互聯(lián)網(wǎng)金融如何“不出圈”

肖颯

國家出臺的相關(guān)政策，并非法律，但并不意味著不用遵守。

近幾年互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展多被形容為“野蠻生長”，但不可否認(rèn)的是，2015年7月18日公布的《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）已成為實(shí)際意義上的“互金憲法”。

需要指出的是，《指導(dǎo)意見》只是國家政策，并非法律。讀者可能會問：既然只是政策，是不是不用遵守？非也。根據(jù)我國《民法通則》第六條規(guī)定，民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。這里的“應(yīng)當(dāng)遵守”，就是“要遵守”的意思，沒有選擇權(quán)，與之對標(biāo)的是“可以遵守”，守法者就有選擇權(quán)了。

金融改革發(fā)展大背景下，與股權(quán)眾籌、P2P網(wǎng)貸資產(chǎn)合規(guī)性相關(guān)的《證券法》《信托法》都在進(jìn)一步修改，尺度之大，令人期待。其中，互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)內(nèi)最關(guān)心的是股權(quán)眾籌的合法性，對不特定對象吸收存款是否從《刑法》第一百七十六條中豁免。筆者除了關(guān)心這些問題，也關(guān)注P2P網(wǎng)貸風(fēng)險保證金的合法路徑問題。2015年7月18日《指導(dǎo)意見》發(fā)布之后，監(jiān)管機(jī)構(gòu)中，保監(jiān)會率先在7月22日發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務(wù)暫行辦法》；同年12月28日，央行發(fā)布《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》，銀監(jiān)會會同相關(guān)部門研究起草了《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法（征求意見稿）》；2016年4月15日，中國基金業(yè)協(xié)會發(fā)布了《私募投資基金募集行為管理辦法》。

2016年3月，中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會成立。在法律人眼里，這一事件具有特殊意義。筆者代理的互聯(lián)網(wǎng)金融首例不正當(dāng)競爭案中，曾援引過“奇虎與騰訊案件”的判決要旨：“在市場經(jīng)營活動中，相關(guān)行業(yè)協(xié)會或者自律組織為規(guī)范特定領(lǐng)域的競爭行為和維護(hù)競爭秩序，有時會結(jié)合其行業(yè)特點(diǎn)和競爭需求，在總結(jié)歸納其行業(yè)內(nèi)競爭現(xiàn)象的基礎(chǔ)上，以自律公約等形式制定行業(yè)內(nèi)的從業(yè)規(guī)范，以約束行業(yè)內(nèi)的企業(yè)行為或者為其提供行為指引。這些行業(yè)性規(guī)范常常反映和體現(xiàn)了行業(yè)內(nèi)的公認(rèn)商業(yè)道德和行為標(biāo)準(zhǔn)，可以成為人民法院發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定行業(yè)慣常行為標(biāo)準(zhǔn)和公認(rèn)商業(yè)道德的重要淵源之一……自律公約系互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會部分會員提出草案，并得到包括本案當(dāng)事人在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)廣泛簽署，該事實(shí)在某種程度上說明了該自律公約確實(shí)具有正當(dāng)性并為業(yè)內(nèi)所公認(rèn)，其相關(guān)內(nèi)容也反映了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場競爭的實(shí)際和正當(dāng)競爭需求?！币簿褪钦f，互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會的成立，將為業(yè)內(nèi)企業(yè)的行為“立規(guī)矩”，且在很大程度上可以獲得司法支持。

互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)遵守的法律、政策、行業(yè)規(guī)范層次關(guān)系如下圖所示。

講完“上層建筑”，談一談“落地”。最近，筆者接到許多咨詢電話，開始是P2P網(wǎng)貸平臺負(fù)責(zé)人，希望筆者幫忙找下家接盤；接著，行業(yè)新聞滿天飛，有平臺負(fù)責(zé)人陸續(xù)被帶走，他們的家人打電話詢問各種問題：“我與他1個月前辦了離婚，還能委托你嗎？”“他被抓之前給我打了一個電話，說明了什么？”“取保候?qū)徥鞘裁匆馑?？”“你能帶我進(jìn)去看他一眼嗎？”看到這里，讀者可能會問：這些網(wǎng)貸平臺老板都犯了什么罪？實(shí)際上，這個問題需要修正一下，應(yīng)該是：這些平臺高管的行為涉嫌哪些罪名？

總的來講，互聯(lián)網(wǎng)金融刑事案件常見罪名有以下3種。

非法吸收公眾存款罪

《刑法》第一百七十六條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。”

集資詐騙罪

《刑法》第一百九十二條規(guī)定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)?！?/p>

非法經(jīng)營罪

《刑法》第二百二十五條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；（四）其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為?！?/p>

“徒法不能以自行”。面對愈演愈烈的非法集資犯罪泛起，互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域打擊非法集資活動開始施行?；ヂ?lián)網(wǎng)金融轉(zhuǎn)型期間，需要業(yè)內(nèi)密切關(guān)注，將法律貫徹到經(jīng)營管理中，才能更好促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融法治化早日實(shí)現(xiàn)。