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    中國法律體系下對習(xí)慣法概念的質(zhì)疑

    2016-10-17 06:53:25辛紅軍曹廣濤雅楠
    2016年27期
    關(guān)鍵詞:習(xí)慣法習(xí)慣

    辛紅軍 曹廣濤 雅楠

    摘 要:習(xí)慣法這一概念作為舶來品而使用,被許多法學(xué)學(xué)者所推崇,很快就在中國的法學(xué)土壤上發(fā)展起來,并占有一席之地,但是,經(jīng)過分析我們發(fā)現(xiàn),西方習(xí)慣法這一概念具有自身的特定性,與我們舶來后使用的概念“習(xí)慣法”有著本質(zhì)的不同。在中國國情之下,如果對習(xí)慣法這一概念認(rèn)識(shí)不清而繼續(xù)使用,將會(huì)模糊法與習(xí)慣的界線,造成習(xí)慣與習(xí)慣法的混淆,引起中國法律體系之下的混亂。因此,從長遠(yuǎn)發(fā)展來看,在中國現(xiàn)有的法律體系下,使用習(xí)慣法這一概念是不合理的。

    關(guān)鍵詞:法;習(xí)慣;習(xí)慣法;制定法

    眾所周知,研究課題如果不掌握研究對象概念的內(nèi)涵與外延,就不可能正確的立即研究對象,習(xí)慣法也不例外。所以,對于法的外延限定不同,會(huì)對法的定義產(chǎn)生不同的理解,會(huì)影響我們對習(xí)慣法所限定的法的理解,進(jìn)而容易造成不同前提條件下習(xí)慣法認(rèn)識(shí)的差異,為避免此問題,本著對學(xué)術(shù)研究嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度,在本文展開論述之前,對本課題討論的習(xí)慣法所指的法的外延進(jìn)行界定。

    首先,從詞義上講,法這個(gè)詞具有多義性,作為名詞,法具有規(guī)則、準(zhǔn)則、法則和方法的含義;就規(guī)則意義而言,法有時(shí)指普通的規(guī)則,包括客觀意義上的規(guī)律、客觀法則,也包括主觀意義的社會(huì)規(guī)則、習(xí)俗。這樣來說,調(diào)整人們行為的社會(huì)規(guī)范除了有道德規(guī)范、宗教規(guī)范、紀(jì)律規(guī)范和法律規(guī)范,還有習(xí)慣性規(guī)范。

    其次,在現(xiàn)在社會(huì),法的含義被特定化,有時(shí)法與法律等同,對法的概念通常有廣義和狹義之分,廣義上的法是指國家制定或認(rèn)可的并以國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的具有拘束力的一切行為規(guī)范的總和。它是從法的整體而言,在這一從面上,法不僅是一國現(xiàn)行規(guī)范法律文件的總和,還包括國家所認(rèn)可的判例、習(xí)慣等。而狹義法的概念專指具有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)(在我國專指全國人大及其常委會(huì))按照法定程序制定的規(guī)范性法律文件。

    所以,我們對于上述法的范疇的準(zhǔn)確的界定是分析習(xí)慣法的“法”的基礎(chǔ),因此,本文討論的法不是普通的規(guī)則,而是將習(xí)慣法的法的范疇規(guī)定為馬克思主義學(xué)者對法的界定,是指由國家制定、認(rèn)可并由國家保證實(shí)施的,反映有特定的物質(zhì)生活條件所決定的體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志,以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容,以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階級(jí)所期望的社會(huì)關(guān)系、社會(huì)秩序和社會(huì)發(fā)展目標(biāo)為目的的行為規(guī)范體系。具有以下特征:是調(diào)整人的行為的規(guī)范;由國家制定或認(rèn)可,并具有普遍約束力;規(guī)定了權(quán)利和義務(wù)(職權(quán)和職責(zé));由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施。所以,不由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的行為規(guī)范不是法,如道德、習(xí)俗、政黨或其他社會(huì)組織的章程等,若未得到國家的認(rèn)可,均不屬于法的范疇。

    在經(jīng)過上面對習(xí)慣法中法的界定的前提下,我們一起進(jìn)入本課題的研究。

    對于習(xí)慣法這一概念的認(rèn)識(shí)需要我們追溯歷史,眾多周知,習(xí)慣法這一概念最早由西方提出并使用,是在形成階級(jí)社會(huì)和國家的情況下出現(xiàn)的,最早起源于英國王室法官作出適用全體英國人的裁決,[1]經(jīng)過長期不斷發(fā)展,最后被定義為國家認(rèn)可,并賦予法律效力的一些風(fēng)俗習(xí)慣,具有法的效力,在國家層面上發(fā)揮著作用。相比之下在中國,習(xí)慣法概念最早使用是在20世紀(jì)50年代的民族大調(diào)查中,[2]是在研究少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的過程中出現(xiàn)的,經(jīng)過對當(dāng)時(shí)資料的分析,我們發(fā)現(xiàn),此處的“習(xí)慣法”實(shí)質(zhì)上是習(xí)慣,并非法律層面上規(guī)范的法,只因習(xí)慣具有的規(guī)范作用而冠以“法”的名號(hào),借習(xí)慣法的概念而使用,這里的“習(xí)慣法”最初是指適用民族地區(qū)內(nèi)不同民族的習(xí)慣規(guī)范,并沒有普遍規(guī)范性,只是將法作廣義解釋上的使用,不具有法的效力。顯而易見,中國的習(xí)慣法并非西方意義上的習(xí)慣法,受西方有我們也需要有的邏輯錯(cuò)誤,以及拿來主義的影響,使人們對習(xí)慣法的理解不同,如果不加區(qū)別的使用習(xí)慣法的概念,勢必會(huì)造成無謂的混亂,造成國際法律文化交流與合作的不變。

    在中國法律體系下使用習(xí)慣法概念是對習(xí)慣法產(chǎn)生的歷史背景認(rèn)識(shí)不清,也忽視了中國傳統(tǒng)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)歷史性。習(xí)慣法之所以產(chǎn)生于西方是有其歷史原因,較為先進(jìn)的民主政治,較為發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì),較為完善的法律文化,加之西方國家多為小國寡民,易形成較為統(tǒng)一的適用全國的一般性習(xí)慣規(guī)范,受階級(jí)社會(huì)的發(fā)展和國家形成的推動(dòng),形成了普遍適用的法律規(guī)范意義上的習(xí)慣法。而擁有特殊國情的中國作為單一制國家,法制統(tǒng)一是一種基本傳統(tǒng),受地域及民族宗族等多種因素的影響,全國性的習(xí)慣很少,很難形成普遍適用的習(xí)慣規(guī)范,考慮到地方性習(xí)慣的現(xiàn)實(shí)意義及封建君主統(tǒng)治的需要,習(xí)慣更多的是表現(xiàn)為法制統(tǒng)治之外的規(guī)范手段,維系家族關(guān)系、族群關(guān)系,這也印證了:中國傳統(tǒng)社會(huì)是一個(gè)沒有法律的社會(huì),秩序的生成主要依“禮”和“習(xí)慣”而治,隨著中央集權(quán)的加強(qiáng),在中國固有的法律體系下實(shí)際上包含了制定法和習(xí)慣兩部分,并不存在“習(xí)慣法”。

    如果在中國法律體系下繼續(xù)使用習(xí)慣法這一概念,將會(huì)造成法與習(xí)慣界限的模糊。西方的習(xí)慣法與中國的習(xí)慣法雖然都是由習(xí)慣演變或組成而來,但是,西方習(xí)慣法的習(xí)慣是經(jīng)過國家認(rèn)可、具有強(qiáng)制力的習(xí)慣,是法的內(nèi)容,相當(dāng)于中國法律體系下的國家制定法的地位,根據(jù)馬克思·韋伯的觀點(diǎn),習(xí)慣法的出現(xiàn)表現(xiàn)為三個(gè)方面:一是產(chǎn)生了只有規(guī)范性的習(xí)慣;二是這種習(xí)慣被眾人認(rèn)可;三是獲得強(qiáng)制機(jī)構(gòu)的保障,其中第三點(diǎn)是習(xí)慣轉(zhuǎn)為法的決定性因素,從而與一般的習(xí)慣相區(qū)別。這也就是說,有強(qiáng)制力保障實(shí)施的規(guī)范是法規(guī)范,而沒有強(qiáng)制力保證實(shí)施的規(guī)范不是法。[3]霍貝爾認(rèn)為習(xí)慣上升為法要具有三個(gè)條件:強(qiáng)制力,合權(quán)威性,常規(guī)性。[4]沈宗靈認(rèn)為:習(xí)慣法來源于習(xí)慣,但并不是所有的習(xí)慣都是習(xí)慣法,只有經(jīng)過相應(yīng)國家機(jī)關(guān)承認(rèn)其法律效力的習(xí)慣才是習(xí)慣法。[4]法的效力是法對其所指向的人們的強(qiáng)制力或約束力,是法不可缺少的因素。所以,在中國繼續(xù)使用習(xí)慣法這一概念,勢必一方面與西方真正的源習(xí)慣法相違背,造成概念的混亂;另一方面,實(shí)質(zhì)上為習(xí)慣的中國習(xí)慣法的適用造成一種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí),使習(xí)慣上升為法的地位,從而會(huì)拉低法的效力,對于法的權(quán)威形成挑戰(zhàn),進(jìn)而模糊法與習(xí)慣的界線。

    如果在中國法律體系下繼續(xù)使用習(xí)慣法這一概念,將會(huì)造成習(xí)慣法與習(xí)慣的混淆。從之前的分析我們知道,習(xí)慣法的內(nèi)容由習(xí)慣而來,但并不是習(xí)慣,而在中國習(xí)慣法的使用上來看,中國的習(xí)慣法并不是法,是不具有強(qiáng)制力的地方習(xí)慣或某一民族地區(qū)的特殊習(xí)慣規(guī)范而已,更何況在中國法律體系下,其并沒有西方習(xí)慣法意義上的法律效力。雖然習(xí)慣在國家制定法之外發(fā)揮著廣義法的規(guī)范作用,但實(shí)質(zhì)上不是中國法律體系下的法,如果使用習(xí)慣法這一概念,勢必會(huì)形成一種習(xí)慣就是習(xí)慣法的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí),混淆習(xí)慣與習(xí)慣法,將不利于法學(xué)的發(fā)展以及對于西方法學(xué)的學(xué)習(xí)。

    如果在中國法律體系下繼續(xù)使用習(xí)慣法這一概念,將會(huì)引起法律體系的混亂。我們并不否認(rèn)客觀上存在國家法之外的多元并存的規(guī)范體系,但是,如果在我國這樣一個(gè)地域遼闊,多民族混雜,宗族家族認(rèn)同感很強(qiáng)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)下,將習(xí)慣法概念在現(xiàn)有法律體系下使用,并將傳統(tǒng)習(xí)慣上升為習(xí)慣法,那么會(huì)出現(xiàn)這樣一種情況:在國家制定法發(fā)揮效力的同時(shí),各民族、各地區(qū)、各家族的“習(xí)慣法”也在發(fā)揮著法的效力,且獨(dú)立于現(xiàn)有的法律體系之外,各種法交織在一起,并非橫向與縱向的有機(jī)配合,況且,法的價(jià)值也大大減弱,無疑會(huì)影響到國家法的實(shí)施,人民在遵守和適用法律的時(shí)候必然會(huì)造成混亂,最終會(huì)影響到國家的穩(wěn)定,在我國這樣一個(gè)單一制的國家中是絕不能允許的,所以,在中國現(xiàn)有的法律體系下不能存在習(xí)慣法的概念。

    因此,對于習(xí)慣法概念我們要有一個(gè)清晰而明確的態(tài)度,將習(xí)慣法作為分析性的概念使用,而不是把它當(dāng)成是一個(gè)與國家制定法相對應(yīng)的分類概念使用,更不能把各種規(guī)范隨意的,人為的,想當(dāng)然的“加蕪”為法,或者把法作為商標(biāo)任意貼在各種規(guī)范上。(作者單位:寧夏大學(xué)政法學(xué)院)

    指導(dǎo)老師:喬生彪

    參考文獻(xiàn):

    [1] 高奇才,中國習(xí)慣法論[M].中國法制出版社.2008.08.

    [2] 王啟梁,習(xí)慣法若干問題淺議[J]云南法學(xué).2000.03.

    [3] [德]馬克思·韋伯,韋伯作品信IX法律社會(huì)學(xué)[M]康樂,簡惠美譯.廣西師范大學(xué)出版社.2005.

    [4] 厲盡國,法制視野中的習(xí)慣法:理論與實(shí)踐[D]山東大學(xué).2007.

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