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    利用木馬程序刪改數(shù)據(jù)進(jìn)而竊取錢款之定性

    2016-09-10 07:22:44薛英泰陳新文
    中國檢察官·經(jīng)典案例 2016年1期
    關(guān)鍵詞:盜竊

    薛英泰 陳新文

    內(nèi)容摘要:計(jì)算機(jī)技術(shù)的日新月異,雖顯著豐富了人們的物質(zhì)文化生活,但也對(duì)傳統(tǒng)司法提出了挑戰(zhàn)。由于認(rèn)識(shí)存在一定偏差,對(duì)通過計(jì)算機(jī)進(jìn)行犯罪應(yīng)如何定性,司法實(shí)踐中存在較大差別。本文通過對(duì)南京地區(qū)發(fā)生的兩起同案不同判的案例進(jìn)行分析,指出行為人雖系利用木馬程序破壞計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù),但并不滿足破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的犯罪構(gòu)成,仍應(yīng)屬于利用計(jì)算機(jī)實(shí)施傳統(tǒng)的侵財(cái)犯罪類型;同時(shí)討論了盜竊罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)別,認(rèn)為網(wǎng)吧、超市的收銀員利用木馬程序刪改數(shù)據(jù)進(jìn)而竊取錢款應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

    關(guān)鍵詞:破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng) 職務(wù)侵占 盜竊

    【基本案情及訴訟結(jié)果】

    2013年6月左右,被告人謝某某自行研發(fā)制作可侵入Pubwin2009計(jì)費(fèi)軟件數(shù)據(jù)庫的第三方軟件,該軟件通過服務(wù)器本地運(yùn)行并連接SQL數(shù)據(jù)庫或遠(yuǎn)程連接SQL數(shù)據(jù)庫,侵入SQL數(shù)據(jù)庫,刪除或修改數(shù)據(jù)庫中現(xiàn)金流水賬。2013年6月至2014年6月間,被告人姚某某多次聯(lián)系謝某某購買該軟件,再分別提供給被告人劉某某、常某某、劉某斌、夏某某、毛某某、朱某某、馬某某等網(wǎng)吧工作人員。上述七人在江蘇省南京市、張家港市多個(gè)網(wǎng)吧工作期間,使用該軟件刪除網(wǎng)吧Pubwin2009計(jì)費(fèi)軟件系統(tǒng)數(shù)據(jù)庫中收銀數(shù)據(jù),再將所刪除數(shù)據(jù)對(duì)應(yīng)的營業(yè)款竊走,后將竊得營業(yè)款分成給被告人姚某某,并支付密碼破解費(fèi)以及按月支付軟件使用費(fèi),被告人姚某某再向被告人謝某某支付密碼破解費(fèi)以及按月支付軟件使用費(fèi)。其中,被告人謝某某、姚某某違法所得人民幣189870元;被告人劉某某違法所得人民幣53600元;被告人常某某違法所得人民幣36000元;被告人劉某斌違法所得人民幣36000元;被告人夏某某違法所得人民幣31770元;被告人毛某某違法所得人民幣20000元;被告人朱某某違法所得人民幣12600元;被告人馬欽煒違法所得人民幣11500元。

    2014年11月25日,南京市江寧區(qū)人民檢察院對(duì)被告人姚某某、謝某某、劉某某、常某某、劉某斌、夏某某、毛某某、朱某某、馬某某以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪提起公訴。2015年2月13日,南京市江寧區(qū)人民法院作出判決:姚某某犯破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪,判處有期徒刑8年;謝某某犯破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪,判處有期徒刑7年;劉某某犯破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪,判處有期徒刑5年;常某某犯破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪,判處有期徒刑5年3個(gè)月;劉某斌犯破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪,判處有期徒刑5年;夏某某犯破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪,判處有期徒刑5年;毛某某犯破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪,判處有期徒刑2年,緩刑3年;朱某某犯破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪,判處有期徒刑1年2個(gè)月;馬某某犯破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪,判處有期徒刑1年,緩刑1年6個(gè)月。姚某某、謝某某、劉某某、常某某、劉某斌、夏某某不服一審判決,提出上訴。2015年9月11日,南京市中級(jí)人民法院作出二審判決:姚某某犯職務(wù)侵占罪,判處有期徒刑7年;謝某某犯職務(wù)侵占罪,判處有期徒刑6年;劉某某犯職務(wù)侵占罪,判處有期徒刑4年;常某某犯職務(wù)侵占罪,判處有期徒刑3年6個(gè)月;劉某斌犯職務(wù)侵占罪,判處有期徒刑3年2個(gè)月;夏某某犯職務(wù)侵占罪,判處有期徒刑3年;對(duì)毛某某、朱某某、馬某某等三人的定性也予以了改判。

    【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

    筆者通過調(diào)研發(fā)現(xiàn),近年來在全國發(fā)生過多起網(wǎng)吧、超市收銀員將“收銀伴侶”等與本案所涉及軟件作用相類似的木馬程序植入收銀系統(tǒng),刪除、篡改收銀數(shù)據(jù),進(jìn)而竊取相應(yīng)錢款的案件,已經(jīng)成了一種較為典型而又影響廣泛的作案方式。然而,由于各地司法機(jī)關(guān)對(duì)該種犯罪行為性質(zhì)認(rèn)識(shí)不同,導(dǎo)致出現(xiàn)了許多犯罪手段類似,但判決罪名、刑罰處罰卻大相徑庭的司法判例。例如就在2015年度,南京市江寧區(qū)、浦口區(qū)各發(fā)生了一起網(wǎng)吧收銀員利用木馬程序刪改收銀數(shù)據(jù)進(jìn)而竊取相應(yīng)營業(yè)款的案件,但兩地一審法院一是以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪處罰,一是以職務(wù)侵占罪定罪處罰。這種刑法適用上的混亂,較為嚴(yán)重的影響了刑法的統(tǒng)一性和權(quán)威性。因此,有必要對(duì)該類犯罪行為進(jìn)行深入分析,厘清所涉及的法律條文和法學(xué)理論,統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)法尺度,確保刑法的準(zhǔn)確適用。

    關(guān)于本案中姚某某等人利用木馬程序刪改網(wǎng)吧計(jì)費(fèi)系統(tǒng)中的收銀數(shù)據(jù),再將對(duì)應(yīng)的營業(yè)款竊走的行為應(yīng)當(dāng)如何定性,主要存在以下三種意見:

    第一種意見認(rèn)為,姚某某等人的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。根據(jù)《刑法》第286條的規(guī)定,破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪客觀行為表現(xiàn)有三種:(1).違反國家規(guī)定,對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行增加、刪除、修改、干擾,造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行,后果嚴(yán)重;(2).違反國家規(guī)定,對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中傳輸、處理或存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行增加、刪除、修改的操作,后果嚴(yán)重;(3).故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序,影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行,后果嚴(yán)重。本案中姚某某等人的行為,正符合上述的第二種情形。其對(duì)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)進(jìn)行刪除修改的操作,破壞了信息系統(tǒng)信息數(shù)據(jù)存儲(chǔ)的功能,并且從刑法對(duì)該罪名三種客觀行為的規(guī)定來看,對(duì)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和程序進(jìn)行刪除、修改、增加操作的,并未像其他兩種客觀行為要求影響系統(tǒng)正常運(yùn)行,只要求后果嚴(yán)重。而根據(jù)司法解釋,“違法所得5000元以上或造成經(jīng)濟(jì)損失1萬元以上”與“造成10臺(tái)以上計(jì)算機(jī)系統(tǒng)軟件或硬件不能正常運(yùn)行”并列屬于后果嚴(yán)重情形之一,因此本案中,姚某某等人的行為應(yīng)認(rèn)定為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。此外,雖然姚某某等人秘密取財(cái)?shù)男袨橐矘?gòu)成盜竊罪或職務(wù)侵占罪,但由于破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)行為與竊取財(cái)物行為之間存在牽連關(guān)系,應(yīng)從一重按破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪處罰。

    第二種意見認(rèn)為,姚某某等人的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪?!缎谭ā返?87條規(guī)定,利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污等犯罪的,依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。從主觀方面來看,本案九名被告人的目的是要謀取網(wǎng)吧的財(cái)物,而非破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運(yùn)行。從客觀方面來看,行為人主要實(shí)施了兩個(gè)行為:刪改數(shù)據(jù)的行為和從網(wǎng)吧的收銀臺(tái)取財(cái)?shù)男袨?,刪改數(shù)據(jù)并不能直接獲取財(cái)物,僅是利用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的行為,必須通過實(shí)施后一行為才能非法占有網(wǎng)吧的錢款。因此,根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則,上述行為人的行為僅是利用計(jì)算機(jī)實(shí)施竊取財(cái)物的行為,應(yīng)依照侵財(cái)犯罪的有關(guān)規(guī)定定罪處罰。又因?yàn)橐δ衬?、謝某某系通過劉某某、常某某等人的具體行為獲取財(cái)物,而劉某某、常某某等人是網(wǎng)吧的收銀人員,具備特定的身份,劉某某、常某某等人利用自己收取、保管收銀款的職務(wù)便利,實(shí)施了侵占單位財(cái)物的行為,既侵犯了單位財(cái)產(chǎn)所有權(quán)也破壞了單位與個(gè)人的信賴?yán)?,因此,上述行為人的行為?yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

    第三種意見同樣認(rèn)為姚某某等人的行為不構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪,但也不構(gòu)成職務(wù)侵占罪,而應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。一方面,本案所涉及的網(wǎng)吧為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)或合伙企業(yè),并非刑法中所說的“單位”;另一方面,上述行為人也僅僅是網(wǎng)吧中的普通勞務(wù)人員,并沒有決定、辦理及處置某項(xiàng)事務(wù)的權(quán)力。姚某某等人利用工作上的便利條件秘密竊取網(wǎng)吧的營業(yè)款,應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。

    【裁判理由之法理評(píng)析】

    筆者同意第二種意見,姚某某等人的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。理由如下:

    (一)姚某某等人的行為不構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪

    首先,姚某某等人的行為并沒有侵犯社會(huì)管理秩序。犯罪行為所侵犯的客體是確定犯罪行為性質(zhì)及區(qū)分此罪和彼罪的最基本的要件之一。刑法將破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪規(guī)定在分則侵犯社會(huì)管理秩序罪一章中,表明該罪侵犯的同類客體是正常的社會(huì)管理秩序,侵犯的具體客體是國家關(guān)于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的管理秩序以及計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)所涉及的某一領(lǐng)域的社會(huì)管理秩序。本案中,姚某某等行為人雖然是在網(wǎng)吧中植入木馬程序,但僅僅是針對(duì)網(wǎng)吧的計(jì)費(fèi)軟件本身,并不影響網(wǎng)吧不特定人員的正常上網(wǎng)活動(dòng);并且,姚某某等人雖然先后在多家網(wǎng)吧植入木馬程序,但從行為人的角度看這些網(wǎng)吧也僅是一個(gè)個(gè)特定的個(gè)體;特別是對(duì)比熊貓燒香病毒案等典型的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案例,本案所涉及的受損失用戶數(shù)則更顯得微乎其微。因此,從客體方面來分析,姚某某等人的行為不構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

    其次,本案并不構(gòu)成牽連犯罪。第一種意見認(rèn)為,姚某某等人的行為既構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪,又構(gòu)成盜竊罪或者職務(wù)侵占罪,但由于刪改數(shù)據(jù)的行為和從網(wǎng)吧的收銀臺(tái)取財(cái)?shù)男袨橹g存在手段與目的之間的牽連關(guān)系,因此應(yīng)當(dāng)從一重按破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪處罰。然而,如果仔細(xì)甄別,可以發(fā)現(xiàn)本案其實(shí)并不存在牽連犯罪情形。一般認(rèn)為,牽連犯,是指犯罪的手段行為或結(jié)果行為,與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況。即在犯罪行為可分為手段行為與目的行為時(shí),如手段行為與目的行為分別觸犯不同罪名,便成立牽連犯;在犯罪行為可分為原因行為與結(jié)果行為時(shí),若原因行為與結(jié)果行為分別觸犯不同罪名,便成立牽連犯。例如,以偽造國家機(jī)關(guān)公文的方法(手段行為)騙取公私財(cái)物(目的行為)的,因?yàn)槭侄涡袨榉梁α藝业墓芾砘顒?dòng),目的行為侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)及其他本權(quán),均構(gòu)成犯罪,應(yīng)被認(rèn)為是牽連犯。[2]姚某某等人在案件中的確實(shí)施了刪改數(shù)據(jù)庫收銀數(shù)據(jù)及從收銀臺(tái)竊取營業(yè)款兩個(gè)行為,兩個(gè)行為也的確存在手段與目的之間的關(guān)系,但是該手段行為、目的行為是否各自具備獨(dú)立、完整的犯罪構(gòu)成要件,分別觸犯不同的罪名,值得商榷。破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪要求造成經(jīng)濟(jì)損失,盜竊、職務(wù)侵占犯罪也對(duì)犯罪數(shù)額有一定的要求,簡(jiǎn)言之,二個(gè)犯罪均應(yīng)屬于結(jié)果犯,如二個(gè)結(jié)果犯構(gòu)成牽連犯罪,則應(yīng)出現(xiàn)兩個(gè)危害結(jié)果。而縱觀本案,無論是刪除收銀數(shù)據(jù)的行為還是從收銀臺(tái)竊取錢款的行為,所造成的結(jié)果只有一個(gè),就是網(wǎng)吧營業(yè)臺(tái)中的錢款被他人竊取。因此,本案中的兩個(gè)行為并不符合牽連犯的特征。具體而言,是刪改收銀數(shù)據(jù)的行為不完全具備破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件。如果對(duì)比前文所舉以偽造國家機(jī)關(guān)公文的方法騙取公私財(cái)物的例子則更加明顯,假如法律規(guī)定偽造國家機(jī)關(guān)公文的行為不構(gòu)成犯罪,則行為人雖然以偽造國家機(jī)關(guān)公文的手段達(dá)成騙取公私財(cái)物的目的,也不應(yīng)構(gòu)成牽連犯。

    最后,姚某某等人利用木馬程序刪改計(jì)費(fèi)軟件數(shù)據(jù)庫中收銀數(shù)據(jù)的行為與網(wǎng)吧受到損失、上述人員獲得財(cái)物之間不具有內(nèi)在的、必然的因果關(guān)系。根據(jù)2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》,破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪中所稱的經(jīng)濟(jì)損失,應(yīng)當(dāng)是指危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪行為給用戶直接造成的經(jīng)濟(jì)損失,以及用戶為恢復(fù)數(shù)據(jù)、功能而支出的必要費(fèi)用。故上述行為人的行為必須給涉案的網(wǎng)吧造成直接的經(jīng)濟(jì)損失,才能將其行為認(rèn)定為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。就本案而言,網(wǎng)吧計(jì)費(fèi)軟件Pubwin系統(tǒng)的主要功能是保證收銀數(shù)額的賬款一致,對(duì)收銀員進(jìn)行有效的監(jiān)督,并非用于支付結(jié)算、管理錢款。上述行為人使用木馬程序刪除數(shù)據(jù)庫收銀數(shù)據(jù)僅僅是破壞了系統(tǒng)的監(jiān)督功能,并未破壞整個(gè)系統(tǒng)的功能,亦未妨礙錢款的收取,其目的和作用僅在于掩飾后面的竊取行為,使之不被發(fā)現(xiàn),并不必然導(dǎo)致錢款受到損失,即在行為人將收銀數(shù)據(jù)刪除后,網(wǎng)吧損失的只是數(shù)據(jù),錢款并不因?yàn)閿?shù)據(jù)的刪除而減少。事實(shí)上,錢款丟失的直接原因恰恰是各行為人從收銀臺(tái)竊取的行為。因此,刪除收銀數(shù)據(jù)的行為與網(wǎng)吧財(cái)產(chǎn)受到損失及行為人取得財(cái)產(chǎn)沒有直接的引起與被引起的關(guān)系。

    (二)姚某某等人的行為應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪

    首先,職務(wù)侵占罪中的“單位”不必類同《刑法》第30條中“單位”的概念。有種觀點(diǎn)認(rèn)為,職務(wù)侵占罪中的“公司、企業(yè)或者其他單位”應(yīng)當(dāng)按照《刑法》第30條中的“單位”進(jìn)行解釋,即包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位,以及依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合伙經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。故私營的企業(yè)如成立單位犯罪,應(yīng)當(dāng)具有法人資格。本案中,姚某某等人所竊取的網(wǎng)吧均是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)或者合伙企業(yè),不具有法人資格,因此,不能將上述人員認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的主體。筆者認(rèn)為,職務(wù)侵占罪中“單位”的內(nèi)涵與《刑法》第30條中“單位”的概念并不相同,并不一定要求具有法人資格?!缎谭ā返?0條規(guī)定的是以單位作為主體進(jìn)行犯罪的情況,其“單位”的概念具有特定要求,不能將其簡(jiǎn)單類推適用于職務(wù)侵占犯罪之中。1999年6月25日最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第1條規(guī)定:刑法第三十條規(guī)定的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位”,既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位,也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。其中就特別點(diǎn)明了該概念規(guī)定的僅是《刑法》第30條“單位”的涵義。

    其次,職務(wù)侵占罪所稱的“公司、企業(yè)或者其他單位”,應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的一般意義進(jìn)行理解。即所稱的“公司”,是指按照《中華人民共和國公司法》規(guī)定設(shè)立的非國有的有限責(zé)任公司和股份有限公司;所稱的“企業(yè)”,是指除上述公司以外的非國有的經(jīng)過工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)設(shè)立的有一定數(shù)量的注冊(cè)資金及一定數(shù)量的從業(yè)人員的營利性的經(jīng)濟(jì)組織,如商店、工廠、飯店、賓館及各種服務(wù)性行業(yè)、交通運(yùn)輸行業(yè)等經(jīng)濟(jì)組織;其他單位,是指除上述公司、企業(yè)以外的非國有的社會(huì)團(tuán)體或經(jīng)濟(jì)組織,包括集體或者民辦的事業(yè)單位,以及各類團(tuán)體。這種理解也能得到相關(guān)司法解釋的印證,如根據(jù)1999年6月25日最高人民法院《關(guān)于村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物行為如何定性問題的批復(fù)》,村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)上的便利,將村民小組集體財(cái)產(chǎn)非法占為已有,數(shù)額較大的行為,應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。

    最后,劉某某等人利用了職務(wù)上的便利。對(duì)職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”,學(xué)理上有不同的理解,大致可分為以下三種觀點(diǎn):一種觀點(diǎn)認(rèn)為:“利用職務(wù)上的便利”是指行為人在管理本單位經(jīng)營、生產(chǎn)過程中所進(jìn)行的領(lǐng)導(dǎo)、指揮、監(jiān)督的職權(quán),即將“職務(wù)上的便利”理解為“公務(wù)上的便利”。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,“利用職務(wù)上的便利”是指行為人利用工作上擁有的主管、管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的權(quán)利,不管是從事公務(wù)活動(dòng)的便利還是從事勞務(wù)活動(dòng)的便利,均包括在內(nèi),即理解為“公務(wù)上的便利+勞務(wù)上的便利”。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,“職務(wù)上的便利”是指行為人因工作或業(yè)務(wù)而合法持有、控制、管理、支配單位財(cái)產(chǎn)的便利,即理解為“工作上的便利”。目前來看,第一種觀點(diǎn)將“職務(wù)上的便利”等同于“公務(wù)上的便利”,縮小了“職務(wù)上的便利”的外延;第三種觀點(diǎn)不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了職務(wù)侵占罪的適用,在事實(shí)上取消了職務(wù)侵占罪與盜竊罪的區(qū)別;第二種觀點(diǎn)代表了目前學(xué)術(shù)界對(duì)該問題的通說性解釋,筆者亦持該種觀點(diǎn)。本案中,劉某某、常某某等人作為網(wǎng)吧的收銀員,其工作職責(zé)便是收取、經(jīng)手、管理本單位的營業(yè)款,其在上班期間利用職務(wù)上的便利條件,將營業(yè)款非法占為己有,應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。姚某某、謝某某作為劉某某等人的共犯,亦應(yīng)受到處罰。

    注釋:

    [1]張明楷:《刑法學(xué)》,法律出版社2011年版,第439頁。

    [2]張翔飛:《論職務(wù)犯罪的幾個(gè)問題》,載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第4期,第75頁。

    [3]李?;郏骸缎谭ǜ髡摗罚袊嗣翊髮W(xué)出版社2007年版,第328頁。

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