經(jīng)形成穩(wěn)定的市場秩序”等。上述不侵權抗辯事由有時單獨出現(xiàn)在案件中，有時在一個案件中同時出現(xiàn)多個抗辯事由；有些抗辯事由是有明確的法律依據(jù)，有些抗辯事由是學理抗辯或政策性抗辯；有些抗辯事由是需要有證據(jù)支持，有些抗辯事由涉及對法律乃至對商標制度的認識和理解；有些抗辯事由彼此之間是同義語，有些抗辯事由彼此之間是包含與被包含的關系等。鑒于司法實踐中上述抗辯事由使用頻繁而混亂，甚至出現(xiàn)主張事由與陳述理由南轅北轍的情況，筆者將結合司法實踐中的典型案例，就商標侵權案件中不侵權抗辯事由進行梳理，并就其成立要件進行歸納和提煉，以期能夠?qū)λ痉▽嵺`有所助益。統(tǒng)一用語，明確概念是討論問題的第一步。為此，首先讓我們來理清相關概念。

與“非商標的使用”抗辯事由相關的抗辯事由

隨著2013年《商標法》將“商標的使用”正式規(guī)定在法律條文中，“非商標的使用”也日漸成為司法實踐中商標不侵權抗辯的首要事由。通過案件梳理來看，這種不侵權的抗辯事由是一種非常寬泛的抗辯，在司法實踐中又常被稱為“非商標性使用” “非商標意義上的使用”“非商標法上的使用”“合理使用”“描述性使用”“指示性使用”或者“正當使用”等?！胺巧虡诵允褂谩薄胺巧虡艘饬x上的使用”“非商標法上的使用”與“非商標的使用”雖然具體用語上存在差別，但所指向的內(nèi)涵是一致的；但“非商標的使用”與“合理使用”“描述性使用”“指示性使用”“正當使用”這些概念并非法律條文明確規(guī)定的概念，內(nèi)涵又存在一定的交叉，導致在實踐中亦經(jīng)常出現(xiàn)混用的情況。

（一）非商標的使用與正當使用、合理使用

嚴格意義上講，“非商標性使用”“非商標意義上的使用”“非商標法上的使用”及“非商標的使用”并非《商標法》中的概念亦沒有出現(xiàn)在相應的法律條文中。《商標法》中僅規(guī)定了“商標的使用”，即指第四十八條規(guī)定的“商標的使用是指將商標用于商品、商品的包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為”。從上述規(guī)定可知，商標的使用是指在商品流通中用于識別商品來源的行為。那么，作為商標不侵權抗辯事由的“非商標的使用”是從《商標法》第四十八條規(guī)定的“商標的使用”進行反向推導得出，從這個角度講，“非商標的使用”相對其他稱謂而言較為規(guī)范，因此，本文將采用“非商標的使用”這一用語表達使用商標標識但沒有起到區(qū)分商品來源作用的行為，本文如若能夠?qū)λ痉▽嵺`中統(tǒng)一用語，規(guī)范使用“非商標的使用”有所助益，則是意外收獲。

“正當使用”是明確規(guī)定在《商標法》中的抗辯事由，其可以追本溯源自《商標法》第五十九條第一款和第二款的規(guī)定，即注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用；三維標志注冊商標中含有的商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。從前述法律規(guī)定來看，正當使用是對商標詞匯或標識原有含義以及功能性形狀等的使用，其目的及客觀效果均并非用于識別商品來源，屬于非商標的使用。

非商標的使用與正當使用是包含與被包含的關系，還是等同的關系？對此筆者認為，從兩者產(chǎn)生的法律基礎及含義上講，非商標的使用與正當使用的實質(zhì)內(nèi)涵一致，屬于等同的關系。非商標的使用是實踐中對于商標的使用的逆向思維和運用的結果，正當使用屬于法律從正面通過有限列舉及兜底的形式對商標不侵權抗辯進行的規(guī)定。

按照通常理解，商標合理使用是指第三人不需經(jīng)權利人許可也不必支付報酬或費用的一種不侵權的使用行為。合理使用制度的設計是對知識產(chǎn)權禁用權范圍的限制，目的在于平衡權利人與社會公眾之間的利益。我國理論界和實務界對著作權和專利的合理使用問題均無異議，但是對于商標合理使用卻存在較大爭議。

合理使用本身并不是我國知識產(chǎn)權法律中的明確概念，在《著作權法》中稱為權利的限制與例外，在《專利法》中通過列舉的形式規(guī)定不視為侵權的情形。而在《商標法》中除了前文論述的正當使用外，全文并沒有再出現(xiàn)合理使用這一概念。如果比照《著作權法》中關于合理使用的界定，商標合理使用首先應該是對商標的使用然后才能談及是否構成合理使用，因此，“合理使用”與“非商標的使用”是相互排斥又目的統(tǒng)一的一對概念。但是，如果按照《專利法》中關于合理使用的規(guī)定，合理使用應當包含權利用盡、在先使用、特殊使用目的地使用等，更像是《商標法》中規(guī)定的正當使用?；氐缴虡朔ㄕZ境中，除了《商標法》中明確提到的正當使用外是否還存在合理使用的空間，合理使用到底是什么性質(zhì)，其內(nèi)涵是什么等等這些問題一直成為學術界爭議的問題。美國在《蘭哈姆法》中規(guī)定的“Classic Fair Use”設定的首要條件為非商標的使用，明確提到“被控侵權使用的名稱、用語或圖案，不是商標性使用”。由此可見，美國商標法語境中商標的合理使用為非商標的使用。在我國司法實踐中，僅在2004年北京市高級人民法院頒布的《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第十九條規(guī)定了商標合理使用，但在2006年修改的《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》中將商標合理使用修改為商標正當使用。梳理商標合理使用的相關案例不難發(fā)現(xiàn)，很多商標合理使用的論述基本采用了“合理地使用商標”的表達，意在強調(diào)商標使用的合理性，而非創(chuàng)設商標合理使用概念。有鑒于此，筆者認為在商標法中沒有具體規(guī)定商標合理使用的情況下，實踐中不宜用商標合理使用進行抗辯，否則會造成無的放矢的情況，無益于抗辯主張的成立，同時，在裁判時亦不宜采用合理使用徑行裁判，否則會造成現(xiàn)有商標法律制度內(nèi)部用語的混亂和錯位。

（二）描述性使用和指示性使用

描述性使用有時也被稱為說明性使用或敘述性使用，均指使用了商標符號的能指，即使用了作為商標的詞匯或圖形、形狀等本來的含義。這種使用方式與符號作為商標無涉，屬于非商標的使用。目前司法實踐中主張描述性使用的案例較多，直接的法律依據(jù)為《商標法》第五十九條第一款和第二款。主張描述的對象一般為注冊商標中的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名以及商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀等。由此可見，描述性使用屬于《商標法》中的正當使用范疇。

指示性使用不僅不是《商標法》中的規(guī)范用語，整個商標法律制度中都難覓其蹤，但其又并非僅僅存在于商標法理論探討中，在商標實踐領域若隱若現(xiàn)。早在1995年國家工商總局下發(fā)的《關于禁止汽車零部件銷售商店、汽車維修站點擅自使用他人注冊商標的通知》以及1996年下發(fā)的《關于禁止擅自將他人注冊商標作專賣店企業(yè)名稱及營業(yè)招牌的通知》（均已廢止）中提到了“商標的指示性使用”。同時，在2006年北京市高級人民法院頒布的《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第二十七條中列舉的正當使用行為中包含在銷售商品時，為說明來源或用途在必要范圍內(nèi)使用他人注冊商標標識的屬于正當使用。一般來講，指示性使用是為了說明或精確描述行為人提供的商品或者服務而提及另一種商品或服務時對他人商標進行使用的行為。實踐中，指示性使用一般分為兩種情形，一種是商標使用人使用他人注冊商標并指向商標權人的商品；另一種是商標指示性使用為使用人使用他人商標并指向使用人的商品的情形。第一種情形多發(fā)生在商品轉售環(huán)節(jié)，另一種情形主要存在于零部件市場及維修市場。指示性使用與描述性使用截然不同，其屬于對商標的使用，但由于其所發(fā)揮的指示性作用有益于社會公眾利益，屬于商標權人容忍的合理范圍。從我國目前商標法的設計來看，《商標法》五十九條規(guī)定的正當使用沒有涵蓋指示性使用。因此，指示性使用是一種獨立的不侵權抗辯事由。

（未完待續(xù)，下期文章將探討“非商標的使用”抗辯的構成要件。）