互聯(lián)網(wǎng)語(yǔ)境下格式合同“同意”的研究

摘 要 合意是合同成立的核心要素，其外在體現(xiàn)為締約方同意。從歷史演變的角度來(lái)看，羅馬法要求締約方通過(guò)嚴(yán)格的問(wèn)答形式對(duì)合同內(nèi)容加以確認(rèn)。古典合同法剝離了羅馬法中不合理的形式要求，但同意仍需包括形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面。隨著交易的日趨復(fù)雜和頻繁，現(xiàn)代合同法在一定程度上緩和了對(duì)于同意的要求，尤其是對(duì)互聯(lián)網(wǎng)語(yǔ)境下的格式合同，司法裁判中對(duì)于這類合同的同意認(rèn)定主要考察形式上締約方是否作出了明示的同意，除違反《合同法》第39、40條的情況外，對(duì)于締約人的內(nèi)心真意在所不問(wèn)。司法裁判中這樣的認(rèn)定與現(xiàn)實(shí)情況脫節(jié)，不利于保護(hù)締約人權(quán)利。為了應(yīng)對(duì)這種新興合同形式給合同法理論和實(shí)踐帶來(lái)的沖擊，本文認(rèn)為應(yīng)從立法、司法、行政三個(gè)角度對(duì)互聯(lián)網(wǎng)格式合同使用方的披露義務(wù)加以規(guī)制。

關(guān)鍵詞 合意 同意 互聯(lián)網(wǎng) 格式合同

作者簡(jiǎn)介：趙書霆，吉林大學(xué)法學(xué)院2013級(jí)本科生。

中圖分類號(hào)：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）03-257-03

一、 網(wǎng)上格式合同的引入

隨著交易的日漸廣泛與復(fù)雜，為了節(jié)約締約時(shí)間，事先分配風(fēng)險(xiǎn)，降低交易成本 ，格式合同在交易場(chǎng)合被普遍使用，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，各種傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)紛紛發(fā)展線上業(yè)務(wù)，以致絕大多數(shù)網(wǎng)上訂立的合同都是格式合同，電子交易在國(guó)內(nèi)發(fā)展迅速，互聯(lián)網(wǎng)的靈活性讓締約的形式也更加多樣化，從形式上看，傳統(tǒng)的口頭承諾或者簽字蓋章同意已經(jīng)不能滿足互聯(lián)網(wǎng)的交易需要，各種更加合適的同意方式應(yīng)運(yùn)而生，例如點(diǎn)擊合同（ clickwrap contract）中，作為要約的合同條款的提供是電子形式，其承諾的惟一方式被簡(jiǎn)化為以鼠標(biāo)點(diǎn)擊“我同意（I agree）”按鈕的行為。除此之外，還有諸多新興的同意方式。從實(shí)質(zhì)上看，雖然締約人以各種方式作出了“同意”的外在表示，由于締約環(huán)境的虛擬化和協(xié)商過(guò)程的缺失（格式合同固有屬性），該外在表示有時(shí)是不能代表內(nèi)心真意的。

互聯(lián)網(wǎng)語(yǔ)境下的格式合同在總體上仍與傳統(tǒng)合同法理論相契合，締約雙方的“合意”依然被視為合同成立的核心要素。但是互聯(lián)網(wǎng)格式合同中“合意”本身的真實(shí)性，和“同意”形式的多樣性對(duì)于傳統(tǒng)合同法理論來(lái)說(shuō)仍然是一個(gè)沖擊。從實(shí)然角度，我們還須從相關(guān)的司法實(shí)踐中發(fā)掘當(dāng)前解決問(wèn)題的手段。從應(yīng)然角度，對(duì)于當(dāng)前解決問(wèn)題的方案進(jìn)行研究，并找尋更優(yōu)解。

二、 互聯(lián)網(wǎng)格式合同“同意”的司法考察與制度反思

（一）形式考察：同意的外在表現(xiàn)考察

筆者通過(guò)對(duì)于相關(guān)案例的查閱，總結(jié)了實(shí)務(wù)中對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)格式合同成立的認(rèn)定規(guī)則，詳見下表：（表一）

從表中案例我們發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中對(duì)于“同意”的形式認(rèn)定集中于明示意思表示，即在互聯(lián)網(wǎng)語(yǔ)境下，雖然相對(duì)方當(dāng)事人的身份和性質(zhì)往往難以確定，但是仍然需要明示的同意才能認(rèn)定合同成立。

明示同意又分為“提交訂單”（“點(diǎn)擊同意”在實(shí)質(zhì)上等同于“提交訂單”）和“提交訂單并支付”兩種。但這兩種方式實(shí)質(zhì)上都不違背我國(guó)《合同法》對(duì)于合同成立的要求。

（二）實(shí)質(zhì)考察：“同意”是否來(lái)自內(nèi)心真實(shí)想法

在羅馬法中，同意的作出來(lái)自嚴(yán)格的問(wèn)答，締約方在說(shuō)出“我答應(yīng)”（spondeo）的同時(shí)，內(nèi)心也對(duì)合同內(nèi)容知曉并認(rèn)可。在“前互聯(lián)網(wǎng)”語(yǔ)境下，由于締約前存在締約雙方的動(dòng)態(tài)磋商過(guò)程，他們對(duì)于合同內(nèi)容也實(shí)質(zhì)上認(rèn)可。但是在互聯(lián)網(wǎng)語(yǔ)境下，一個(gè)不可避免的問(wèn)題就是：閱讀消費(fèi)者合同的成本太大。高成本主要體現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：

1. 互聯(lián)網(wǎng)合同內(nèi)容一般相當(dāng)冗長(zhǎng)，內(nèi)容動(dòng)輒幾萬(wàn)字。這樣的閱讀量很難讓締約方有耐心仔細(xì)閱讀判斷，從而做出最符合自己利益的選擇。

2. 就算締約方已經(jīng)通讀了合同文本，但是基于某種不可控的原因難以理解其內(nèi)容。此處的“不可控”是指格式條款較為復(fù)雜，多涉及專業(yè)領(lǐng)域，難以讓消費(fèi)者完全理解乃至做出符合自己利益的準(zhǔn)確判斷。

3. 互聯(lián)網(wǎng)格式合同被披露的程度不夠?；ヂ?lián)網(wǎng)使得各種交易都變得簡(jiǎn)單快捷，這是科技進(jìn)步帶來(lái)的便利，但是這種快捷也有其固有的弊端：對(duì)于效率的過(guò)度追求犧牲了公平。具體來(lái)講，多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)格式合同都沒有以完整的形式呈現(xiàn)在締約方面前，究其形式，主要有以下兩種：

（1） 勾選同意：這種模式不將合同文本展示給締約方，合同的整體文本要通過(guò)單獨(dú)的點(diǎn)擊才能查看，但是要求締約方勾選“同意”選項(xiàng)才能進(jìn)一步完成交易。例如購(gòu)物網(wǎng)站“亞馬遜（Amazon）”的注冊(cè)過(guò)程 就要求勾選同意相關(guān)的合同。

類似的模式還有將合同的全部或一部份于締約前展示給締約方，只有點(diǎn)擊“我同意”才能繼續(xù)進(jìn)行注冊(cè)。如購(gòu)物網(wǎng)站“淘寶網(wǎng)”的注冊(cè)過(guò)程。

（2） 注冊(cè)/使用同意：這種模式不但不向締約方展示合同的文本，還在某種程度上剝奪了締約方閱讀合同的機(jī)會(huì)。締約方不需要勾選同意即可完成整個(gè)交易，交易一旦完成，就被認(rèn)為已經(jīng)同意了合同的全部?jī)?nèi)容。通常表現(xiàn)為注冊(cè)即同意或者使用即同意。如通訊軟件“微信”的服務(wù)協(xié)議。

需要注意的是，在實(shí)際生活中，還有一種看似是“勾選同意”實(shí)則是“注冊(cè)即同意”的同意模式，即注冊(cè)頁(yè)面默認(rèn)為締約方勾選了同意，這也就意味著締約方不需要單獨(dú)作出“同意”，加之勾選框往往不明顯，締約方只要按照頁(yè)面指示填寫好相關(guān)信息，就可以直接“立即注冊(cè)”。相當(dāng)一部分締約人不知曉合同條文的存在就“被同意”了。以“網(wǎng)易”郵箱的注冊(cè)過(guò)程為例。

由此可見，多方面的因素造就了互聯(lián)網(wǎng)合同的高閱讀成本，高成本帶來(lái)的直接影響就是，締約方出于理性考量選擇不閱讀合同。 Florencia Marotta-Wurgler開展了一項(xiàng)針對(duì)軟件用戶終端協(xié)議（EULA）的調(diào)查 ，她隨機(jī)選取了131729名 訪問(wèn)付費(fèi)軟件零售商網(wǎng)站的用戶和28663名訪問(wèn)免費(fèi)軟件零售商的用戶。結(jié)果發(fā)現(xiàn)只有63人查看了付費(fèi)軟件的終端用戶協(xié)議（0.05%），44人查看了免費(fèi)軟件的用戶終端協(xié)議（0.15%）。用戶在EULA頁(yè)面上的平均查看時(shí)間為59.4秒（不包括查看時(shí)間低于一秒的用戶），64%的用戶查看時(shí)間低于30秒，92%的用戶查看時(shí)間低于2分鐘。EULA的平均篇幅在2277詞（偏差值為1148詞）。美國(guó)成年人的閱讀速度為每分鐘250到300詞 ，也就是說(shuō)完整的讀完EULA需要8到10分鐘，59.4秒是不可能閱讀并理解包含大量法律術(shù)語(yǔ)的EULA的。

由此可見，互聯(lián)網(wǎng)語(yǔ)境下格式合同的“同意”雖然具備形式上要求，但是這種“同意”很難代表內(nèi)心真意，甚至有時(shí)與締約方內(nèi)心真意恰恰相反。筆者考察了司法裁判中對(duì)于這種“同意”的態(tài)度，即在司法裁判中，締約方能否以不了解自己形式上已經(jīng)“同意”的合同來(lái)有效對(duì)抗互聯(lián)網(wǎng)格式合同使用方的合同請(qǐng)求權(quán)。結(jié)果如下表：

綜合上述司法裁判，我們可以得出結(jié)論：締約人一旦明確表示了同意，互聯(lián)網(wǎng)合同中的文本自然發(fā)生約束力（《合同法》第39、40條規(guī)定情形除外），對(duì)于締約人是否真正閱讀或理解合同在所不問(wèn)。

（三）制度反思

通過(guò)對(duì)司法裁判對(duì)合同“同意”認(rèn)定的考察，我們發(fā)現(xiàn)，我國(guó)對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)語(yǔ)境下的格式合同的認(rèn)定主要采取以下標(biāo)準(zhǔn)：

1. 形式上，締約人必須做出明示的同意。

2. 實(shí)質(zhì)上，互聯(lián)網(wǎng)格式合同不存在《合同法》第39、40條的情形。

在我國(guó)語(yǔ)境下，格式合同使用方對(duì)免責(zé)條款盡到了合理的提請(qǐng)注意義務(wù)和解釋說(shuō)明義務(wù)，格式合同內(nèi)容不存在法定無(wú)效的情形。締約人一旦以明示的方法作出“同意”，即被視為受全部合同條文約束。

筆者認(rèn)為，我國(guó)司法上對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)格式合同成立的認(rèn)定是存在不合理之處的，原因具體表現(xiàn)在如下幾點(diǎn)：

1. 司法認(rèn)定與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)。司法實(shí)踐中締約人一旦滿足上文提到的兩點(diǎn)要求即被認(rèn)為受合同全文約束，這種認(rèn)定與現(xiàn)實(shí)是脫節(jié)的，鑒于互聯(lián)網(wǎng)交易的快捷與頻繁，格式合同使用方往往不能盡到披露義務(wù)，如前文所述，實(shí)踐中的“注冊(cè)/使用即同意”在一定程度上阻礙了締約人獲得合同文本，退一步講，就算締約人可以獲得合同文本，互聯(lián)網(wǎng)格式合同篇幅往往較長(zhǎng)，技術(shù)性較強(qiáng)，消費(fèi)者難以獲得足夠多有效的締約信息。

2. 立法上未對(duì)互聯(lián)網(wǎng)格式合同給予足夠關(guān)照。互聯(lián)網(wǎng)具交易有信息傳送速度快、互動(dòng)性強(qiáng)等特點(diǎn)，這些特點(diǎn)也意味著對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)格式合同交易的監(jiān)管難度更大，如果不對(duì)這類合同制定特別的規(guī)則，就很難保護(hù)締約人的利益，因此相關(guān)立法對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)語(yǔ)境下的格式合同給予更多的關(guān)照是必要的。

多方因素造成了對(duì)互聯(lián)網(wǎng)格式合同的“同意”徒有其表，不能代表締約人的內(nèi)心真意，成為了一種“空殼同意”。

三、互聯(lián)網(wǎng)語(yǔ)境下的“空殼同意”

在現(xiàn)今的電子交易環(huán)境下，同意規(guī)則已經(jīng)衰微，以至于絕大多數(shù)法院已經(jīng)拋棄了此種要求：當(dāng)事人要受制于這些條款必須要證明有協(xié)議的行為或者必須知道這些條款。 鑒于互聯(lián)網(wǎng)締約的固有屬性，締約人很容易做出“空殼同意”——有明確的同意表