從權(quán)利對象和權(quán)利客體之別析外觀設(shè)計專利權(quán)和版權(quán)的保護

朱楠

摘要：權(quán)利客體和權(quán)利對象是民法基礎(chǔ)理論中的一個艱深問題，核心是兩者是否在語義表達(dá)上是一致的。對其的不同解讀在民法領(lǐng)域以及知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域均產(chǎn)生了理論的分歧，同時也使司法實踐尺度不一。權(quán)利客體和權(quán)利對象實屬權(quán)利領(lǐng)域的不同范疇，權(quán)利客體內(nèi)化于權(quán)利，反映權(quán)利的本質(zhì)，即利益；權(quán)利對象是權(quán)利的外在指向，是具體的事實要素。兩者的恰當(dāng)區(qū)分是解決版權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)“重疊保護”的重要理論基礎(chǔ)，兩權(quán)的對象同質(zhì)，但保護的利益各不相同，在此意義上也就并不存在所謂的“重疊保護”。

關(guān)鍵詞：權(quán)利對象權(quán)利客體重疊保護外觀設(shè)計

中圖分類號：DF523 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）05-0061-08

一、權(quán)利對象和權(quán)利客體的民法探源

（一）同一說

權(quán)利客體和權(quán)利對象同一說即無區(qū)別說，該說認(rèn)為權(quán)利客體即權(quán)利所指向的對象，包括物、行為、智力成果、人格利益及其他財產(chǎn)利益。①這是我國民法學(xué)界的通說。有論如此的包括，鄭玉波認(rèn)為：“權(quán)利之客體有稱為權(quán)利之對象者；有稱為權(quán)利之標(biāo)的者（日學(xué)者稱目的）；亦有稱權(quán)利之內(nèi)容者，用語雖殊，意則無大異，故不可互訓(xùn)，否則即發(fā)生以問答問之結(jié)果。”② 史尚寬認(rèn)為，權(quán)利以有形或無形之社會利益為其內(nèi)容或目的，為此內(nèi)容或目的之成立所必要之一定對象，為權(quán)利之客體。③

梁慧星主編的《中國民法典草案建議稿附理由》中認(rèn)為：民事權(quán)利客體，是與民事權(quán)利主體相對應(yīng)的概念。按照民法理論上關(guān)于權(quán)利本質(zhì)的通說，權(quán)利是由特定利益與法律上之力兩要素構(gòu)成，本質(zhì)上是受法律保護的特定利益。此特定利益之本體即為權(quán)利的客體，也可以稱為權(quán)利的標(biāo)的，或權(quán)利的對象。轉(zhuǎn)引自劉德良：《民法上權(quán)利客體和權(quán)利對象的區(qū)分及意義》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2014年第9期，第3頁。日前公布的中國法學(xué)會《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿（征求意見稿）》第五章即以“民事權(quán)利客體”命名，其中列物、有價證券、其他民事權(quán)利客體三節(jié)，人身利益、智力成果、商業(yè)標(biāo)記和信息、財產(chǎn)權(quán)利、企業(yè)財產(chǎn)等均列入此章。

（二）區(qū)別說

區(qū)別說認(rèn)為權(quán)利客體和權(quán)利對象并不相同，但是兩者如何相區(qū)別，學(xué)者則各持己見。這其中有以拉倫茨為代表的“雙重構(gòu)造論說”及其演化。拉倫茨認(rèn)為，權(quán)利客體使用于三種意義，一是指支配權(quán)或利用權(quán)的標(biāo)的，此種狹義上的權(quán)利客體，稱為第一順位的權(quán)利客體；第二種是指權(quán)利主體可以通過法律行為予以處分的標(biāo)的（權(quán)利和法律關(guān)系），為第二順位的權(quán)利客體；第三種是指作為一個整體并且可以被一體處分的某種財產(chǎn)的權(quán)利，即所謂的第三順位的權(quán)利客體。[德]拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第377—378頁王澤鑒也有類似觀點：物、精神上的創(chuàng)造或權(quán)利作為權(quán)利支配的客體是第一階層的權(quán)利客體；權(quán)利、法律關(guān)系作為權(quán)利人處分的對象是第二階層的權(quán)利客體。王澤鑒，《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第205頁。方新軍在此基礎(chǔ)上提出了權(quán)利客體“層次說”，認(rèn)為“權(quán)利的客體是權(quán)利設(shè)立的基礎(chǔ)，權(quán)利的標(biāo)的是權(quán)利行使的對象，權(quán)利的內(nèi)容是權(quán)利主體自由意志的行使方式。權(quán)利的客體要結(jié)合權(quán)利的層次作不同的分析，第一層次的權(quán)利客體包括物質(zhì)客體和觀念客體。第二層次的權(quán)利是第一層次的權(quán)利動起來的結(jié)果，第二層次的權(quán)利客體原則上是第一層次的權(quán)利，但是通過第二層次權(quán)利創(chuàng)設(shè)出來的新權(quán)利種類有例外。第三層次的權(quán)利是第二層次的權(quán)利動起來的結(jié)果，其客體原則上是第二層次的權(quán)利，其后依此類推”。方新軍：《權(quán)利客體的概念及層次》，載《法學(xué)研究》2012年第2期，第36頁。 李揚專門針對知識產(chǎn)權(quán)運用了“雙重構(gòu)造論說”，認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)客體實際上也是一種雙重構(gòu)造體系，主要包括兩大類權(quán)能作用層面上的客體：一類是靜態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)支配、使用客體，一類是動態(tài)流轉(zhuǎn)性的知識產(chǎn)權(quán)處分客體。知識產(chǎn)權(quán)的支配、使用客體即信息，知識產(chǎn)權(quán)的處分客體是知識產(chǎn)權(quán)（利益）本身。李揚：《經(jīng)驗抑或邏輯：對知識產(chǎn)權(quán)客體與對象之爭的反思》，載《大連理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2011年第2期，第109頁。

區(qū)別說的另一種解讀則是認(rèn)為權(quán)利客體和權(quán)利對象本身屬于不同的范疇，劉春田提出知識產(chǎn)權(quán)的對象是指那些導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系發(fā)生的事實因素，是“知識”本身。劉春田：《知識財產(chǎn)權(quán)解析》，載《中國社會科學(xué)》2003年第4期，第110頁。 知識產(chǎn)權(quán)的客體是指“基于對知識產(chǎn)權(quán)的對象的控制，利用和支配行為而產(chǎn)生的利益關(guān)系或稱社會關(guān)系，是法律所保護的內(nèi)容”。劉春田：《知識產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年版，第5頁。 劉德良在解讀個人信息的商業(yè)化利用時提出“在法學(xué)上，應(yīng)該區(qū)分權(quán)利客體與權(quán)利對象：前者是一個抽象的范疇，是指體現(xiàn)在各種權(quán)利對象上的人格利益或財產(chǎn)利益；后者是一個相對具體的范疇，包括物、行為、信息等承載各種財產(chǎn)利益或人格利益的載體”。前引④，第1頁。

導(dǎo)致權(quán)利客體和權(quán)利對象理解分歧的基礎(chǔ)原因在于它們本就是人類為了定紛止?fàn)幎叨瘸橄蟪龅母拍?，所謂“權(quán)利是私法的核心概念，同時也是對法律生活多樣化的最后抽象”。[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第62頁。 此外，語言的翻譯也導(dǎo)致了問題的產(chǎn)生，翻譯對語言表述的取舍本身就代表了譯者的解釋，如張俊浩先生指出：“法學(xué)中的‘客體移自于哲學(xué)，英文為object，德文為objekt，其原義為主體的認(rèn)識對象?！狈叫萝娭赋觥盃幷搸缀跞考性趯υ摋l中的德語單詞Ggenestande 的翻譯上”。前引⑦。另見朱虎：《權(quán)利客體的解釋框架研究——邏輯和價值的區(qū)分》，載中國知網(wǎng)中國優(yōu)秀碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫：中國政法大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文；熊文聰：《超越稱謂之爭：對象與客體》，載《交大法學(xué)》2013年第4期。 中國、日本學(xué)者對德國民法相應(yīng)詞匯翻譯上的不一致也使得這一問題愈加復(fù)雜。

（三）權(quán)利客體即權(quán)利的本質(zhì)

權(quán)利客體和權(quán)利對象是否具有相同的語義反映了人類對于權(quán)利在不同層面的解讀。權(quán)利客體是從抽象價值的層面解讀權(quán)利，權(quán)利對象則是在具體事實層面描述權(quán)利。

權(quán)利對象是權(quán)利的外在指向，是具體化的，是人類從實踐和感知的角度確定的具體要素，是權(quán)利這一抽象概念指向的客觀事實。正如學(xué)者所言，“物本身只是一個事實的描述概念，它并不能說明與其有關(guān)的權(quán)利的內(nèi)容，但它可以將建立在其上的權(quán)利與建立在其他對象上的權(quán)利區(qū)分開來，如果這種區(qū)分是有必要的話”。方新軍：《財產(chǎn)死亡了嗎？》，載《華東法律評論》（第2卷），法律出版社2003年版。 民法采權(quán)利對象作為對權(quán)利加以區(qū)分的基礎(chǔ)主要是源于經(jīng)驗和感知，具體化的要素更容易為大眾所認(rèn)識和理解，其是第一性的，用具體事實很容易區(qū)分此權(quán)與彼權(quán)。

然而權(quán)利客體內(nèi)化于權(quán)利，反映的就是權(quán)利的本質(zhì)，是抽象出來的利益關(guān)系，是第二性的。邊沁在其《立法原理》一書中曾經(jīng)指出：“根據(jù)自然法則，財產(chǎn)是在訴訟中受到法律保護的，從物中獲取利益的期待。”Roger ACuningham，William BStoebuck， Dale AWhitman， Tne Law of Property，2d Ld（StPaul MN：West Publishing，1993）， p1 無論是物還是知識，都是第一性的事實，而不是第二性的財產(chǎn)，只有將對其的利用資格在不同主體間進行利益的配置，形成法律認(rèn)可的關(guān)系，才是財產(chǎn)或權(quán)利。王伯琦先生認(rèn)為：“予以為權(quán)利之內(nèi)質(zhì)，原屬一種特定利益，此特定利益之本體，謂之權(quán)利之客體?！蓖醪骸睹穹倓t》（第八版），臺北“國立”編譯館1986年版，第103頁。 胡長清先生認(rèn)為民事權(quán)利一般可從兩個方面加以理解：（1）權(quán)利之內(nèi)容，即為法律所認(rèn)可的利益。法律在調(diào)整利益時只能規(guī)范人們據(jù)以實現(xiàn)其需求的措施和手段即人的行為。因此，法律所認(rèn)可的利益就是法律所認(rèn)可的人的行為及行為的后果。（2）權(quán)利之外形，即為法律上的力。法律因充實其所認(rèn)許之利益，不能不付與一種力。胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第152頁。 由上可知，權(quán)利作為法律上的高度抽象概念，是基于具體事實對人與人社會關(guān)系的配置和調(diào)整，而權(quán)利客體展現(xiàn)的正是權(quán)利分配社會資源的這一屬性，可見，權(quán)利客體化于權(quán)利之內(nèi)，是“里”；權(quán)利對象展現(xiàn)權(quán)利外在之支配，是“表”。此權(quán)利區(qū)別于彼權(quán)利的根源實際上在于客體這個“里”，而非對象這個“表”。

筆者認(rèn)為權(quán)利客體就是法律保護的特定利益。然法律要保護某種利益，就必然是帶有一定的價值觀對諸多利益進行取舍。選擇權(quán)利就是選擇利益。[美]愛倫·斯密德：《財產(chǎn)、權(quán)力和公共選擇》，黃祖輝等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1999年版，第6頁。 如為了實現(xiàn)物盡其用，在物這一對象上建立了物權(quán)；為維護人的尊嚴(yán)，在各種人格要素上確認(rèn)了人身權(quán)；為了激勵創(chuàng)新，保護創(chuàng)造利益，產(chǎn)生了以智力創(chuàng)造成果為對象的知識產(chǎn)權(quán)；為鼓勵交易，規(guī)范物的流轉(zhuǎn)活動，確認(rèn)了債權(quán)。誠然對于何為權(quán)利，除利益說之外尚有諸多學(xué)說，但筆者認(rèn)為在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，用利益說來解讀權(quán)利較其在其他民事權(quán)利領(lǐng)域更具說服力。從知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的歷史來看，商人階層對統(tǒng)治者的游說起到重要作用，商人憑借封建特權(quán)壟斷圖書市場、技術(shù)革新和行業(yè)產(chǎn)品，這樣的壟斷初始為習(xí)俗、習(xí)慣，而后則演變?yōu)槌晌姆ㄖ械闹R產(chǎn)權(quán)，同時統(tǒng)治者也因為公共利益的約束而不得不給商人壟斷設(shè)置限制。參見黃海峰：《知識產(chǎn)權(quán)的話語與現(xiàn)實：版權(quán)、專利與商標(biāo)史論》，華中科技大學(xué)出版社2011年版；[澳] 布拉德·謝爾曼、[英] 萊昂內(nèi)爾·本特利：《現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的演進：英國的歷程（1760—1911）》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2012年版；康添雄：《私權(quán)邏輯的否定：專利法史的公共政策線索》，載《河北科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2011年第6期。 可見，知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的過程正是統(tǒng)治者對利益加以取舍、平衡的結(jié)果。在選擇利益的過程中，保護何種智力創(chuàng)造成果、保護的范圍、保護的期限無一不體現(xiàn)利益的博弈，知識產(chǎn)權(quán)制度既保護因創(chuàng)造物而產(chǎn)生的新的產(chǎn)業(yè)利益，即壟斷；也保護公眾獲取、分享新知識的利益。

二、知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域區(qū)分權(quán)利客體和權(quán)利對象的意義

（一）解決知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利重疊保護的爭論

權(quán)利客體和權(quán)利對象均具有規(guī)范意義，權(quán)利客體的本質(zhì)即為權(quán)利?？腕w的另一個功能就是用以區(qū)分權(quán)利以及法律關(guān)系，客體的不同決定了權(quán)利的不同。客體和對象不分，在以有體物為對象的權(quán)利體系中，并未產(chǎn)生太多的理論分歧，也沒有影響規(guī)則的適用。但在知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利體系中，客體、對象同一說明顯遇到了適用上的障礙，最典型的表現(xiàn)就是學(xué)者均認(rèn)為在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域存在權(quán)利重疊保護。其常見于美術(shù)作品、實用藝術(shù)作品、外觀設(shè)計和商標(biāo)這些對象，本文要解決的是外觀設(shè)計專利權(quán)到期或失效后，相關(guān)的設(shè)計是否還可以獲得著作權(quán)的保護。

知識產(chǎn)權(quán)重疊保護的原因是什么？學(xué)者多提出三個權(quán)利的客體有重疊和交叉，加之知識產(chǎn)權(quán)客體需要界定，而泛權(quán)利化的觀念導(dǎo)致各知識產(chǎn)權(quán)邊界模糊。譚華霖：《究本與溯源：知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突原因考》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2011 年第3 期，第62—65頁。 還有學(xué)者認(rèn)為這個問題“關(guān)涉彼此不同的法益。當(dāng)同一對象承載了彼此不同的利益，法律應(yīng)當(dāng)允許權(quán)利人獲得多重保護，這是公平正義的應(yīng)然之義”。張玉敏：《三維標(biāo)志多重保護的體系化解讀》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第11期，第19頁。 也有學(xué)者提出：作為知識產(chǎn)權(quán)的客體，“實用藝術(shù)作品”與“外觀設(shè)計”事實上具有很大的重合性。張偉君：《實用藝術(shù)作品著作權(quán)法保護與外觀設(shè)計專利法保護的協(xié)調(diào)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第9期，第51頁。 再有“知識產(chǎn)權(quán)保護的范圍不斷擴張，三個領(lǐng)域之間一些既有的界限逐漸變得模糊。在實踐中，知識產(chǎn)權(quán)的所有者為了獲取更多的權(quán)利保護，制造了一系列重疊保護現(xiàn)象”。何煉紅：《知識產(chǎn)權(quán)的重疊保護問題》，載《法學(xué)研究》2007年第3期，第62頁。 如果承認(rèn)著作權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)權(quán)利的對象或者客體是一回事、或有交叉，那么必須回答的第二個問題就是其權(quán)利的對象或客體是什么？甚至如果認(rèn)為其權(quán)利對象重合的話，第三個需要回答的問題就是為何在同一事實上要確認(rèn)兩種權(quán)利？權(quán)利客體和權(quán)利對象的不分正是上述諸問題的根源。

（二）解決司法分歧

權(quán)利客體和對象不分除了在理論層面給知識產(chǎn)權(quán)的理解帶來困惑外，在實踐層面也帶來了司法的不一致，下文三個案例便是例證：

案例一：常州淘米裝飾材料有限公司訴北京特普麗裝飾裝幀材料有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案。一審判決常州市中級人民法院（2014）常知民初字第85號，二審判決江蘇省高級人民法院（2015）蘇知民終字第00037號。

本案原告申請了壁紙的外觀設(shè)計專利，糾紛發(fā)生時該外觀設(shè)計專利已過保護期，被告未經(jīng)許可生產(chǎn)銷售了和原告壁紙圖案相同的壁紙，原告起訴認(rèn)為雖然其專利權(quán)已終止，但壁紙屬于美術(shù)作品，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法保護，被告構(gòu)成侵權(quán)。被告則認(rèn)為專利權(quán)已經(jīng)終止，公眾即有理由相信該外觀設(shè)計進入了公有領(lǐng)域，是公共財富，不構(gòu)成侵權(quán)。法院對原告的主張予以了肯定，認(rèn)為其構(gòu)成美術(shù)作品。法院提出：法律不禁止權(quán)利人在同一客體上享有多種民事權(quán)利，每種民事權(quán)利及其相應(yīng)義務(wù)由相應(yīng)法律分別調(diào)整。本案的外觀設(shè)計不論是否處在保護期中，被告未經(jīng)許可都侵害了原告的著作權(quán)。如果因為該圖案已被授予外觀設(shè)計專利權(quán)而對著作權(quán)不予保護，則意味著兩種民事權(quán)利相互排斥、不能并存，會阻礙智力成果的傳播。

案例二：謝某訴葉某、海寧市明揚食品有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案。一審判決海寧市人民法院（2013）嘉海知初字第10號，二審判決嘉興市中級人民法院（2013）浙嘉知終字第5號。

涉案食品包裝袋（老謝榨菜）獲得外觀設(shè)計專利授權(quán)，后因未繳年費而終止。原告認(rèn)為被告生產(chǎn)的榨菜包裝上使用的圖案與其享有著作權(quán)的上述外觀設(shè)計中的圖案相似，且未經(jīng)其許可，因此構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。被告認(rèn)為原告享有著作權(quán)的圖案作品依附于原先的外觀設(shè)計，該外觀設(shè)計已失效，進入公知領(lǐng)域，原告不應(yīng)再對該圖案享有著作權(quán)。一審法院認(rèn)為，“該項外觀設(shè)計權(quán)利的授予，意味著原告享有著作權(quán)的該包裝圖案在食品包裝袋上的使用獲得壟斷權(quán)利，同時該權(quán)利所涉的圖案須向公眾公示。授予該圖案作品的外觀設(shè)計專利權(quán)，其保護范圍是與其附著的產(chǎn)品緊密相連的，只局限于與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品在相同或相近類別的產(chǎn)品上使用相同或相似的圖案。同時，在該保護范圍以外，涉案圖案作品仍然可以依據(jù)著作權(quán)利受到保護，兩者并不沖突，且正是由于其保護范圍的不同而同時存在。而本案專利已經(jīng)失效，已失去了壟斷性，即涉案圖案在食品包裝袋上的使用已進入了公共領(lǐng)域，在該外觀設(shè)計并未仍然受其他法律保護的情況下，其他任何人都可以自由利用?！倍彿ㄔ壕S持原判。

案例三：深圳市王三茂食品油脂有限公司與深圳市福田區(qū)永隆商行著作權(quán)侵權(quán)糾紛案。一審判決深圳市中級人民法院（2004）深中法民三初字第670號，二審判決廣東省高級人民法院（2005）粵高法民三終字第236號。

原告對涉案的包裝標(biāo)貼申請了外觀設(shè)計專利權(quán)，使用在食品上。后因未繳年費而致專利失效。被告在涉案專利失效后仍然生產(chǎn)銷售和原告標(biāo)貼包裝類似的麻油產(chǎn)品，為此，原告提起著作權(quán)侵權(quán)之訴。本案二審法院維持原判，認(rèn)為：“三茂公司自愿將涉案標(biāo)貼申請并獲得外觀設(shè)計專利權(quán)，從版權(quán)的保護進入工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護。該外觀設(shè)計專利因未繳納年費，已經(jīng)失效，進入了公有領(lǐng)域，已經(jīng)成為社會公眾均可以使用的公共財富，因此，三茂公司的外觀設(shè)計專利權(quán)不再受法律保護，不能禁止他人在相同或類似的產(chǎn)品上使用相同或近似的外觀設(shè)計。永隆商行使用與該失效的外觀設(shè)計專利相近似的包裝標(biāo)貼，使用方式與三茂公司失效的外觀設(shè)計專利標(biāo)貼使用方式相同，都是香麻油產(chǎn)品包裝標(biāo)貼，這屬于對已經(jīng)進入公有領(lǐng)域的公眾財富的使用，沒有侵犯三茂公司的專利權(quán)，同時，這種工業(yè)性使用也未侵犯三茂公司的著作權(quán)?！?/p>

上述三個判決雖然在涉案對象上有別，但均屬于失效外觀設(shè)計能否受到著作權(quán)保護的問題。案例一顯然認(rèn)為失效的外觀設(shè)計圖案仍然受著作權(quán)保護，原權(quán)利人可以憑借著作權(quán)阻止他人在原專利產(chǎn)品上使用相同或近似的設(shè)計。案例二和案例三雖然論證略有區(qū)別，但結(jié)論比較一致，即認(rèn)為失效的外觀設(shè)計即進入公有領(lǐng)域，原權(quán)利人不能憑借著作權(quán)阻止他人在原專利產(chǎn)品上使用相同或相似的設(shè)計。造成司法判決相左的根源仍在于對知識產(chǎn)權(quán)的客體和對象的模糊認(rèn)識。包括最高人民法院在“晨光筆”案中也有客體、對象混用而成的說理：“多數(shù)情況下，如果一種外觀設(shè)計專利因保護期屆滿或者其他原因?qū)е聦＠麢?quán)終止，該外觀設(shè)計就進入了公有領(lǐng)域，任何人都可以自由利用。但是，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，一種客體可能同時屬于多種知識產(chǎn)權(quán)的保護對象，其中一種權(quán)利的終止并不當(dāng)然導(dǎo)致其他權(quán)利同時也失去效力。”最高人民法院民事裁定（2010）民提字第16號。 筆者贊成案例二和案例三的判決結(jié)論，其比較準(zhǔn)確地界分了外觀設(shè)計專利權(quán)和版權(quán)的客體范圍，因為各知識產(chǎn)權(quán)的客體本就不相同，他種權(quán)利是無法延及至原客體繼續(xù)進行保護的。外觀設(shè)計專利權(quán)失效，就使得設(shè)計和特定產(chǎn)品結(jié)合產(chǎn)生的市場競爭優(yōu)勢不再處于專有權(quán)的范圍，至于設(shè)計上存在的著作權(quán)也只能阻止除卻該特定產(chǎn)品以外的復(fù)制或制造行為。案例一的判決結(jié)論令人不禁要問：如果“外觀設(shè)計不論是否處在保護期中，被告未經(jīng)許可都侵害了原告的著作權(quán)”，那么外觀設(shè)計制度的意義何在？

三、外觀設(shè)計專利權(quán)和著作權(quán)的分野

（一）客體的分野

著作權(quán)的對象是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的智力表達(dá)，即作品，客體則是表達(dá)上產(chǎn)生的審美價值。美感雖然高低有別，但只要源自于作者，反映作者的審美視角即產(chǎn)生著作權(quán)，這就是“獨創(chuàng)性”的內(nèi)涵。著作權(quán)對作品之審美價值的保護就是法律選取了這一利益以激勵創(chuàng)作。著作權(quán)的保護既不關(guān)乎作品的符號形式，文字、線條、節(jié)奏、畫面均得采之；也不關(guān)乎作品的載體形式，紙張、布料、塑膠、金屬俱能再現(xiàn)。

外觀設(shè)計專利權(quán)的權(quán)利對象實際上也是某種美學(xué)表達(dá)。我國《專利法》第2條第3款規(guī)定：外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。法條將外觀設(shè)計作了平面化的處理，直接將其界定為某種新設(shè)計。外觀設(shè)計專利中“產(chǎn)品的”表述往往為人忽略，“依托于產(chǎn)品”往往隱在了法條之后。不可否認(rèn)，設(shè)計確實和著作權(quán)對象同質(zhì)，甚至產(chǎn)品設(shè)計活動從本質(zhì)上說就是創(chuàng)作活動，設(shè)計創(chuàng)作產(chǎn)生的作品一旦應(yīng)用于實用產(chǎn)品就產(chǎn)生了新的利益，這個利益就是設(shè)計表達(dá)和實用產(chǎn)品之結(jié)合產(chǎn)生的市場競爭優(yōu)勢，即外觀設(shè)計專利權(quán)的客體。在我國《專利法》的立法過程中，對于外觀設(shè)計入法所起到的作用作了清晰的定位，如1979年12月22日第6稿《專利法》認(rèn)為：保護外觀設(shè)計專利，有利于促進我國商品式樣的改進，豐富人民生活，加強出口競爭能力。趙元果：《中國專利法的孕育與誕生》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2003年版，第222頁。 1981年2月第11稿同樣提出其“有利于促進我國商品式樣、色彩的改進，使產(chǎn)品適銷對路并增強出口競爭能力”。前引B28，第238頁。 可以說，設(shè)計所具有的審美價值成為推銷實用產(chǎn)品的重要手段。但設(shè)計若脫離了實用產(chǎn)品，其自身并不具有在市場中進行交換的獨立意義，或者說一旦其脫離了產(chǎn)品，單獨的設(shè)計都不是一個市場要素。設(shè)計是為作為載體的實用產(chǎn)品而生成和應(yīng)用的，特定載體是外觀設(shè)計的構(gòu)成要件之一。郭禾：《外觀設(shè)計與專利法的分野》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期，第11頁。 設(shè)計是產(chǎn)品的一部分，脫離了產(chǎn)品的線條、形狀、色彩等要素不再具有大眾為之消費的市場功能，無論該設(shè)計是否在物理上或是觀念上能夠與產(chǎn)品的實用功能相分離。至于觀念上的可分離性本身指的就是產(chǎn)品的美學(xué)功能與其實用功能在物理上不可分割，美學(xué)表達(dá)僅在觀念上可以和其他載體相結(jié)合，這更加表明“分離”后的美學(xué)表達(dá)對產(chǎn)品整體的不可或缺性?？梢?，外觀設(shè)計專利權(quán)中設(shè)計和產(chǎn)品之結(jié)合產(chǎn)生的市場競爭優(yōu)勢恰恰是法律從自由競爭活動中將其選擇出來允許壟斷的一種利益。因此外觀設(shè)計專利權(quán)雖然和著作權(quán)有著歷史的糾葛，有著創(chuàng)作上的同源性和對象上的同質(zhì)性，但其終點不會是回歸于著作權(quán)，設(shè)計結(jié)合于特定實用產(chǎn)品產(chǎn)生的市場競爭優(yōu)勢就是外觀設(shè)計專利權(quán)存在之意義，這個領(lǐng)域著作權(quán)不應(yīng)涉足。

由此推之，產(chǎn)品設(shè)計這一對象上可以存在多種利益，其裝飾性的設(shè)計表達(dá)體現(xiàn)的是美學(xué)創(chuàng)新上的價值，和具有實用功能的產(chǎn)品相結(jié)合體現(xiàn)的是大眾消費市場中的競爭優(yōu)勢，如果經(jīng)不斷地宣傳還可能產(chǎn)生顯著性，那么設(shè)計可以具有識別來源的功能。正是不同的客體利益決定了同一對象上可以存在多個權(quán)利，同一個設(shè)計對象上都可以存在著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、甚至商標(biāo)權(quán)或特有裝潢權(quán)，每一個專有權(quán)保護的利益均有不同，從客體角度而言這并非多重保護，而是“各自為政”。一種權(quán)利的過期或失效當(dāng)然并不影響他種權(quán)利，但是同時他種權(quán)利也無法延及已經(jīng)過期或失效的客體利益上。正如有學(xué)者所言：“外觀設(shè)計專利權(quán)排斥的只是同類商品的外觀不得使用相同或近似的設(shè)計，而不排斥不同類商品或根本不存在特定商品的情況下，他人使用相同設(shè)計，因為那是著作權(quán)的任務(wù)?！毙芪穆敚骸吨R產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突：命題的反思與檢討》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第3期。

可見，工業(yè)品外觀設(shè)計一旦獲得外觀設(shè)計專利授權(quán)，權(quán)利人僅能憑借該項專有權(quán)去控制他人在相同或相似用途產(chǎn)品上使用相同或相似設(shè)計的行為。如果行為人將相同或相似的設(shè)計在不同產(chǎn)品上應(yīng)用，這種行為則不再是外觀設(shè)計專利的權(quán)利范圍。如弓箭國際與義烏市蘭之韻玻璃工藝品廠侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)再審案中（下稱“弓箭國際餐具用貼紙案”），最高人民法院明確指出：“外觀設(shè)計應(yīng)當(dāng)以產(chǎn)品為依托，不能脫離產(chǎn)品獨立存在。因為外觀設(shè)計專利必須附著在產(chǎn)品載體上，所以外觀設(shè)計專利需要和產(chǎn)品一并保護。確定被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案外觀設(shè)計專利產(chǎn)品是否屬于相同或者相近的種類是判斷被訴侵權(quán)設(shè)計是否落入外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍的前提。涉案專利產(chǎn)品是‘餐具用貼紙（檸槺），其用途是美化和裝飾餐具，具有獨立存在的產(chǎn)品形態(tài)，可以作為產(chǎn)品單獨銷售。被訴侵權(quán)產(chǎn)品是玻璃杯，其用途是存放飲料或食物等。雖然被訴侵權(quán)產(chǎn)品上印刷有與涉案外觀設(shè)計相近的圖案，但該圖案為油墨印刷而成，不能脫離玻璃杯單獨存在，不具有獨立的產(chǎn)品形態(tài)，也不能作為產(chǎn)品單獨銷售。被訴侵權(quán)產(chǎn)品和涉案專利產(chǎn)品用途不同，不屬于相同種類產(chǎn)品，也不屬于相近種類產(chǎn)品。因此，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計未落入涉案外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍，弓箭國際的申請再審理由不成立?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ好袷虏枚〞?012）民申字第41號。 可見原告即再審申請人試圖以外觀設(shè)計專利權(quán)控制他人在不同產(chǎn)品上使用同一設(shè)計的行為未獲法院支持。此種情形下，能夠獲得法律保護的另一個途徑就是著作權(quán)，當(dāng)然前提是工業(yè)品外觀設(shè)計構(gòu)成“作品”，符合“獨創(chuàng)性”，著作權(quán)人就可以禁止他人在任何載體上進行復(fù)制、發(fā)行。如沈某訴金某紅包設(shè)計侵權(quán)案，涉案原告沈某設(shè)計的“紅包”獲得了外觀設(shè)計專利授權(quán)，被告則在糖果盒上使用了相同的設(shè)計，雖然案發(fā)時涉案外觀設(shè)計專利尚處在保護期內(nèi)，也并未被認(rèn)定為無效專利，原告提起的則是著作權(quán)侵權(quán)訴訟，法院依法認(rèn)定了涉案紅包圖案的獨創(chuàng)性，從而認(rèn)為被告金某未經(jīng)許可，在其向公眾銷售糖果時使用了印制有“紅包外觀設(shè)計專利顯示的圖案的糖果盒，侵犯了原告沈某的著作權(quán)”。參見杭州市中級人民法院民事判決書（2008）杭民三初字第65號和第66號。 著作權(quán)僅保護要素表達(dá)上的審美價值，審美價值并非當(dāng)然產(chǎn)生市場競爭優(yōu)勢；外觀設(shè)計專利權(quán)僅保護要素表達(dá)結(jié)合于特定產(chǎn)品產(chǎn)生的市場競爭優(yōu)勢，兩案清晰的表明了著作權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)各自的權(quán)利范圍和保護客體實無重疊可言。

（二）權(quán)利客體的區(qū)分有利于避免“后門專利”的出現(xiàn)

外觀設(shè)計專利權(quán)和著作權(quán)保護的客體并不相同，也不會交叉重疊，一種專有權(quán)無法延及另一專有權(quán)的權(quán)利范圍，如果著作權(quán)的保護延伸至工業(yè)品外觀設(shè)計必然會出現(xiàn)“后門專利”，即未經(jīng)審查、公示的專利權(quán)，其實質(zhì)上獲得的是類著作權(quán)的法律保護?！昂箝T專利”會使得所保護的權(quán)利在不經(jīng)公示的情形下獲得專有權(quán)，而且是保護期限最長、權(quán)利內(nèi)容較廣的著作權(quán)保護。然而帶有設(shè)計的工業(yè)產(chǎn)品均是要投入市場進行消費的，同類產(chǎn)品的市場競爭者為了回避他人的“后門專利”，就要等待他人產(chǎn)品上市后才能獲得相應(yīng)信息，同時其還必須進行相關(guān)的市場調(diào)查，這將大大增加設(shè)計成本，而所有的設(shè)計成本最后都是要轉(zhuǎn)移至消費者身上加以實現(xiàn)的。

在歐可寶貝公司兒童座便器、座便器墊和沐浴躺椅案中，原告為其設(shè)計的小兔、小鴨坐便器和小熊沐浴躺椅主張版權(quán)保護，被告抗辯其既沒有申請外觀設(shè)計專利權(quán)，也不具有審美意義和藝術(shù)性，不應(yīng)獲得著作權(quán)保護。法院認(rèn)定了原告的三種產(chǎn)品均不屬于慣常設(shè)計，造型獨特，具有審美意義和藝術(shù)性、獨創(chuàng)性和可復(fù)制性，應(yīng)當(dāng)受到我國著作權(quán)法的保護。參見北京市第二中級人民法院民事判決書（2008）二中民初字第12293號。 顯然法院在本案中用著作權(quán)保護的是原告設(shè)計上的審美價值，然而原告起訴被告則是因為被告銷售相同產(chǎn)品的行為損害了其市場利益，容忍被告行為會使得其設(shè)計的產(chǎn)品在相關(guān)市場中不再獨特，甚至于“普通化”，而這個利益是外觀設(shè)計專利權(quán)保護的客體，本案被告未申請外觀設(shè)計專利就不應(yīng)該保護，法院的判決是明顯將著作權(quán)延伸至了外觀設(shè)計專利權(quán)的范疇。

再如“宜家兒童椅”案，原告宜家公司主張其設(shè)計生產(chǎn)的兒童椅應(yīng)獲得著作權(quán)保護，被告則抗辯其屬于實用產(chǎn)品，由此訴訟的爭議焦點即在于兒童椅是否構(gòu)成實用藝術(shù)品，從而獲得著作權(quán)的保護。當(dāng)然法院認(rèn)定“系爭的瑪莫特（Mammut）兒童椅和兒童凳的設(shè)計要點主要體現(xiàn)在造型線條上，但從整體上看其與普通的兒童椅和兒童凳在外形上的區(qū)別不大，屬于造型設(shè)計較為簡單的兒童椅和兒童凳，在藝術(shù)性方面沒有滿足構(gòu)成美術(shù)作品的最低要求，因此不屬于美術(shù)作品范疇中的實用藝術(shù)作品，不受我國著作權(quán)法保護。因而，被告的上述行為不構(gòu)成對原告著作權(quán)的侵犯”。上海市第二中級人民法院民事判決書（2008）滬二中民五（知）初字第187號。 法院在本案中雖然并未支持原告的訴訟請求，但是原告的訴訟請求即通過版權(quán)獲得工業(yè)品市場競爭優(yōu)勢必然在訴訟中引發(fā)“實用藝術(shù)作品”的認(rèn)定，而這個問題不但在我國，在國際上也是無法取得一致的爭議性問題，只會帶來訴訟的復(fù)雜化。筆者認(rèn)為實用藝術(shù)作品實際上就是工業(yè)品外觀設(shè)計，解決這一問題的關(guān)鍵是應(yīng)當(dāng)建立未注冊設(shè)計制度。

結(jié)論

“對象指法律關(guān)系產(chǎn)生的事實因素，而客體是法律所保護的特定利益關(guān)系”。劉春田：《知識產(chǎn)權(quán)的對象》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)評論》（第一卷），商務(wù)印書館2002年版，第124—125頁。 權(quán)利客體區(qū)別于權(quán)利對象，因此著作權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的重疊保護是個偽命題。即便是同一個設(shè)計表達(dá)，其上的權(quán)利也絕不是多重，而只能是多個，多個權(quán)利之間并不發(fā)生重疊。當(dāng)法律規(guī)范均以激勵創(chuàng)造為目標(biāo)時，同為創(chuàng)造類知識產(chǎn)權(quán)的版權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)均對各自不同的利益進行激勵，彼此并不疊加。在承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利客體各不相同這一前提下，所謂權(quán)利的重疊保護并非多重保險，也不會對創(chuàng)造有多重激勵，知識產(chǎn)權(quán)是雙刃劍，多重保護意味著公有領(lǐng)域的資源會進一步被剝奪，意味著公眾本應(yīng)從知識產(chǎn)權(quán)向公有領(lǐng)域流動中的獲利遭到阻隔，這只會阻礙智力成果的傳播，損害自由競爭。

Abstract：With regard to basic theories on civil law， the subject matter and object of the right are difficult issues to understand and the key to the issue is that whether the subject matter and the object of the right are semantically consistent. Different interpretations by civil law and intellectual property law have both caused theoretical disputes resulting in different standards for judicial judgment. As a matter of fact， the subject matter and the object lie in different scopes of the right， that is， the former is the internal factor of the right， which refers to interest； while the latter is the external factor of the right， which refers to specific facts. The proper distinction between these two elements can contribute to resolve the “overlapping protection” of copyright and industrial design patent with the same natures but different interests to protect. Therefore， in this sense there is no overlapping protection of these two rights.

Key words：subject matter of the rightobject of the rightoverlapping protectionindustrial designs