淺析私募基金與非法集資的區(qū)別

史海磊

非法集資行為與私募的主要特征是不相容的，然而在我國，私募的實(shí)際運(yùn)作并不完全規(guī)范，非法集資活動(dòng)屢屢把自己打造為私募的形象或直接冠以私募之名，故非法集資活動(dòng)與私募之間尚存在很多模糊的邊界，令公眾難以辨識。

私募行為與非法集資行為一定程度上具有類似的特點(diǎn)，故前者很容易觸犯后者的邊界，那么，應(yīng)該如何對兩者的邊界進(jìn)行區(qū)分，有效避免前者向后者轉(zhuǎn)化？投資者應(yīng)如何正確識別私募與非法集資？首先可以通過下圖進(jìn)行簡單判斷。

1 私募與非法集資邊界模糊

廣義的私募，指非公開募集資金的行為。這種投資形式應(yīng)當(dāng)具備一定的特征，達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)，并以此區(qū)別于公募或者非法集資行為。

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，私募有不同分類。根據(jù)募集資金的用途可分為私募股權(quán)基金和私募證券基金，根據(jù)募集資金的方式可分為公司式募集、契約式募集、有限合伙式募集等。2011年11月2日，國家發(fā)改委辦公廳出臺《關(guān)于促進(jìn)股權(quán)投資企業(yè)規(guī)范發(fā)展的通知》（以下簡稱《通知》）進(jìn)一步詳細(xì)規(guī)定：“股權(quán)投資企業(yè)的資本只能以私募方式，向特定的具有風(fēng)險(xiǎn)識別能力和風(fēng)險(xiǎn)承受能力的合格投資者募集，不得通過在媒體（包括各類網(wǎng)站）發(fā)布公告、在社區(qū)張貼布告、向社會散發(fā)傳單、向公眾發(fā)送手機(jī)短信或通過舉辦研討會、講座及其他公開或變相公開方式（包括在商業(yè)銀行、證券公司、信托投資公司等機(jī)構(gòu)的柜臺投放招募說明書等），直接或間接向不特定或非合格投資者進(jìn)行推介。股權(quán)投資企業(yè)的資本募集人須向投資者充分揭示投資風(fēng)險(xiǎn)及可能的投資損失，不得向投資者承諾確保收回投資本金或獲得固定回報(bào)?！?/p>

目前我國對界定“私募”行為的標(biāo)準(zhǔn)比較一致，包括：

（1）人數(shù)限定。

（2）不得定期返息。

（3）不得公開募集。

（4）單個(gè)投資者投資金額不得少于100萬元人民幣。

（5）3名以上高管。

（6）工商注冊及備案。

而根據(jù)《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》的規(guī)定，非法集資行為是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債權(quán)、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾募集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或者給予回報(bào)的行為。為了懲治非法集資犯罪活動(dòng)，最高人民法院會同中國銀監(jiān)會等有關(guān)單位研究制定了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），第1條規(guī)定，同時(shí)符合以下4種情形的行為被界定為非法集資：

（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金。

（2）通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳。

（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)。

（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

從《解釋》的規(guī)定來看，非法集資行為與私募的主要特征是不相容的，然而在我國，私募的實(shí)際運(yùn)作并不完全規(guī)范，非法集資活動(dòng)屢屢把自己打造為私募的形象或直接以私募為名，故非法集資活動(dòng)與私募之間尚存在很多模糊的邊界，令公眾難以準(zhǔn)確辨識。

2 非法集資

央行《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)[1999]41號）指出，非法集資具有如下特點(diǎn)：未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資以及有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)的集資；承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實(shí)物形式或其他形式；向社會不特定對象即社會公眾籌集資金；以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)。

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2010]18號）規(guī)定，違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列4個(gè)條件的，除《刑法》另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”，即未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

3 非法集資活動(dòng)典型表現(xiàn)形式

非法集資活動(dòng)的典型表現(xiàn)形式可從兩個(gè)層次理解。

首先，違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金，且同時(shí)具備以下4個(gè)條件：

（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金。

（2）通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳。

（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)。

（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

其次，符合上述情形，并實(shí)施下列行為的是典型的非法集資活動(dòng)：

（1）不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的。

（2）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護(hù)等方式非法吸收資金的。

（3）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的。

（4）不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的。

（5）不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的。

（6）不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的。

（7）不具有銷售保險(xiǎn)的真實(shí)內(nèi)容，以假冒保險(xiǎn)公司、偽造保險(xiǎn)單據(jù)等方式非法吸收資金的。

（8）以投資入股的方式非法吸收資金的。

（9）以委托理財(cái)?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的。

（10）利用民間“會”“社”等組織非法吸收資金的。

（11）其他非法吸收資金的行為。

4 個(gè)人或單位組織實(shí)施非法集資的刑事責(zé)任

按照《刑法》和《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，個(gè)人或單位從事非法吸收或者變相吸收公眾存款活動(dòng)達(dá)到法定數(shù)額的，將被追究刑事責(zé)任，依非法集資數(shù)額和情節(jié)嚴(yán)重程度差異，會受到拘役至10年以下有期徒刑不等，并處罰金的刑事處罰。個(gè)人或單位以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，依非法集資數(shù)額和違法情節(jié)差異，將會受到拘役、有期徒刑至無期徒刑不等，并處罰金和沒收財(cái)產(chǎn)的刑事處罰。

5 私募基金與非法集資的本質(zhì)區(qū)別

綜合以上分析，根據(jù)國家法律法規(guī)和司法實(shí)踐，私募基金與非法集資有本質(zhì)區(qū)別。

（1）組織方式不同。私募基金一般有公司制、合伙制等，有股東會或者合伙人大會、董事會、監(jiān)事會、投資決策委員會和風(fēng)險(xiǎn)管理委員會等組織和機(jī)構(gòu)，委托合格私募基金管理公司投資運(yùn)營。而非法集資一般沒有這些組織和機(jī)構(gòu)，通常是組織者加網(wǎng)頭再加集資人，屬于上線發(fā)展下線組織結(jié)構(gòu)。

（2）募集對象不同。私募基金只能面向特定對象募集，包括合格的機(jī)構(gòu)投資者和合格的自然人投資者。而非法集資通常向社會公眾即社會不特定對象吸收資金，沒有合格標(biāo)準(zhǔn)，不做人數(shù)限制，涉及人數(shù)眾多。

（3）募集方式不同。私募基金只能以非公開方式募集，通常由基金管理人與特定投資者進(jìn)行個(gè)別協(xié)商。而非法集資通常通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信、傳銷等方式進(jìn)行公開宣傳，特別是組織者發(fā)展網(wǎng)頭，網(wǎng)頭發(fā)展同事、朋友、親屬等，以吸取公眾資金。

（4）基金管理方式不同。除基金合同明確約定外，私募基金應(yīng)由商業(yè)銀行進(jìn)行托管，由基金管理公司按照基金出資人事先約定的投資規(guī)則管理。而非法集資則通常是通過網(wǎng)頭把錢匯入非法集資組織者的私人賬戶內(nèi)，任由組織者個(gè)人處置、分配甚至揮霍。

（5）認(rèn)購金額限制不同。目前，法律法規(guī)要求合格投資人私募基金份額認(rèn)購金額在百萬級別，而非法集資則不限制認(rèn)購金額。

（6）資金運(yùn)作方式不同。私募基金一般的投資對象是非上市股份公司的股權(quán)，投資期限一般較長，屬于中長期投資的資本運(yùn)作。而非法集資一般沒有投資項(xiàng)目，使用資金通常以月、季、半年、1年為期，以收錢和發(fā)錢方式維持資金鏈，完全屬于非法謀求巨額暴利的集資詐騙。

（7）獲利方式不同。私募基金投資不得承諾保本或給予固定回報(bào)，出資人要自負(fù)盈虧。而非法集資通常以高息、返點(diǎn)等作為誘餌，承諾在一定期限內(nèi)還本付息或給予固定回報(bào)。

6 如何選擇私募基金

《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》規(guī)定，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會辦理私募基金管理人登記及私募基金的備案，對私募基金業(yè)務(wù)活動(dòng)進(jìn)行自律管理。私募證券投資基金、私募股權(quán)投資基金和創(chuàng)業(yè)投資基金等私募基金的管理人，應(yīng)當(dāng)履行管理人登記和備案手續(xù)，并向中國證券投資基金業(yè)協(xié)會申請成為會員。私募基金管理人應(yīng)當(dāng)提供私募基金登記和備案所需的文件和信息，保證所提供文件和信息的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性。

投資者在選擇投資私募基金時(shí)，可登錄中國證券投資基金業(yè)協(xié)會官方網(wǎng)站查詢相應(yīng)私募基金和私募基金管理人備案登記信息。若發(fā)現(xiàn)私募基金管理人、私募基金及從業(yè)人員公示信息中存在任何虛假或不實(shí)內(nèi)容，可致電中國證券投資基金業(yè)協(xié)會投訴。需要提醒的是，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會對私募登記備案信息不做實(shí)質(zhì)性事前審查。公示信息不構(gòu)成對私募基金管理人投資管理能力、持續(xù)合規(guī)情況的認(rèn)可，不作為基金資產(chǎn)安全的保證。投資者進(jìn)行私募基金投資時(shí)須謹(jǐn)慎判斷和識別風(fēng)險(xiǎn)。