從核心到邊緣：中國破產(chǎn)法進化中的職工問題(1986-2016)

陳夏紅

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從核心到邊緣：中國破產(chǎn)法進化中的職工問題(1986-2016)

陳夏紅*

摘要：職工問題在中國破產(chǎn)法的進化中，發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。在1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》立法過程中，職工問題甚至一度左右著的該法起草進程。隨著國有企業(yè)改革的深入，原有破產(chǎn)法已完全無法應對實踐需求尤其是破產(chǎn)國企的職工保護。因此，“政策性破產(chǎn)”應運而生?！罢咝云飘a(chǎn)”違背了破產(chǎn)法的基本原則，但卻能相對處理好職工問題，從而極大地減少國有企業(yè)改革阻力，降低失業(yè)對職工權(quán)益帶來的損害。隨著社會保險制度的發(fā)展，2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》的起草過程中，職工問題雖依然是核心問題之一，但其對起草進程的作用已大大降低。整體來看，職工問題在中國破產(chǎn)法進化的過程中的位置，是一個從核心到邊緣的過程。新一輪僵尸企業(yè)處置，究竟會對破產(chǎn)法的運行和職工權(quán)益帶來怎樣的沖擊，還需拭目以待。

關(guān)鍵詞：國企改革；企業(yè)破產(chǎn)法；職工；政策性破產(chǎn)

引言

2016年恰逢我國現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》頒布十周年。自1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》(試行)頒布至今，中國破產(chǎn)法制建設及實施已然走過三十年。在這三十年中，中國破產(chǎn)法的運行時而順風順水，時而荊棘密布。那么，究竟是什么因素，導致中國破產(chǎn)法制建設及運行疲于奔命，破綻百出，甚至時不時偏離最初目標呢？

關(guān)于這個問題的答案，仁者見仁，智者見智，學界同行常有各種各樣的分析。而在諸多因素中，最為核心的因素，當是職工問題。顯而易見的是，在過去三十年間，職工問題在我國破產(chǎn)法的制定與運行中，有著異乎尋常的影響力。最近隨著僵尸企業(yè)處置成為熱點，職工問題與中國破產(chǎn)法的互動問題再次進入公眾視野。

職工問題在任何一個國家都是一個重要而敏感的問題。在歐美國家，工業(yè)革命以來，工人權(quán)利意識高漲，工會在企業(yè)運營中能量甚大，體系紛繁復雜勞動及其相關(guān)法律，包括破產(chǎn)法在內(nèi)，也都從程序上和實體權(quán)利上給職工權(quán)益保護設置多重保障。有鑒于此，任何一個國家的破產(chǎn)法立法中，都會給予職工問題特殊的保障，盡管其保護力度因地而異。在中國，鑒于政治制度、意識形態(tài)及其對社會穩(wěn)定的直接影響，職工問題尤其敏感，甚至足以影響破產(chǎn)法的起草和頒布。

對于職工問題究竟如何影響中國破產(chǎn)法的制度建設，以及中國破產(chǎn)法的制度和實踐又如何回應這一問題，國內(nèi)文獻已有一定的關(guān)注；尤其是《企業(yè)破產(chǎn)法》歷次起草過程中，每到關(guān)鍵時刻，不同立場、不同觀念的聲音，都會通過各種各樣的媒介發(fā)表出來，進而向立法機關(guān)施加影響。但整體來說，這些研究受制于當時的學術(shù)研究風格和方法，篇幅短小，流于表面，多以經(jīng)驗介紹為主，學理性明顯不足，對與中國破產(chǎn)法有關(guān)的英文文獻關(guān)注極少。本文在上述研究的基礎(chǔ)上，參考國內(nèi)外文獻，并且盡可能站在歷史的角度，通過研究中國破產(chǎn)法中職工權(quán)益保障條款的制度變遷，來揭示未來可能的走向，進而為中國破產(chǎn)法的進一步現(xiàn)代化提供參考。

這篇文章將詳細梳理過去三十年間，職工問題究竟如何影響中國破產(chǎn)法的制訂和運行，以及中國破產(chǎn)法的文本對該問題的回應。在第一節(jié)，筆者將重點關(guān)注1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》制訂過程中，有關(guān)各方圍繞職工問題產(chǎn)生了很多爭議，其對破產(chǎn)法立法進程產(chǎn)生了實質(zhì)性影響；另外，筆者亦將適當關(guān)注1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》通過之后，中國立法機構(gòu)和政府在其他法律法規(guī)中，對加強保障破產(chǎn)企業(yè)職工權(quán)益所做的制度更新。在第二節(jié)，鑒于“政策性破產(chǎn)”是國有企業(yè)在1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》框架外破產(chǎn)，其出發(fā)點和落腳點都是強化國有企業(yè)破產(chǎn)中的職工權(quán)益保護機制，筆者將圍繞“政策性破產(chǎn)”展開研究，評述中國“政策性破產(chǎn)”政策的來龍去脈。在第三節(jié)，筆者將回顧在起草2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》的二十年時間里，有關(guān)各方如何就破產(chǎn)企業(yè)中的職工保護問題展開討論，并最終在2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》的制度設計中，達成某種一致。在上述研究的基礎(chǔ)上，筆者將探討方興未艾的僵尸企業(yè)處置及未來中國破產(chǎn)法改革中的職工議題的位置和作用。

一、1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》起草中的職工問題

(一)背景

1949年開始，中國照搬蘇聯(lián)體制，逐步形成中國式國有企業(yè)制度。一方面，國有企業(yè)成為國民經(jīng)濟的命脈，在短時間內(nèi)為中國經(jīng)濟實現(xiàn)自給自足打下了堅實基礎(chǔ)；另一方面，當計劃經(jīng)濟模式難以為繼，國有企業(yè)喪失壟斷地位，在市場競爭中又難于勝出，越來越不堪重負，效益越來越差，瀕臨事實上的破產(chǎn)。*Ronald Winston Harmer, Insolvency Law and Reform in the People’s Republic of China, 64 Fordham L. Rev. 1996,p.2565.1984年有份官方報告確認，全國范圍內(nèi)至少20-25%的國有企業(yè)存在虧損；而在地方，某城市中有73%的國有企業(yè)至少6年持續(xù)虧損。*Henry R. Zheng, Bankruptcy Law of the People’s Republic of China: Principle, Procedure and Practice, Vol.19, Vand. J. Transnat’l L., (1986),p.685.

造成國有企業(yè)困難重重的因素之一是職工負擔過重。社會主義的經(jīng)典觀念之一，就是國有企業(yè)是國民經(jīng)濟的命脈，而工人階級是領(lǐng)導階級，這一點甚至明確寫入現(xiàn)行《憲法》。*《憲法》第6、7條。在這種情況下，無論是政府還是企業(yè)，都有義務向以國企職工為代表的工人階級提供一整套包括退休養(yǎng)老、工傷工殘救助和醫(yī)療在內(nèi)的社會福利。*同前引〔1〕，p.2565.長期以來，國有企業(yè)不僅向工人階級提供了絕大多數(shù)就業(yè)機會，而且還提供包括幼兒園、學校、醫(yī)院甚至火葬場等在內(nèi)“從搖籃到墳墓”的各種附屬設施。*Deborah Kay Johns, Reforming the State-enterprise Property Relationship in the People’s Republic of China: the Corporatization of State-owned Enterprises, 16 Mich. J. Int’l L. 1994-1995, pp.914-915.

加劇國有企業(yè)困境的另一個因素則是社會主義意識形態(tài)對破產(chǎn)的敵視。傳統(tǒng)的社會主義意識形態(tài)不允許破產(chǎn)存在，相關(guān)教條將此視為社會主義相對于資本主義的優(yōu)越性之一。*Ta-kuang Chang, The Making of the Chinese Bankruptcy Law: A Study in the Chinese Legislative Process, 28 Harv. Int’l. L. J. 1987,p.369.馬列理論家和宣傳部門常常把破產(chǎn)當做資本主義社會特征之一。*Shirley S Cho, Continuing Economic Reform in the People's Republic of China: Bankruptcy Legislation Leads the Way, Hastings International and Comparative Law Review, 06/1996, Volume 19, Issue 4,p.743.由于意識形態(tài)方面的原因，人們認為在社會主義中國，破產(chǎn)法既不必要，也無法接受。*同前引〔7〕。在這種情況下，嚴重資不抵債的國有企業(yè)，依舊可以通過財政補貼或者低成本銀行貸款存活，這實際上變相地向職工提供了“鐵飯碗”。*同前引〔7〕，p.743;p.759.有學者指出，“社會主義國家雖然沒有通過法律形式無條件地保障就業(yè)，但保障就業(yè)一直是社會主義制度的顯著特征之一?！?Hilary K. Josephs, Labor Reform in the Worker’s State: The Chinese Experience, 2 J. Chinese L., 1988,p.204.在社會主義經(jīng)濟體制下，人們自然而然產(chǎn)生了兩個根深蒂固的觀點：一是國有企業(yè)不可能破產(chǎn)，二是國企職工不可能失業(yè)。*同前引〔7〕，p.744.

在以往，政府部門對處在財務困境中的國有企業(yè)，通常有兩種辦法：一是通過國家財政撥款核銷虧損，這將耗費數(shù)額不菲的財政預算，并給國家財政帶來沉重的負擔。*同前引〔7〕，p.740.另一種則是采取行政措施，通過關(guān)、停、并、轉(zhuǎn)來處置處于財務困境的國有企業(yè)，這會默許甚至鼓勵國有企業(yè)管理人員和職工人浮于事，——他們在企業(yè)經(jīng)營中造成虧損的同時，卻依然可以享受高額的工資、獎金和其他福利。*同前引〔2〕，pp.685-686.這兩條措施的缺陷是顯而易見的。

隨著改革開放的深入，如何讓這些處于財務困境中的國有企業(yè)扭虧為盈，成為擺在決策者案頭的重要問題。*同前引〔2〕，p.685.在一定程度上說，這是一種惡性循環(huán)：為保障社會穩(wěn)定，國企應盡可能保留就業(yè)崗位；但國企想要提高競爭力，裁汰冗員、減輕負擔十分必要；另外，安置下崗職工需要大量經(jīng)費，這對于陷入財務困境的國有企業(yè)來說，更是雪上加霜。解決這種困境的唯一辦法，就是讓那些陷入嚴重困難的國有企業(yè)破產(chǎn)。因此，破產(chǎn)法的立法就成為改革開放初期最緊迫的任務之一。*同前引〔2〕，p.685.當然，這也意味著，公眾對國有企業(yè)在保障“鐵飯碗”方面的預期，與即將制訂的破產(chǎn)法將會促進國企破產(chǎn)之間，必然存在沖突。*同前引〔7〕，p.744.人們擔心，放任國企破產(chǎn)會動搖社會主義體制對“鐵飯碗”的承諾。這也是為什么就業(yè)問題會成為多次推遲中國的破產(chǎn)法立法的重要原因。*同前引〔7〕，p.744.

20世紀80年代的國有企業(yè)改革分為兩步：第一步是在20世紀80年代初期，政府為改善國有企業(yè)的業(yè)績，在行政命令完全主導產(chǎn)出、投入與產(chǎn)品分配的制度框架中，采取試點措施，國企自身獲得一定利潤分配權(quán)，并在行政計劃之外，對企業(yè)的經(jīng)營生產(chǎn)有一定控制權(quán)。*Gary H. Jefferson &Thomas G. Rawski, Enterprise Reform in Chinese Industry, The Journal of Economic Perspectives, Vol. 8, No. 2 (Spring, 1994), pp.50-51.第二步從1984年開始，國有企業(yè)改革的焦點集中在價格雙軌制和企業(yè)承包制上，以逐步引入市場機制為核心。*同前引〔18〕，p.51.起草《企業(yè)破產(chǎn)法》，則是中國引入市場競爭機制的重大制度創(chuàng)新。

由此，中國破產(chǎn)法的發(fā)展，和國有企業(yè)改革緊密聯(lián)系在一起，也與廣大國企職工的切身利益緊密聯(lián)系在一起。站在國企職工的角度，他們對破產(chǎn)法的制訂可以說是喜憂參半、欲迎還拒。他們喜的是國企復興有望，憂的是個人福利盡失。一方面，他們希望國企經(jīng)營在市場經(jīng)濟中有所好轉(zhuǎn)，盡最大程度保障自身利益；另一方面，他們擔心破產(chǎn)法的制訂將徹底剝奪國企職工的福利，好日子難以為繼，他們怎們能不黯然神傷？！

(二)1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》的起草與職工保護的爭議

關(guān)于1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》的起草背景和過程，已有不少文章論及，此處不贅。*同前引〔2〕，pp.685-699;同前引〔6〕，pp.336-354.這里需要特別評述圍繞職工保護問題產(chǎn)生的爭議，借此管窺職工保護在整個起草過程中的影響。

事實上，對于國有企業(yè)改革中是否有必要引入破產(chǎn)法，改革初期各方面就曾發(fā)生激烈爭論。Henry R. Zheng指出，在中國建立破產(chǎn)制度過程中，如何處理破產(chǎn)國有企業(yè)的下崗職工是中國立法者面對的一個重大問題。*同前引〔2〕，pp.712-713.在這場爭論中，反對引入破產(chǎn)法的代表性理由之一，就是制定破產(chǎn)法的“配套條件”還不充分，他們擔心在國有企業(yè)宣告破產(chǎn)之后出現(xiàn)的失業(yè)問題；另外，部分保守人士還擔心破產(chǎn)的概念會影響職工的優(yōu)厚福利和城市里的充分就業(yè)，這會動搖人們對社會主義的信念。*同前引〔6〕，p.368.

對于上述質(zhì)疑，破產(chǎn)法的支持者已經(jīng)精心準備好應對方法，隨時準備在人大捍衛(wèi)破產(chǎn)法。*同前引〔6〕，pp.369-370.這個應對方法，就是在《企業(yè)破產(chǎn)法》起草中，專門用一章來規(guī)范破產(chǎn)企業(yè)職工的安置和福利問題。*同前引〔2〕，pp.712-713.處理失業(yè)問題并不是破產(chǎn)法的主要任務，但為了盡量消除反對破產(chǎn)法起草的阻力，幾乎每一份破產(chǎn)法草案和建議稿中，都會設專章來保障企業(yè)破產(chǎn)國企的職工利益。*同前引〔6〕，p.369.

另外，從1985年開始，中國政府亦逐步采取措施，回應破產(chǎn)法起草中借口職工利益反對破產(chǎn)法的意見。到1986年，國務院啟動一整套涉及企業(yè)職工的改革方案：引入合同用工制，取代國有企業(yè)的固定工制度；建立失業(yè)保險制度，為破產(chǎn)國有企業(yè)的職工提供基本生活保障；建立各種機構(gòu)和網(wǎng)絡，幫助下崗職工再就業(yè)。*同前引〔2〕，p.691。1986年7月12日，為鞏固正在進行的關(guān)于國有企業(yè)聘用和解雇職工的用工制度改革，國務院一口氣頒布四部法規(guī)：《國營企業(yè)實行勞動合同制的暫行規(guī)定》《國營企業(yè)招用工人暫行規(guī)定》《國營企業(yè)辭退違紀職工暫行規(guī)定》和《國營企業(yè)職工待業(yè)保險暫行規(guī)定》。1987年7月，又頒布了《國營企業(yè)勞動爭議處理暫行規(guī)定》。*同前引〔10〕，pp.229-230.這些法規(guī)的頒布使破產(chǎn)法的反對者無話可說，為破產(chǎn)法的起草掃清了主要障礙。*同前引〔2〕，pp.690-694.

(三)1986年《國營企業(yè)職工待業(yè)保險暫行規(guī)定》

這些配套改革中，需要重點關(guān)注《國營企業(yè)職工待業(yè)保險暫行規(guī)定》。在1986年8月六屆全國人大第17次常務委員會召開之前，反對破產(chǎn)法的力量已經(jīng)越來越強大，破產(chǎn)法的支持者們急需啟動配套改革，回擊質(zhì)疑，否則破產(chǎn)法的審議將因這些障礙而止步不前。*同前引〔6〕，p.355.這部法規(guī)的頒布，確實達到消解反對聲音的目的。

《國營企業(yè)職工待業(yè)保險暫行規(guī)定》分5節(jié)，共16條。根據(jù)該法規(guī)的表述，這部法規(guī)的目的是“適應勞動制度改革的需要，促進勞動力合理流動，保障國營企業(yè)職工在待業(yè)期間的基本生活需要”。*1986年《國營企業(yè)職工待業(yè)保險暫行規(guī)定》，第1條。按照該規(guī)定，待業(yè)保險基金將通過如下三個渠道籌集：(一)每個企業(yè)按照其所有職工標準工資總額的1%，繳納待業(yè)保險基金；(二)待業(yè)保險基金存入銀行后產(chǎn)生的利息；(三)地方財政的專項補貼。*同前引〔30〕，第3條。

《國營企業(yè)職工待業(yè)保險暫行規(guī)定》是一項完全針對破產(chǎn)國企職工權(quán)益保障而頒布的行政法規(guī)。該規(guī)定列舉了適用該規(guī)定的四類職工，而其中兩類與國有企業(yè)破產(chǎn)密切相關(guān)：“(一)宣告破產(chǎn)的企業(yè)的職工；(二)瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)法定整頓期間被精減的職工?！?同前引〔30〕，第2條。在該基金的七項支出中，其中有三項支出與國企破產(chǎn)直接相關(guān)：“(一)宣告破產(chǎn)的企業(yè)職工和瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)法定整頓期間被精減的職工，在待業(yè)期間的待業(yè)救濟金；(二)宣告破產(chǎn)的企業(yè)職工和瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)法定整頓期間被精減的職工，在待業(yè)期間的醫(yī)療費、死亡喪葬補助費、供養(yǎng)直系親屬撫恤費、救濟費；(三)宣告破產(chǎn)的企業(yè)離休、退休職工和瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)法定整頓期間被精減而又符合離休、退休條件職工的離休、退休金。”*同前引〔30〕，第6條。另外，它規(guī)定按月領(lǐng)取的待業(yè)救濟金比例，也和職工工齡直接相關(guān)：*同前引〔30〕，第7(1)條。

表11986年《國營企業(yè)職工待業(yè)保險暫行規(guī)定》待業(yè)保險救濟金比例

職工工齡最多月份數(shù)1-12個月13-24個月5年以上24個月60-75%50%不足5年12個月60-75%

(來源：1986年《國營企業(yè)職工待業(yè)保險暫行規(guī)定》，第7(1)條。)

最后，該規(guī)定還明確，破產(chǎn)企業(yè)或者瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)在法定整頓期間被精減的職工，如果符合離、退休條件，他們的離、退休金將按照下列辦法支付：“(一)在社會保障制度建立前，已實行退休金社會統(tǒng)籌的地區(qū)，按照統(tǒng)籌辦法辦理；未實行退休金社會統(tǒng)籌的地區(qū)，暫在待業(yè)保險基金中按照原規(guī)定的標準支付。(二)距法定離休、退休年齡不足五年的職工，在待業(yè)期間符合離休、退休條件的，其離休、退休待遇按本條(一)項規(guī)定辦理。已享受離休、退休待遇的，不再領(lǐng)取待業(yè)救濟金?！?同前引〔34〕，第8條。

(四)1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》及其后續(xù)法律法規(guī)中的職工權(quán)益條款

1.1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》中的職工權(quán)益條款?！秶鵂I企業(yè)職工待業(yè)保險暫行規(guī)定》頒布后，1986年8月的六屆全國人大常務委員會會議繼續(xù)審議《企業(yè)破產(chǎn)法》草案。破產(chǎn)法的支持者們宣稱，鑒于國務院已頒布《國營企業(yè)職工待業(yè)保險暫行規(guī)定》專門處理職工待業(yè)保險問題，草案中關(guān)于失業(yè)救濟的章節(jié)已失去其存在的必要，應予以刪除。*同前引〔6〕p.369.《國營企業(yè)職工待業(yè)保險暫行規(guī)定》頒布，被借口職工問題阻撓破產(chǎn)法的人們視為對方的讓步，職工權(quán)益保護問題已不足以成為反對或阻撓破產(chǎn)法通過的理由，因而欣然接受。*同前引〔2〕p.713.雙方妥協(xié)的最終結(jié)果，便是在破產(chǎn)法草案中，用一個宣示性條款來取代先前草案中有關(guān)職工權(quán)益保障的所有內(nèi)容。*同前引〔6〕p.369.

當然，對于該宣示性條文的措辭，相關(guān)各方爭論激烈。全國人大法律委員會向六屆全國人大第17次常務委員會建議的措辭是：“在破產(chǎn)企業(yè)職工再就業(yè)之前，國家將適當處理他們的生活救濟問題；具體措施由國務院另行規(guī)定?！?同前引〔6〕p.370.后來的討論中，該條款被修訂，增加國家還應 “保證下崗職工的基本生活費用”的內(nèi)容。但這仍然不是最終的版本。在1986年11月六屆全國人大第18次常務委員會會議上，反對者進一步將這個表述修改為：“國家通過各種途徑妥善安排破產(chǎn)企業(yè)職工重新就業(yè)，并保障他們重新就業(yè)前的基本生活需要，具體辦法由國務院另行規(guī)定?！?同前引〔6〕pp.369-370.這個表述被1986年企業(yè)破產(chǎn)法的最終文本所采納。*1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》，第4條。

另外，除上文提到的關(guān)于職工權(quán)利的宣示性規(guī)定外，1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》中還對國有企業(yè)破產(chǎn)時職工的優(yōu)先權(quán)做了規(guī)定：“破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費用后，按照下列順序清償：(一)破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用；(二)破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；(三)破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)財產(chǎn)不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配?！?同前引〔41〕，第37條。該條文將破產(chǎn)企業(yè)職工的權(quán)益置于絕對優(yōu)先的位置，甚至先于破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款，考慮到這是改革開放后中國首次起草破產(chǎn)法，而且當時普遍的觀念認為企業(yè)欠國家錢優(yōu)先償還是天經(jīng)地義，這是一個來之不易的勝利。

2.1991年《民事訴訟法》的職工權(quán)益條款。囿于當時起草破產(chǎn)法的特定背景，1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》僅適用于國有企業(yè)；*同前引〔41〕，第2條。處理非國有企業(yè)破產(chǎn)的難題，不得不留待其他法律解決。

1991年《民事訴訟法》中，插入第19章(共8個條款)“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”專門規(guī)范非國有企業(yè)的破產(chǎn)。這些簡略的條文中，亦涉及職工債權(quán)優(yōu)先權(quán)的安排，基本保持與1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》一致。在確保擔保債權(quán)優(yōu)先受償并撥付破產(chǎn)費用后，*1991年《民事訴訟法》，第203條。該法就債權(quán)順序規(guī)定如下：“破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費用后，按照下列順序清償：(一)破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用；(二)破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；(三)破產(chǎn)債權(quán)?！?同前引〔44〕，第204條。

3.1991年《司法解釋》中的職工權(quán)益條款。在我國，由于立法條文常失之于籠統(tǒng)，最高人民法院發(fā)布的司法文件，對填補立法空白，常常發(fā)揮著重要作用，破產(chǎn)法的實施亦難例外。1991年11月17日最高人民法院發(fā)布第一個有關(guān)1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》的司法解釋，其中特別重申了對職工的保護問題。

在該解釋中，最高人民法院明確了破產(chǎn)程序中職工的知情權(quán)，規(guī)定“人民法院受理破產(chǎn)案件后，應向企業(yè)全體職工發(fā)布公告，要求他們保護好企業(yè)財產(chǎn)，不得非法處理企業(yè)的帳冊、文書、資料和印章，不得隱匿、私分、無償轉(zhuǎn)讓、非正常壓價出售企業(yè)的財產(chǎn)?！?最高人民法院：《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(試行)〉若干問題的意見》，文號：法(經(jīng))發(fā)(1991)35號， 1991年11月17日頒布，第1條。

4. 2002年《司法解釋》中對職工權(quán)益保障的細化。2002年7月30日，最高人民法院發(fā)布了關(guān)于1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》和1991年《民事訴訟法》破產(chǎn)章節(jié)的第二個司法解釋，即《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱“2002年《司法解釋》”)。該解釋有106條，遠遠多于1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》和1991年《民事訴訟法》破產(chǎn)章節(jié)的條文。

在2002年《司法解釋》中，職工權(quán)益保護問題曾被多次提及。在規(guī)范破產(chǎn)申請與受理要件時，其明確規(guī)定，“企業(yè)職工情況和安置預案”是債務人向人民法院提交破產(chǎn)申請時的必備材料之一。*最高人民法院：《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》，2002年7月30日公布，2002年9月1日施行，第6(4)條。

關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)職工的破產(chǎn)債權(quán)，2002年《司法解釋》進一步細化。該解釋提出，如果破產(chǎn)企業(yè)要解除勞動合同，相關(guān)職工可以依據(jù)勞動合同主張補償金，并按照1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》第37條第二款第(一)規(guī)定的順位受償。*同前引〔47〕，第56條。非正式職工(含短期勞動工)的勞動報酬與正式職工享有同樣的待遇，前一條規(guī)定同樣適用。*同前引〔47〕，第57條。

而對于破產(chǎn)企業(yè)所欠職工集資款，2002年《司法解釋》規(guī)定，1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》第37條第二款第(一)規(guī)定的順位依然適用，但“對違反法律規(guī)定的高額利息部分不予保護”，同時該解釋還明確，“職工向企業(yè)的投資，不屬于破產(chǎn)債權(quán)。”*同前引〔47〕，第58條。整體來看，這些解釋確認并重申1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》第37條賦予職工債權(quán)的第一優(yōu)先順位，而將其范圍則擴大到因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動合同應向職工支付的離職補償金、債務人所欠非正式職工(含短期勞動工)的勞動報酬以及債務人所欠企業(yè)職工集資款(不含高額利息部分)。*Charles D. Booth, Drafting Bankruptcy Laws in Socialist Market Economies: Recent Developments in China and Vietnam, Vol.18, Colum. J. Asian. L., 2004, p.139.

2002年《司法解釋》還進一步規(guī)定，“破產(chǎn)企業(yè)的職工住房，已經(jīng)簽訂合同、交付房款，進行房改給個人的，不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。未進行房改的，可由清算組向有關(guān)部門申請辦理房改事項，向職工出售。按照國家規(guī)定不具備房改條件，或者職工在房改中不購買住房的，由清算組根據(jù)實際情況處理?！?同前引〔47〕，第81條。與職工利益緊密相關(guān)的幼兒園、學校、醫(yī)院等公益福利性設施，2002年《司法解釋》則明確將“按國家有關(guān)規(guī)定處理，不作為破產(chǎn)財產(chǎn)分配?！?同前引〔4〕，第82條。另外，該解釋還明確，“清算期間職工生活費、醫(yī)療費可以從破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先撥付?！?同前引〔4〕，第90條。

在為破產(chǎn)財產(chǎn)分配而編訂的破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案中，2002年《司法解釋》明確列舉了應包括的內(nèi)容。其中有一項明確要求，“債權(quán)清償順序、各順序的種類與數(shù)額，包括破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資、勞動保險費用和破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款的數(shù)額和計算依據(jù)，納入國家計劃調(diào)整的企業(yè)破產(chǎn)，還應當說明職工安置費的數(shù)額和計算依據(jù)?！?同前引〔4〕，第93(2)條。

(五)實施

就上述論述而言，無論是1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》，還是與待業(yè)保險有關(guān)的社會保障機制建設，再加上之后十多年來其他法律、法規(guī)及司法解釋對企業(yè)破產(chǎn)中職工問題的強調(diào)，按理說，這些制度建構(gòu)應能為我國企業(yè)破產(chǎn)時職工權(quán)益的保障提供基本的制度框架。那么，這些機制在實踐中又是如何運行的呢？

對上述問題的回答，我們可以從一則案例開始。這則案例為1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》中涉及職工權(quán)益保護機制的運行提供了一個極佳的范例。1993年時，福建省泉州市鯉城區(qū)法院經(jīng)濟庭受理該省首例國營企業(yè)破產(chǎn)案，泉州市果品食雜公司破產(chǎn)案。該公司共有13個下屬經(jīng)銷部、門市部，涉及職工139人、離退休人員71人。據(jù)當事法官朱雅宣介紹的情況，在審理該案過程中，鯉城區(qū)法院為切實維護該企業(yè)職工利益，分別采取了如下措施：第一，在破產(chǎn)程序啟動前，通過印發(fā)《破產(chǎn)企業(yè)職工行業(yè)調(diào)查問卷》，了解職工心態(tài)，獲悉88.89%的受調(diào)查職工認為該企業(yè)不該破產(chǎn)，認同破產(chǎn)的只有不到十分之一；在這種情況下，鯉城區(qū)法院積極商請政府部門對于職工安置給予重視。第二，在破產(chǎn)程序啟動前，召開中層行政人員會議，分析破產(chǎn)原因，宣講破產(chǎn)法有關(guān)規(guī)定，同時說明因破產(chǎn)而轉(zhuǎn)行的職工，可以通過破產(chǎn)救濟辦法，領(lǐng)取一定期限和數(shù)額的行業(yè)救濟金；隨后召開職工大會，反復宣講上述內(nèi)容；在《泉州晚報》連登八篇破產(chǎn)案件系列報道，向社會廣泛宣傳破產(chǎn)企業(yè)職工可以在政府關(guān)心下獲得基本生活保障，“讓人們體會到我國社會主義制度的優(yōu)越性，也讓人們充分理解破產(chǎn)淘汰制度的實質(zhì)?！辫b于上述兩種宣傳依然不能解決所有職工的思想問題，鯉城區(qū)法院除對個別人進行思想教育外，還張貼有關(guān)法律法規(guī)，澄清質(zhì)疑。第三，在破產(chǎn)程序啟動后，鯉城區(qū)法院的主審法官們將辦案重點放在職工生活安置問題上，多次與區(qū)政府、勞動局及下屬勞動服務公司及區(qū)社會保險公司、區(qū)財政部等協(xié)商安置事宜，兩次建議區(qū)政府專門召開由上述單位負責人參加的協(xié)調(diào)會，明確破產(chǎn)企業(yè)職工待業(yè)保險金的發(fā)放單位、金額和期限；還要求區(qū)政府召開協(xié)調(diào)會，解決71名離退休職工的待遇問題；與勞動部門等配合，協(xié)同清算組與區(qū)勞動局、勞動服務公司，協(xié)商解決職工出路問題，被婉拒后又鼓勵調(diào)動和辭退，解決了部分職工的出路，減輕了政府的壓力；指導清算組，對原企業(yè)部分庫存物資清單、作價，由職工組成清算組生產(chǎn)自救，既減少清算組工作量，又讓自救者有事可做；為部分職工辦理提前退休等。*朱雅宣：《對破產(chǎn)企業(yè)職工安置問題的探討》，載《福建法學》1994年第1期。通過朱雅宣法官對法院在安置職工中所做工作的經(jīng)驗分享，1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》中職工權(quán)益保障條款的實踐可見一斑。

實踐中，1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》中職工權(quán)益保障條款及其他配套措施的實施，也亟待其他政府機關(guān)的協(xié)調(diào)和解決。在前述文章中，朱雅宣法官就表示，對破產(chǎn)企業(yè)職工的安置中，還存在著“三少二無”的問題，即職能部門少盡責、清算組少成員、留守人員少留守，保險基金無著落、離休待遇無落實等。*同前引〔56〕，第22-23頁。

在另一個案件中，浙江省紹興市第一塑料廠于1992年被宣告破產(chǎn)，當時共涉及在職職工215人，非在職人員(包括離退休人員、精簡人員及遺屬保養(yǎng))共計317人。*楊偉春：《紹興市處理破產(chǎn)企業(yè)職工勞動、保險問題的基本做法》，載《中國勞動科學》1993年第5期。這也是紹興市第一家被宣告破產(chǎn)的國有企業(yè)。根據(jù)紹興市勞動局工作人員楊偉春的經(jīng)驗介紹，為了妥善處理好企業(yè)破產(chǎn)后職工的勞動和保險問題，在破產(chǎn)前，市政府即原則同意市體改辦等部門提出的紹興市第一塑料廠破產(chǎn)實施方案，并向市委匯報；依據(jù)相關(guān)會議精神，紹興市勞動局多次召集會議，研究解決破產(chǎn)過程中涉及到勞動部門的許多問題，并草擬《關(guān)于做好市屬破產(chǎn)企業(yè)勞動、保險管理工作的試行意見》。*同前引〔58〕，第14頁。在具體的方案制定中，紹興市勞動局依據(jù)上級文件，將職工分為在職職工和非在職職工兩類，分別針對特定情況，規(guī)定了不同的應對措施。*同前引〔58〕，第14-15頁。在破產(chǎn)宣告之后，該市勞動部門全力以赴抓好檔案移交和待業(yè)登記事宜，并“為使破產(chǎn)企業(yè)職工了解當前勞動制度改革的形勢，正確對待企業(yè)破產(chǎn)后的就業(yè)問題，統(tǒng)一思想，振奮精神，群策群力開展生產(chǎn)自救，爭取早日就業(yè)”，市勞動局牽頭，對所有職工做了思想政治教育。*同前引〔58〕，第15頁。在實踐中，紹興市勞動局感到最棘手的問題依舊是法律法規(guī)不足，尤其是1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》缺乏可操作的程序性規(guī)則，各部門之間的配合亦需要提高，除此之外還得健全勞務市場。*同前引〔58〕，第16頁。

(六)小結(jié)

上文對1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》起草過程中所面臨的爭議、相關(guān)配套改革的落實及最終的立法框架，做了簡明扼要的論述。此后，筆者亦簡要介紹了后續(xù)法律法規(guī)及司法解釋中，對破產(chǎn)企業(yè)的職工權(quán)益保護問題的進一步更新。最后，在上述文本分析的基礎(chǔ)上，筆者簡要介紹了兩起涉及中國破產(chǎn)早期實踐尤其是職工權(quán)益保護的案例。

顯而易見，職工權(quán)益保護問題成為1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》起草、討論中的焦點性問題，一度左右甚至阻撓了該法的起草進程。相關(guān)行政法規(guī)的頒布，在一定范圍內(nèi)打消了破產(chǎn)法反對者的顧慮，因而職工權(quán)益保護在1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》中的篇幅大幅度壓縮。在1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》及1991年《民事訴訟法》破產(chǎn)章節(jié)的“雙軌破產(chǎn)”體系下，職工權(quán)益保障問題在司法實踐中依舊很突出。結(jié)合上述實踐中的案例可以發(fā)現(xiàn)，就職工權(quán)益保障問題而言，1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》及其配套法律法規(guī)是失靈的；而隨著1994年中央政府開始啟動“政策性破產(chǎn)”，國有企業(yè)下崗職工的安置成為改革議程上的核心議題。這些內(nèi)容將在下一節(jié)詳細分析。

二、“政策性破產(chǎn)”：中國式破產(chǎn)政策及其實施

(一)背景

20世紀80年代前期，中國決策者在國企改革中采取了一系列大刀闊斧的改革，比如1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》的頒布、失業(yè)保險和合同制用工的引入等，力度前所未有。然而，1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》的實施和就業(yè)政策的大幅度改革未能實現(xiàn)預期目標。陷入財務困境的國有企業(yè)仍然舉步維艱，效益不好、競爭力差。據(jù)披露，1993年時，至少有3%的GDP用于補貼國有企業(yè)，導致國家財政出現(xiàn)60%以上的財政赤字。*同前引〔7〕p.740.不管是地方政府、銀行和國有企業(yè)自身，這些主要的“玩家”都沒有嚴格實施1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》的意愿和動力。*同前引〔7〕pp.751-753.

從地方政府的角度而言，他們對嚴格實施1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》最主要的擔憂即大規(guī)模的失業(yè)問題。1980年代關(guān)于勞動合同、招聘、解雇和社會保險等的四項就業(yè)新政實施后，傳統(tǒng)的終身聘用制已基本瓦解，但傳統(tǒng)的分配制度卻依舊在茍延殘喘，國有企業(yè)實際需要和工人技能之間的不匹配大受詬病，地方政府對人事政策的主導權(quán)越來越弱。*John Benson &Ying Zhu, Markets, Firms and Workers in Chinese State-owned Enterprises, Human Resource Management Journal, 11/1999, Volume 9, Issue 4, pp.58-59.如果嚴格執(zhí)行1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》，大量的國有企業(yè)破產(chǎn)，勢必將帶來難以控制的失業(yè)潮，這對于財政捉襟見肘的地方政府來說，無疑是雪上加霜。*Mark E. Monfort, Reform of the State-Owned Enterprise and the Bankruptcy Law in the People’s Republic of China, 22 Okla. City. U. L. Rev, 1997, p.1100.

而從職工的角度，他們也不愿意坐視國有企業(yè)的破產(chǎn)；如果雇傭他們的國有企業(yè)破產(chǎn)，他們將立即失去“從搖籃到墳墓”的所有福利，生活也將立刻陷入困境，除失去工作外，在未來他們還將可能失去住房、養(yǎng)老、醫(yī)療和獎金等所有相關(guān)福利。*同前引〔66〕，p.1101;p.1105.

在各種因素的共同作用下，既有的改革措施尤其是地方政府和國有企業(yè)對1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》的消極實施已經(jīng)無法挽救已病入膏盲的國有企業(yè)。從20世紀90年代初期開始，國有企業(yè)的改革重點已不得不超越人事制度、經(jīng)營權(quán)的小修小補，被迫調(diào)整產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。*同前引〔65〕p.59.在這種暴風驟雨般的改革中，依據(jù)1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》進行的破產(chǎn)程序，只是國企改革備選手段之一。法定的破產(chǎn)程序時間長，程序要求多，擔保債權(quán)絕對優(yōu)先，這使得破產(chǎn)清算中破產(chǎn)財產(chǎn)清償擔保債權(quán)后，所剩寥寥無幾，根本無法處理大規(guī)模的下崗職工問題。在這種情況下，“政策性破產(chǎn)”應運而生。

(二)“政策性破產(chǎn)”對職工的絕對優(yōu)先保護

1.國務院1994年第59號通知。1994年10月25日，國務院發(fā)布 《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》(俗稱“59號文”，下同)。該通知共9個條文，目的是在18個試點城市中建立企業(yè)優(yōu)勝劣汰機制，指導和規(guī)范國有企業(yè)在試點城市的破產(chǎn)工作。*國務院：《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》，國發(fā)〔1994〕59號，1994年10月25日發(fā)布，前言。

國有企業(yè)改革難題很多，但最難的問題只有一個：錢從哪里來、人往何處去。李曙光教授曾參與起草“59號文”；據(jù)他回憶，起草該文件過程中，如何在國企破產(chǎn)過程中籌集足夠的資金安置職工，是起草時最關(guān)注的問題之一。*李曙光：《59號文件出臺前后》，載《人民文摘》2008年3期?！?9號文”明確，實施企業(yè)破產(chǎn)，必須先安置好破產(chǎn)企業(yè)職工，并完整引用1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》第4條作為其法律依據(jù)。

那么，“政策性破產(chǎn)”特殊在哪里呢？這些問題的答案，都在“59號文”第2條中：“企業(yè)破產(chǎn)時，企業(yè)依法取得的土地使用權(quán)，應當以拍賣或者招標方式為主依法轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓所得首先用于破產(chǎn)企業(yè)職工的安置；安置破產(chǎn)企業(yè)職工后有剩余的，剩余部分與其他破產(chǎn)財產(chǎn)統(tǒng)一列入破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案。”*同前引〔69〕，第2條?！罢咝云飘a(chǎn)”的實質(zhì)便是以土地換錢，然后專項安置下崗職工；下崗職工的權(quán)益被置于絕對優(yōu)先的位置。*同前引〔51〕，p.100.這也是“政策性破產(chǎn)”與根據(jù)1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》進行的正常破產(chǎn)的根本區(qū)別。另外，在“政策性破產(chǎn)”中，破產(chǎn)企業(yè)所在地的地方政府必須要履行的一項義務，便是對破產(chǎn)企業(yè)職工的安置。*國務院：《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》，國發(fā)〔1994〕59號，1994年10月25日發(fā)布，第5條。Ronald Harmer將“59號文”的核心總結(jié)為，地方政府和國有企業(yè)出售土地使用權(quán)，出售所得優(yōu)先用于職工安置，允許地方政府向職工支付一次性安置費后，徹底終止地方政府的安置義務。*同前引〔1〕,p.2572.

綜上所述，按照“政策性破產(chǎn)”的政策設計，破產(chǎn)企業(yè)的職工相對于任何其他債權(quán)人，都享有絕對的優(yōu)先地位。*Charles D. Booth, The 2006 PRC Enterprise Bankruptcy Law: The Wait is Finally Over, Vol.20, S. Ac L. J., 2008, p.280.這對其他債權(quán)人是不公平的，也違背全世界通行的破產(chǎn)慣例；另外，對于下崗職工來說，相比于一輩子的穩(wěn)定收入和國企福利，下崗也是極為悲慘的遭遇。但毋庸諱言的是，作為一種臨時性解決方案，它在中國轉(zhuǎn)型過程中，對于挽救財務陷入困境的國有企業(yè)，也許是一種適合的方法。

(二)1997年“第10號通知”

在實際操作中，“第59號文”的實施，為地方政府解決陷入財務困境的國有企業(yè)難題，提供了很好的思路，受到了試點城市的歡迎。而未被列入試點的城市，對此也虎視眈眈，想盡辦法游說中央政府擴大該政策的適用范圍。

1996年7月25日，國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會、中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)中若干問題的通知》，并將試點城市在原有18個試點城市基礎(chǔ)上，新增加32個，擴大到50個。顯然，這是地方和中央雙重博弈的結(jié)果。但是在這之外，基于“政策性破產(chǎn)”對于地方政府帶來的巨大的政策便利，該政策在全國其他非試點城市，其實已被變相地擅自實施。

在這種情況下，1997年3月2日，國務院發(fā)布《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題的補充通知》(以下簡稱“1997年‘第10號通知’”)，一方面強調(diào)現(xiàn)實中對“政策性破產(chǎn)”的大量濫用并不意味著其合法，“政策性破產(chǎn)”只適用于國務院確定試點城市內(nèi)的國有企業(yè)；另一方面，國務院再度擴充試點城市的范圍至111個。*國務院：《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題的補充通知》，國發(fā)〔1997〕10號，1997年3月2日發(fā)布，前言。另外，在1997年“第10號通知”中，國務院強調(diào)，非試點城市和地區(qū)的國有企業(yè)破產(chǎn)，只能按照1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》操作，相對于擔保債權(quán)而言，破產(chǎn)企業(yè)的職工并不具有絕對優(yōu)先性，破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)處置所得必須用于按比例清償債務，安置破產(chǎn)企業(yè)職工的費用，只能從當?shù)卣a貼、民政救濟和社會保障等渠道解決；而非國有企業(yè)的破產(chǎn)，也必須嚴格遵照1991年《民事訴訟法》操作。*同前引〔76〕，前言。

1997年“第10號通知”的另一個重點，是在中央和地方各級政府成立企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)工作領(lǐng)導小組，負責全國試點城市企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)工作的組織領(lǐng)導協(xié)調(diào)；制訂《企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)工作計劃》的編制辦法；下達地方政府層級的核銷呆、壞賬準備金的預分配規(guī)模；指導各級地方政府的企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)工作；制訂《全國企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)工作計劃》并監(jiān)督執(zhí)行。*同前引〔76〕，第1條。按照該通知，地方政府要制定切實可行的破產(chǎn)計劃，并在該計劃中明確“職工安置渠道和費用標準”。*同前引〔76〕，第3條。

另外，該通知還專門強調(diào)了職工安置問題。*同前引〔76〕，第5條。首先，各級試點城市政府要建立再就業(yè)服務中心。其次，安置破產(chǎn)企業(yè)職工的費用一律從破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所得中撥付；即便該企業(yè)以土地使用權(quán)為抵押物，其轉(zhuǎn)讓所得依然優(yōu)先用于安置職工，不足部分從處置無抵押財產(chǎn)、抵押財產(chǎn)所得中依次支付；破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)拍賣所得不足以安置職工時，資金缺口由地方政府填補。再次，職工安置費一律撥付到當?shù)氐脑倬蜆I(yè)服務中心，統(tǒng)籌使用；安置標準原則上按照破產(chǎn)企業(yè)所在試點城市的企業(yè)職工上年平均工資收入的3倍計算。復次，破產(chǎn)企業(yè)離退休職工的離退休費和醫(yī)療費由當?shù)厣鐣ｋU機構(gòu)負責管理；破產(chǎn)企業(yè)參加社會保險的，有關(guān)費用從企業(yè)土地使用權(quán)出讓所得中支付。最后，破產(chǎn)企業(yè)職工生活費從破產(chǎn)清算費中支付。*同前引〔76〕，第5條。只有在支付職工安置費用之后，其他債務才能按照1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，按比例清償債務。*同前引〔76〕。

新政策給國有企業(yè)的職工帶來實質(zhì)性影響。1998年底，國有企業(yè)下崗職工人數(shù)達到1700萬人(占職工總?cè)藬?shù)的20%)。*同前引〔65〕，p.59.官方公布的失業(yè)率大約在4%左右，但實際失業(yè)率估計在21-23%之間。*同前引〔83〕。下崗職工人數(shù)從1993年的300萬人，猛增到1999年的1100萬人。*Joe C.B. Leung, Social Security Reforms in China: Issues and Prospects, International Journal of Social Welfare,Volume 12, Issue 2, April 2003,p.21.

(三)其他配套措施的發(fā)展

中國政府在采取“政策性破產(chǎn)”前，已預判到大規(guī)模的下崗給政府、工會和行業(yè)帶來的巨大壓力。面對這種壓力，中國政府迫切需要創(chuàng)造新的工作機會并培訓下崗職工，以便他們能夠?qū)崿F(xiàn)再就業(yè)。*同前引〔65〕，pp.59-60.為安置破產(chǎn)國有企業(yè)下崗職工，中國政府開始未雨綢繆，修訂其法律法規(guī)；“政策性破產(chǎn)”實施后，與職工權(quán)益有關(guān)的改革，亦開足了馬力。

1.1993年《國有企業(yè)職工待業(yè)保險規(guī)定》。1993年4月12日，國務院發(fā)布《國有企業(yè)職工待業(yè)保險規(guī)定》。該條例宣告了1986年《國營企業(yè)職工待業(yè)保險暫行規(guī)定》失效。比較1993年《國有企業(yè)職工待業(yè)保險規(guī)定》和1986年《國營企業(yè)職工待業(yè)保險暫行規(guī)定》，如下幾方面的進步明顯：

首先，新規(guī)定的范圍比原規(guī)定要廣泛。1986年《國營企業(yè)職工待業(yè)保險暫行規(guī)定》適用的四類職工中，有兩類是和破產(chǎn)有關(guān)的：“(一)宣告破產(chǎn)的企業(yè)的職工；(二)瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)法定整頓期間被精減的職工?！?1986年《國營企業(yè)職工待業(yè)保險暫行規(guī)定》，第2條。在新規(guī)定中，適用的職工類型從四類擴大到七類，而七類職工中，有四類是與破產(chǎn)國有企業(yè)職工有關(guān):(一)依法宣告破產(chǎn)的企業(yè)的職工；(二)瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)在法定整頓期間被精簡的職工；(三)按照國家有關(guān)規(guī)定被撤銷、解散企業(yè)的職工；(四)按照國家有關(guān)規(guī)定停產(chǎn)整頓企業(yè)被精簡的職工。*1993年《國有企業(yè)職工待業(yè)保險規(guī)定》，第2條。

其次，兩個規(guī)定的資金來源相同，即企業(yè)繳納的待業(yè)保險費、待業(yè)保險費的利息收入和財政補貼，但是企業(yè)繳納的比例不同。*同前引〔87〕，第3條；同前引〔88〕，第4條。根據(jù)舊規(guī)定，每個國有企業(yè)都應當按照標準工資的1%承擔繳費義務；但根據(jù)新規(guī)定，將繳費比例下調(diào)至0.6%，最高可以調(diào)整到1%。*同前引〔87〕，第3(1)條；同前引〔88〕，第5條。

再次，基金的支出范圍亦有改變。例如1986年《國營企業(yè)職工待業(yè)保險暫行規(guī)定》中的支出項目，包括宣告破產(chǎn)的企業(yè)離休、退休職工和企業(yè)整頓期間被精減而又符合離休、退休條件職工的離休、退休金，新條例已經(jīng)將這兩類支出刪除了。*同前引〔87〕，第6條；同前引〔88〕，第10條。

2.1994年《勞動法》。1994年7月5日《勞動法》的頒布，是中國從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型的標志之一。在處理面臨破產(chǎn)的國有企業(yè)及其職工之間的關(guān)系時，《勞動法》也有明確規(guī)定：在符合嚴格的限制條件的情況下，比如在作出決定前提前30天向工會報告、聽取工會的意見并且向政府勞動部門報告，國有企業(yè)有權(quán)解雇職工。*1994年《勞動法》，第27條。該規(guī)定從法律層面確認了國有企業(yè)的解雇權(quán)。

另外，《勞動法》還為保護職工，建立強制性的退休、工傷、職業(yè)病、失業(yè)和生育等社會保險基金。*同前引〔92〕，第9章。盡管這些基金在實踐操作中問題不少，但對于破產(chǎn)國企的下崗職工來說，《勞動法》卻是基本的法律依據(jù)。*同前引〔7〕，p.761.雖然其條文在今天看來失之簡陋，但在當時看來，這部《勞動法》確實前無古人、后無來者。

3.1996年《司法通知》。1996年11月15日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的緊急通知》，專門規(guī)范1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》的執(zhí)行與國務院“政策性破產(chǎn)”系列文件相協(xié)調(diào)的問題。該通知強調(diào)，各級法院審理破產(chǎn)案件時，應嚴格執(zhí)行國務院1994年59號文件。鑒于“政策性破產(chǎn)”對職工權(quán)益保障的強調(diào)，該《司法通知》亦明確提及，“在適用國發(fā)[1994]59號文件的規(guī)定安置破產(chǎn)企業(yè)職工時，應嚴格按照文件規(guī)定確定安置費用，不得隨意提高?！?最高人民法院：《關(guān)于人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的緊急通知》，1996年11月15日頒布，第2條。

4.1997年《司法通知》。1997年3月6日，最高人民法院再次就人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件中涉及的問題發(fā)布通知，即《最高人民法院關(guān)于當前人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件應當注意的幾個問題的通知》(以下簡稱“1997年《司法通知》”)。

該通知共有12個條文，其主旨再次強調(diào)了國有企業(yè)改革中，實施1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》和實施“政策性破產(chǎn)”之間的協(xié)調(diào)問題。該1997年《司法通知》除明確要求各級法院執(zhí)行國務院有關(guān)政策性破產(chǎn)的文件外，明確提及職工權(quán)益保障：“人民法院審理試點城市的國有工業(yè)企業(yè)破產(chǎn)案件，應當按照《通知》和《補充通知》的規(guī)定，以拍賣或者招標方式為主依法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。轉(zhuǎn)讓所得首先用于安置破產(chǎn)企業(yè)的職工。職工安置費用應當嚴格按照《通知》和《補充通知》的規(guī)定確定，不得隨意提高標準和擴大范圍?！?最高人民法院：《關(guān)于當前人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件應當注意的幾個問題的通知》，1997年3月6日發(fā)布，第9條。

5.1999年《失業(yè)保險條例》。隨著“政策性破產(chǎn)”的實施，越來越多的國企宣告破產(chǎn)，大規(guī)模的下崗職工浪潮使得既有的再就業(yè)服務中心捉襟見肘。從1998年開始，中國又開始新一輪國有企業(yè)改革，據(jù)報道，從1998年到2000年大約有2300萬名國有企業(yè)職工下崗。*同前引〔85〕,p.4.既有的再就業(yè)體系無法滿足這一需要。1999年1月22日，國務院發(fā)布了新的《失業(yè)保險條例》，以取代1993年《國有企業(yè)職工待業(yè)保險規(guī)定》，再次根據(jù)形勢發(fā)展，對中國的失業(yè)保險制度做出新的調(diào)整。

1999年《失業(yè)保險條例》將社會保險的范圍，擴大到所有失業(yè)人員，而不再僅針對破產(chǎn)企業(yè)失業(yè)人員的需求。*1999年《失業(yè)保險條例》，第1條。另外，該條例的范圍，擴大到各種類型的雇員和各個經(jīng)濟部門。*同前引〔98〕，第2條。

由于國有企業(yè)改革的深化，向失業(yè)人員提供工作和幫助，已經(jīng)成為從中央到地方各級政府最迫切關(guān)心的問題。*同前引〔85〕，p.6.

6. 2001年《司法通知》。2001年8月10日，最高人民法院發(fā)布另一份緊急通知，即《關(guān)于人民法院在審理企業(yè)破產(chǎn)和改制案件中切實防止債務人逃廢債務的緊急通知》(以下簡稱“2001年《司法通知》”)。針對實踐中“政策性破產(chǎn)”的泛濫，該通知重申，“要準確把握政策界限，對未列入《全國企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)工作計劃》的國有工業(yè)企業(yè)破產(chǎn)，不能適用國務院國發(fā)(1994)59號和(1997)10號文件，而應當按照《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》的規(guī)定辦理，即破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)變現(xiàn)所得必須用于按比例清償債務，安置破產(chǎn)企業(yè)職工的費用只能從當?shù)卣a貼、民政救濟和社會保障等渠道予以妥善解決。嚴格禁止和糾正違反規(guī)定，隨意‘搭車’，損害債權(quán)人的合法利益的現(xiàn)象?！?最高人民法院：《關(guān)于人民法院在審理企業(yè)破產(chǎn)和改制案件中切實防止債務人逃避債務的緊急通知》，2001年8月10日頒布，第4條。

(四)小結(jié)

本節(jié)重點論述了“政策性破產(chǎn)”的來龍去脈。根據(jù)國務院1994年“第59號通知”、1997年“第10號通知”以及其他配套文件的規(guī)定，“政策性破產(chǎn)”迅速成為破產(chǎn)國有企業(yè)解決下崗職工問題的基本政策工具。十多年后，在處置“僵尸企業(yè)”的新形勢下，第二次“政策性破產(chǎn)”的聲音甚囂塵上。在這種背景下，我們需要重新評估“政策性破產(chǎn)”的是非成敗。該政策是否像決策者的預期那樣取得成功？它在多大程度上實現(xiàn)了最初的目的？

據(jù)統(tǒng)計，截止2008年6月，從1994年實施“政策性破產(chǎn)”政策以來，我國共有5600多起政策性破產(chǎn)案件，1018萬名下崗職工依照“政策性破產(chǎn)”獲得安置。*康怡、王畢強：《15年萬億代價，政策性破產(chǎn)終曲》，載《經(jīng)濟觀察報》2008年6月9日，第5版。這一政策在一定程度上實現(xiàn)了其初衷，其對國企職工的差別對待，更是讓非國企職工望之興嘆。*有學者指出，雖然“政策性破產(chǎn)”中破產(chǎn)國有企業(yè)的下崗職工處境不是很好，但和非國有企業(yè)的失業(yè)人員比起來，無論在哪個方面都要好得多。例如在深圳，《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)破產(chǎn)條例》也引入了類似的措施，規(guī)定在提出破產(chǎn)申請后，應向國有企業(yè)職工支付至少70%的工資；在宣告破產(chǎn)后，應向職工支付的工資不得低于當?shù)刈畹蜕顦藴剩涣硗?，在破產(chǎn)程序中，還應當根據(jù)企業(yè)的財務狀況向職工支付其他生活補貼。見Xianchu Zhang & Charles D. Booth, Chinese Bankruptcy Law in an Emerging Market Economy: The Shenzhen Experience, 15 Colum. J. Asian L., (2001-2002), p.13.

從破產(chǎn)國企下崗職工權(quán)益保障的角度，實際執(zhí)行中依然有這樣那樣的偏差，國企下崗職工依然成為承擔改革成本的悲催的一代。*在“政策性破產(chǎn)”的實踐中，職工債權(quán)的優(yōu)先順位仍然存在問題，即使它在“政策性破產(chǎn)”中受到特別保護。根據(jù)中華全國工商聯(lián)合會2006年上半年在甘肅、陜西、青海、安徽、福建和湖南六省的調(diào)查，“政策性破產(chǎn)”實施中拖欠職工工資和保險費的現(xiàn)象非常普遍。在這些省份，國有企業(yè)拖欠職工的工資達3.05億元，醫(yī)療保險費3.08億元，安置費10.08億元，補償費1.23億元。見：張曉松、齊中熙、劉錚、劉曉莉：《企業(yè)破產(chǎn)法會帶來什么》，新華社“新華視點”2006年8月31日發(fā)布。另外，在實踐中，某些瀕臨破產(chǎn)的國有企業(yè)，為了集資或者減少職工負擔而采取有害行為的現(xiàn)象，也非常普遍。這些國有企業(yè)的職工只有兩個選擇：要么向國有企業(yè)投資，要么被開除。*同前引〔103〕，p.18.國有企業(yè)推出這種做法的目的，在于規(guī)避國家對未經(jīng)批準的集資限制。盡管參與集資的職工，將會收到國有企業(yè)出具的出資證明，但這對于改善職工的不利處境，沒有任何意義。*同前引〔105〕。這進一步導致在破產(chǎn)案件中法院認定職工投資地位時，出現(xiàn)兩難局面：如果法院僅將職工的投資視為股權(quán)投資或普通的無擔保債權(quán)，將縱容企業(yè)濫用優(yōu)勢地位和不公平影響牟取利益，并且確認其非法會進一步將職工推入更加不利的境地；但如果法院在考慮職工的投資時，將職工工資和他們的投資一起作為優(yōu)先債權(quán)，這對于其他債權(quán)人是不公平的，因為它會使法院認定投資協(xié)議無效，并要求企業(yè)向職工返還財產(chǎn)，從而損害之前已經(jīng)存在的非擔保債權(quán)人的利益。

但是站在中國國有企業(yè)發(fā)展的角度，“政策性破產(chǎn)”在一定程度上可以說實現(xiàn)了“甩包袱”的改革目標。這些改革的措施，最終使得國有企業(yè)部門在經(jīng)濟舞臺上的比重減弱，其對GDP的貢獻在1980年為76%，到1999年已經(jīng)下降到26.1%；國有企業(yè)中就業(yè)的城市職工百分比1980年為76.2%，到1999年則逐漸下降到40.8%。*同前引〔85〕，p.4.事實證明，“政策性破產(chǎn)”實施十多年后，大量中小型低效益國企被淘汰，取而代之的是一個非常強大的國有企業(yè)體系。進入千禧年后，改革后的國企已成為運行狀況良好的“香餑餑”，尤其是國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會負責管理的業(yè)績最好的115家國有企業(yè)，已打造成為國有企業(yè)中諸多“航空母艦”。這種基礎(chǔ)為國有企業(yè)在接下來利用中國加入WTO契機的迅速發(fā)展，奠定了堅實的基礎(chǔ)。*據(jù)媒體報道，經(jīng)過兩輪“政策性破產(chǎn)”的淘汰后，剩下的國有企業(yè)在接下來十多年獲得了長足發(fā)展。國有企業(yè)占有的總資產(chǎn)已經(jīng)從2002年的7.13萬億元(人民幣)迅速增長到2011年的28萬億元，國有企業(yè)營業(yè)收入也從2002年的3.3萬億元，增長到2011年的20萬億元。見：白天亮：《穩(wěn)中求進，央企發(fā)揮中堅作用》，載《人民日報》2012年4月12日，第1版。

根據(jù)對1990年到2012年期間《財富》世界500強數(shù)據(jù)的統(tǒng)計，中國企業(yè)進入世界500強的數(shù)據(jù)在過去20年里，從1990年的1家增長到2012年的66家，其中后十年增加尤其迅速；另外，在2012年進入《財富》世界500強的70家中國公司中，有66家是國有企業(yè)，所占比例接近95%。*胡鞍鋼：《國有企業(yè)是中國經(jīng)濟崛起的“領(lǐng)頭羊”》，載《紅旗文稿》2012年第19期。這意味著國有企業(yè)的經(jīng)濟狀況，比改革之前有了明顯的改善。這里面原因可能會有很多，但以“政策性破產(chǎn)”為核心“組合拳”，應是最重要的原因之一。

當然，從破產(chǎn)法的角度，學界對“政策性破產(chǎn)”多有批評。Charles Booth指出，“政策性破產(chǎn)”的實施，導致中國出現(xiàn)兩套優(yōu)先順位制度相互競爭的局面：一套是1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的優(yōu)先順位制度，另一套則是“政策性破產(chǎn)”下的優(yōu)先順位政策。*同同前引〔51〕，p.139.王欣新教授認為，首先，“政策性破產(chǎn)”將職工放在過于優(yōu)先的地位，這違背包括所有債權(quán)人一律平等原則在內(nèi)的現(xiàn)代破產(chǎn)法基本原則；其次，“政策性破產(chǎn)”未能將所有擔保債權(quán)和非擔保債權(quán)平等對待，因此也違背擔保法和其他有關(guān)法律和法規(guī)的精神；再次，該政策僅適用于某些試點地區(qū)的國有企業(yè)，而不適用于其他地區(qū)，因此嚴重違反市場競爭的基本原則，也違背中國政府加入世貿(mào)組織時做出的承諾。*王欣新：《新破產(chǎn)立法與國企政策性破產(chǎn)的關(guān)系》，載《人民法院報》2004年7月9日。在另一篇文章中，王欣新教授指出，有關(guān)政策性破產(chǎn)的法規(guī)還存在許多問題，例如未經(jīng)授權(quán)的立法和法律沖突問題。*王欣新：《論破產(chǎn)立法中的經(jīng)濟法理念》，載《北京市政法管理干部學院學報》2004年第2期。在王欣新教授看來， “政策性破產(chǎn)”本質(zhì)上是以破產(chǎn)的名義，將本來應當由政府解決的問題和負擔的費用，轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人，將破產(chǎn)作為解決虧損國有企業(yè)、安置職工和減輕政府費用負擔等問題的廉價工具；這也是為什么“假破產(chǎn)、真躲債”蔓延到全國的根本原因。*同前引〔112〕。

三、2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》的起草和職工權(quán)益保護

(一)背景

在1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》頒布后，在中央和地方層面，先后頒布多部涉及破產(chǎn)事宜的法律法規(guī)，中國破產(chǎn)法體系既“繁榮”，又“混亂”。

僅在中央層面，至少有四部法律涉及破產(chǎn)。由于1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》僅適用于國有企業(yè)，全國人大在1991年《民事訴訟法》中增加第19章，對具有法人地位的非國有企業(yè)法人破產(chǎn)和償債程序作出規(guī)定。1993年《公司法》也在第8章，對根據(jù)該《公司法》設立的公司的破產(chǎn)、解散和清算問題作出了規(guī)定。另外，在《商業(yè)銀行法》和《保險法》中，也有一些與破產(chǎn)問題有關(guān)的條款。*1995年《商業(yè)銀行法》第71條；2009年《保險法》第90條、第91條、92條。而作為行政機關(guān)，國務院也于1996年7月9日批準對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部草擬的《外商投資企業(yè)清算辦法》。*同前引〔51〕，pp.97-99.

與預期大相徑庭的是，這些全國性的破產(chǎn)法律法規(guī)，并未能使得中國的破產(chǎn)制度運作更為順暢，反而在實踐中造成更多的困惑沖突。在這種背景下，立法部門從1994年開始起草新破產(chǎn)法。只是沒有想到，較之1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》，這部破產(chǎn)法起草更為艱難，持續(xù)了整整二十年，直到2006年才塵埃落定。

(二)關(guān)于職工債權(quán)與擔保債權(quán)優(yōu)先順序的爭議

正如筆者前文所述，在起草1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》時，立法機構(gòu)對職工債權(quán)與擔保債權(quán)的優(yōu)先問題曾存在激烈的爭議。在起草2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》的漫長過程中，這個爭議仍然繼續(xù)存在，并成為該法律起草過程中的焦點之一。

席濤教授曾將職工債權(quán)和擔保債權(quán)優(yōu)先順序的爭議，歸納為三種類型：第一類，來自金融機構(gòu)的代表認為，擔保債權(quán)應當優(yōu)先于職工債權(quán)；第二類，代表勞動者和工會的學者和官員傾向支持職工債權(quán)優(yōu)先于擔保債權(quán)；第三類，中間派學者，他們希望綜合平衡這兩種沖突的價值和利益。*席濤：《我們所知道的法律和不知道的法律：法律經(jīng)濟學的一個分析框架》，載《政法論壇》2010年第1期。

以中國人民銀行行長周小川為代表的金融界的觀點，一般都支持擔保債權(quán)優(yōu)先于職工債權(quán)。在周小川看來，如果將職工債權(quán)放在優(yōu)先地位，將會導致?lián)鶛?quán)得不到履行，根據(jù)他的研究，在中國的“政策性破產(chǎn)”中，貸款的平均償付率只有1.2%，不到銀行業(yè)預期的十分之一，這令銀行和銀行業(yè)者非常失望；周小川預測，如果破產(chǎn)法中職工債權(quán)的優(yōu)先順序普遍化，銀行將會調(diào)整政策，限制公司從金融機構(gòu)獲得貸款的機會，這種調(diào)整將會給公司造成嚴重損害。*周小川：《金融改革期待新〈破產(chǎn)法〉》，載《財經(jīng)界》2005年第1期。周小川強調(diào)，為了解決國有企業(yè)和其他公司破產(chǎn)可能造成的問題，有必要建立管理良好的社會保險體系，這顯然已經(jīng)超出了破產(chǎn)法的范圍。*同前引〔117〕，第59頁。

以中華全國總工會郭軍為代表的觀點，支持職工在債權(quán)人的優(yōu)先順序中享有較高的順位。郭軍認為，職工債權(quán)的優(yōu)先地位不會動搖擔保制度，這種優(yōu)先地位將會繼續(xù)執(zhí)行，它符合國際慣例，并且不會損害經(jīng)濟發(fā)展。*郭軍：《新〈破產(chǎn)法〉關(guān)于職工權(quán)益保護的制度設計評析》，載《中國工運》2006年第12期，第26-27頁。郭軍認為，破產(chǎn)企業(yè)的職工是破產(chǎn)案件最大的受害者，他們可能被拖欠工資和保險費，因此，在公司破產(chǎn)程序中仍然忽視他們的聲音，是無法讓人接受的。*同前引〔119〕，第27頁。

在學術(shù)界，各種觀點也針鋒相對，但是大多數(shù)學者都不認可職工債權(quán)優(yōu)先于擔保債權(quán)。李曙光教授認為，支持擔保債權(quán)優(yōu)先于職工債權(quán)，原因有三：首先，在債權(quán)人順位中，擔保債權(quán)優(yōu)先于職工債權(quán)是國際慣例，中國破產(chǎn)法的制訂應遵守國際慣例，而不是賦予破產(chǎn)法社會保險的功能；其次，破產(chǎn)法的基本價值，是保護所有債權(quán)人的利益，特別是在中國發(fā)展市場經(jīng)濟體制的背景下，更應該強調(diào)保護債權(quán)人的價值取向；再次，擔保債權(quán)優(yōu)先于職工債權(quán)有助于維護金融機構(gòu)的穩(wěn)定，避免金融風險，減少整個市場的交易成本，并可向所有債權(quán)人傳遞對交易確定性的預期。*李曙光：《擔保債權(quán)與職工債權(quán)誰優(yōu)先》，載《21世紀經(jīng)濟報道》2005年5月29日。王利明也反對將職工債權(quán)排在比擔保債權(quán)更高的優(yōu)先順位，他曾列出職工債權(quán)優(yōu)先的七項不利后果：(1)損害交易安全；(2)損害銀行的利益和交易秩序；(3)損害企業(yè)自身的利益；(4)損害交易成本，并將在長期對經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生不利影響；(5)事實上將國有企業(yè)的政策性破產(chǎn)擴大到各種類型的公司；(6)將刺激拖欠職工債權(quán)；(7)違背國際規(guī)則。*王利明：《關(guān)于勞動債權(quán)與擔保物權(quán)的關(guān)系》，載《法學家》2005年第21期。王利明認為，如果僅在破產(chǎn)法里在債權(quán)人順位中將職工債權(quán)排在優(yōu)先地位，而沒有一套精心設計的社會保險制度、有效的勞動法制度、有效的勞動爭議司法制度和工資擔保基金，還是不能解決職工債權(quán)難題。*同前引〔122〕，第4-5頁；王利明：《破產(chǎn)立法中的若干疑難問題探討》，載《法學》2005年第3期。但黃少安和趙海怡則通過法與經(jīng)濟分析的方法，支持職工債權(quán)的優(yōu)先順位。他們駁斥了關(guān)于在債權(quán)人順位中將擔保債權(quán)排在優(yōu)先地位的四種觀點，即國際慣例的原因、金融機構(gòu)的穩(wěn)定性、破產(chǎn)法的基本職能、貸款條件的可能改善，然后通過嚴格的法與經(jīng)濟分析，認為職工債權(quán)優(yōu)先于擔保債權(quán)的利益，大于可能的成本，因此在破產(chǎn)法的過程中，應鼓勵對職工債權(quán)的保護。*黃少安、趙海怡：《破產(chǎn)企業(yè)勞動債權(quán)是否應該法定為優(yōu)于有擔保債權(quán)受償：一個法經(jīng)濟學視角的分析》，載《經(jīng)濟科學》2005年第4期。

(三)2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》的起草與職工權(quán)益保障問題

新破產(chǎn)法從1994年開始起草，但是由于存在諸多爭議，在2004年之前一直沒有什么進展。*同前引〔75〕，pp.306-310.如同當年起草1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》時一樣，關(guān)于職工權(quán)益的處理問題一度是爭議最激烈的問題之一。這些爭議間接導致該法幾經(jīng)推遲后才得以通過。*同前引〔75〕，p.306.

1. 2002年草案。破產(chǎn)法學界一般認為2002年破產(chǎn)法草案，繼承了1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》有關(guān)債權(quán)人順位的安排。Charles D. Booth指出，“2002年草案保留1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》的優(yōu)先順位，擔保債權(quán)人在擔保范圍內(nèi)優(yōu)先獲得償付，接下來依次是：(1)與破產(chǎn)案件有關(guān)的成本與費用；(2)職工工資、社會保險費和勞動法規(guī)定的其他有關(guān)債務；(3)稅收債務；(4)未擔保普通債權(quán)債權(quán)?！?同前引〔51〕，p.139.

關(guān)于職工的權(quán)利，該草案進一步規(guī)定：“人民法院在審理破產(chǎn)案件時，應當依法維護破產(chǎn)企業(yè)職工的合法權(quán)利和利益。破產(chǎn)企業(yè)所在地的人民政府應合理安排破產(chǎn)企業(yè)職工債權(quán)的履行和終身擔保?！?同前引〔51〕，pp.139-140.根據(jù)Charles D. Booth的理解，2002年草案第10條第2款，試圖通過讓地方政府承擔職工債權(quán)的履行和終身擔保責任，從而緩和兩種對立的優(yōu)先順位之爭。*同前引〔51〕，p.140;同前引〔75〕，p.308.

2.2003年草案。2003年8月21日，九屆全國人大財政經(jīng)濟委員會改組破產(chǎn)法起草小組，整個起草工作也加速進行。全國人大財政經(jīng)濟委員會于2003年11月17日完成《破產(chǎn)法征求意見稿(2003年草案)》。但該草案并未公布。

3.2004年草案。2004年6月21日，十屆全國人大財政經(jīng)濟委員會副主任賈志杰就《企業(yè)破產(chǎn)法》的起草問題，向十屆全國人大第十次常務委員會作了報告，隨后該會議上審議這最新的草案。

根據(jù)賈志杰的報告，盡可能保護職工的合法利益，是起草破產(chǎn)法的一個原則和指導思想。*賈志杰:《關(guān)于〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(草案)〉的說明》，2004年6月21日在第十屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議上，載《全國人民大會常務委員會公報》2006年卷，第576頁。他指出，職工是破產(chǎn)的直接受害者，因為在大多數(shù)案件中職工利益都受到嚴重損害，對社會穩(wěn)定造成負面影響，這是起草過程中必須解決的一個問題。草案的多個條款吸收并反映了這個原則。*同前引〔130〕。在總則的條文里，草案強調(diào)人民法院應當依法保護職工的合法權(quán)利，職工債權(quán)(包括未付的工資、未付的基本社會保險費和根據(jù)法律和行政法規(guī)應當支付的其他款項)被列為第一順位。另外，根據(jù)草案第46條的規(guī)定，破產(chǎn)管理人應當確認并公布職工債權(quán)，而無需通過報告程序。草案確認職工代表和工會應當參加債權(quán)人會議，并就他們關(guān)心的事項發(fā)表意見；在債權(quán)人會議中，至少應當有一名職工債權(quán)人的代表或者工會的代表；該草案還規(guī)定，在對重組進行投票表決時，職工債權(quán)應當作為單獨的一類債權(quán)分組表決。*同前引〔130〕，第578-579頁。

在完成一讀程序之后，全國人大法制工作委員會將草案分送司法機構(gòu)、全國總工會、企業(yè)及學術(shù)機構(gòu)，公開征求意見。與此同時，全國人大法律委員會、法制工作委員會還和最高人民法院和中華全國總工會舉辦多次咨詢聽證會。另外，立法部門也聽取了學者的意見。*蔣黔貴：《全國人大法律委員會關(guān)于〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(草案)〉修改情況的報告》, 2004年10月22日在第十屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議上，載《全國人民大會常務委員會公報》2006年卷，第579頁。根據(jù)2004年6月在十屆全國人大第十次常務委員會會議上一讀的反饋意見，全國人大法律委員會在2004年10月9日和2004年10月19日兩次會議上分別審閱了草案并做了幾處修改。

2004年10月22日，全國人大法律委員會副主任蔣黔貴向十屆全國人大第十二次常務委員會會議報告破產(chǎn)法草案的修改情況。*同前引〔133〕，第579頁。蔣黔貴的報告提出，草案中對有關(guān)職工保護的問題做了如下修改：

首先，債務人提出破產(chǎn)申請時，應當向人民法院提交關(guān)于職工安置預案以及職工工資的支付和社會保險費用繳納情況的其他文件。*同前引〔133〕，第580-581頁。

其次，由于“職工債權(quán)(勞動債權(quán))”的概念比較模糊，容易和其他債權(quán)相混淆，因此，草案中“職工債權(quán)”概念被刪除，而代之以職工債權(quán)的具體列舉，例如工資、醫(yī)療費、工傷賠償、應向職工家屬支付的撫恤金、應向職工個人賬戶支付的基本養(yǎng)老和醫(yī)療保險費、根據(jù)法律法規(guī)和條例應向職工支付的其他補償金。*同前引〔133〕，第582頁。全國人大法律委員會最終接受這些建議。*同前引〔133〕，第582頁。

再次，關(guān)于職工債權(quán)和擔保債權(quán)的優(yōu)先順序還存在一些爭議。在前一個草案中，職工債權(quán)排在第一位，之后是稅收債務和普通債務。各方意見分為針鋒相對的兩組：一種意見認為，為保證職工日常生活的基本需要，職工債權(quán)必須排在第一順位，否則在清償擔保債務之后，可能將沒有什么資產(chǎn)分配給職工；另一種意見認為，如果將職工債權(quán)排在第一順位，擔保債權(quán)可能得不到履行，這會導致其他后果，例如動搖擔保制度、威脅交易安全并導致企業(yè)更難從銀行貸款。*同前引〔133〕，第582-583頁。在認真審查之后，全國人大法律委員會權(quán)衡兩種意見，結(jié)論明顯偏向于職工一方。*同前引〔133〕，第582-583頁。

第四，之前的草案按照“政策性破產(chǎn)”的做法，將職工排在特別優(yōu)先的地位。在征求意見過程中，一些參與者認為，如果“政策性破產(chǎn)”是在新破產(chǎn)法生效之后的不確定期限內(nèi)開始，則有必要繼續(xù)執(zhí)行“政策性破產(chǎn)”?？紤]到關(guān)于職工權(quán)利的條款將適用于國有企業(yè)，并且和“政策性破產(chǎn)”一樣將職工排在優(yōu)先地位，全國人大法律委員會決定，如果“政策性破產(chǎn)”是在新破產(chǎn)法生效之前開始的，將繼續(xù)適用國務院關(guān)于“政策性破產(chǎn)”的條例和規(guī)則。*同前引〔133〕，第583頁。

這些在破產(chǎn)案件中更好保護職工權(quán)利的條款，是2004年草案中的一個重大變化。Charles D. Booth認為，一方面，2004年草案第8條刪除了2002年草案第10條第2款的內(nèi)容，似乎減弱了對職工權(quán)利的保護；另一方面，第113和127條中規(guī)定新的優(yōu)先順位方案，極大地擴大了破產(chǎn)法對職工權(quán)利的保護。*同前引〔51〕，p.140;同前引〔75〕，pp.308-309.2004年草案第113和127條規(guī)定，如果債務人有足夠的資金全額支付職工債權(quán)，包括未支付的工資、未支付的基本社會保險以及根據(jù)法律和行政法規(guī)應當支付的其他款項，則適用傳統(tǒng)的優(yōu)先順位；如果不能足額支付職工債權(quán)，則職工將作為第一順位債權(quán)人，先于擔保債權(quán)從擔保物中獲得償付。*同前引〔51〕。

另外，2004年草案中，有一條明顯偏向職工一方。該條規(guī)定，在今后四年時間內(nèi)，國有企業(yè)可以申請“政策性破產(chǎn)”。*同前引〔51〕51，p.140.公眾對此當然感到非常吃驚。*同前引〔75〕，pp.308-309.吃驚并非因為職工的有利地位，而是因為職工的地位，甚至比在“政策性破產(chǎn)”中還優(yōu)越：(1)它將國有企業(yè)職工的范圍擴大到所有職工；(2)債權(quán)的范圍擴大，而不再局限于特定類型的債權(quán)，例如安置權(quán)；(3)優(yōu)先受償?shù)姆秶?，從土地使用?quán)擴大到企業(yè)的所有財產(chǎn)。*同前引〔51〕，p.140.職工優(yōu)先地位的大舉擴張，意味著如果職工不能獲得全額支付，擔保債權(quán)人的權(quán)利將會受到損害。*同前引〔51〕，p.140.Charles D. Booth認為，“如果這些規(guī)定最終成為法律，將會對中國金融業(yè)造成負面影響，并導致貸款成本的上升?！Ｍ搩?yōu)先規(guī)則的變化，不是更傾向保護職工的重大政策變化。如果法院從廣義解釋第8條，并且如果沒有足夠的資產(chǎn)足額償付職工債權(quán)，則根據(jù)第113和127條，作出不接受破產(chǎn)案件的司法裁定，那將是非常不幸的?！?同前引〔51〕，pp.140-141.

2004年6月一讀后，立法機構(gòu)繼續(xù)與行政機構(gòu)及司法機構(gòu)溝通，就該草案的進一步完善征求意見。在2004年十屆全國人大第十二次常務委員會會議后，公眾對2004年底頒布新破產(chǎn)法信心十足。但由于對該規(guī)定的激烈爭論，該草案的三讀被推遲至2006年8月，進而導致《企業(yè)破產(chǎn)法》的頒布時間至少推遲了兩年。*同前引〔75〕，p.309.

2006年8月17日，全國人大法律委員會召開會議，根據(jù)行政部門和司法部門的意見，對草案重新評估，并再次修改草案中關(guān)于職工債權(quán)和擔保債權(quán)優(yōu)先順位的條款：首先，如果債務人提出破產(chǎn)申請，債務人應當向人民法院提交關(guān)于工資支付和社會保險費繳納情況的其他文件。其次，關(guān)于職工債權(quán)和擔保債權(quán)之間的平衡，二讀草案規(guī)定，未支付的工資、基本社會保險費和補償金應當首先從未擔保財產(chǎn)中支付；如果未擔保財產(chǎn)不足，則從擔保財產(chǎn)中支付。全國人大常務委員會的部分委員提出，通過職工債權(quán)的優(yōu)先順位安排，保護職工的合法權(quán)利是必要的，但保證擔保債權(quán)和交易安全也是必要的；另外，全國人大常務委員會還有一些委員提出，在債權(quán)人順位中，享有優(yōu)先地位的職工債權(quán)中還應當增加醫(yī)療費、殘疾和死亡賠償金。這些意見在行政和司法部門之間引起激烈的爭論。*同前引〔133〕，第584頁。

國務院法制辦公室在該爭論的平息中，發(fā)揮了重要作用。在聽取了其他政府部門的諸多意見后，國務院法制辦公室建議將上述條款修改為：“債務人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠應劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金，應以債務人的未擔保財產(chǎn)優(yōu)先支付。未擔保財產(chǎn)不足的，如果所欠職工債務是在本破產(chǎn)法生效前發(fā)生的，則以擔保財產(chǎn)進行支付?！?同前引〔133〕，第584頁。根據(jù)蔣黔貴的報告，如此變通的原因是通過特別的方案，解決歷史遺留問題；由于歷史債務的數(shù)量是可以確定的，因此需要優(yōu)先于擔保債權(quán)支付的風險是可預測和可控制的。*同前引〔133〕，第584頁。另外，全國人大常務委員會的某些委員提出，破產(chǎn)法生效后新發(fā)生的拖欠職工債務，應當通過發(fā)展社會保險制度和制定有關(guān)法律解決，因此沒有必要在新破產(chǎn)法中規(guī)定。*同前引〔133〕，第584頁。這些意見被法律委員會和財政經(jīng)濟委員會所采納，并吸收到2006年8月在十屆全國人大第23次常務委員會會議上三讀的最終草案中。

最終的妥協(xié)是以2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》頒布時間為準，2006年8月27日之前和之后發(fā)生的職工債權(quán)，分別適用不同的法律。這種妥協(xié)最終為各方接受，2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》才得以通過并頒布。*同前引〔75〕，p.309.

(四)2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》對職權(quán)權(quán)益的保護

2006年8月27日，十屆全國人大第23次常務委員會會議最終通過2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》。它結(jié)束1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》走向現(xiàn)代破產(chǎn)法的二十年長征，其進化過程中“二十年磨一劍”概括并不為過。

據(jù)報道，在最后關(guān)頭，各方對于職工債權(quán)和擔保債權(quán)的優(yōu)先順位仍存在爭議，但全國人大法制工作委員會認為，有關(guān)各方已就該問題充分協(xié)商，并在職工保護和交易安全中已達到平衡。因此，在十屆全國人大第23次常務委員會三讀期間，有關(guān)爭議條款最終確定。

作為保護職工利益的一條基本原則，2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》第6條的措辭復制了2004年草案第9條：“人民法院審理破產(chǎn)案件，應當依法保障企業(yè)職工的合法權(quán)益，依法追究破產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營管理人員的法律責任?！?2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》，第6條。

如果債務人申請破產(chǎn)，則申請人不僅應當提交《企業(yè)破產(chǎn)法》第8條載明的基本材料，還應當向人民法院額外提交一份“職工安置預案、支付職工工資和社會保險費用的繳納情況”的說明。*同前引〔154〕，第8條。如果債權(quán)人申請破產(chǎn)，則債務人應當在收到人民法院寄送的裁定之日起15日內(nèi)，向人民法院提交一份“職工工資支付和社會保險費用的繳納情況”的說明。*同前引〔154〕，第11條。在這兩種情形中，如果債務人違反2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，拒不提交相關(guān)材料或者提交虛假材料，人民法院可以對直接責任人依法處以罰款。*同前引〔154〕，第127條。

另外，根據(jù)2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》第48條，職工在申報債權(quán)中享有很高的優(yōu)先地位：“債務人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金，不必申報，由管理人調(diào)查后列出清單并予以公示。職工對清單記載有異議的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，職工可以向人民法院提起訴訟?！?同前引〔154〕，第48條。與“職工債權(quán)應當由管理人列出清單并予以公布”的粗略表述相比，該條文很明顯準確多了。另外，職工向人民法院起訴要求對職工債權(quán)清單進行更正的權(quán)利，也是2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》針對破產(chǎn)程序精心設計的。*2004年《企業(yè)破產(chǎn)法(草案)》，第46條；同同前引〔〕154，第48條。

根據(jù)2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》第59條，“債權(quán)人會議應當有債務人和職工和工會代表參加，對有關(guān)事項發(fā)表意見”*同前引〔154〕，第59條。。該規(guī)定明顯保護債務人職工和工會的代表參加債權(quán)人會議并對有關(guān)事項發(fā)表意見的權(quán)利。與2004年“草案”相比，職工和工會代表參加債權(quán)人會議是強制性的。*同前引〔159〕，第54條；同前引〔154〕，第59條。關(guān)于債權(quán)人委員會的組成，也有類似的規(guī)定。*同前引〔159〕，第62條；同前引〔154〕，第67條。如果債權(quán)人會議決定設立債權(quán)人委員會，則可以選任不超過九名債權(quán)人委員會成員，其中至少應當包括一名債務人的職工代表或者工會代表。*同前引〔154〕，第67條。

在企業(yè)重整程序中，“債務人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金”被列為四類債權(quán)中的第二類債權(quán)，與對債務人的特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的債權(quán)、債務人所欠稅款、普通債權(quán)等三類債權(quán)，分組對重整計劃草案表決。*同前引〔154〕，第82條。

根據(jù)2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》第86條，作為單獨一組，如果職工債權(quán)對重整方案不滿意，可以否決重整計劃。*同前引〔154〕，第86條。但是，如果債務人或者管理人同未通過重整計劃草案的表決組協(xié)商后，再次表決仍未通過重整計劃草案，或者如果未通過重整計劃草案的表決組拒絕再次表決，債務人或者管理人可以申請人民法院批準重整計劃草案，但按照重整計劃草案，該法第82條第1款第2項所列債權(quán)應當能夠獲得全額清償，或者職工債權(quán)人已經(jīng)通過重整計劃草案。*同前引〔154〕，第87條。

在清算程序中，職工債權(quán)在2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》中被列為第一順位的債權(quán)。該法規(guī)定：

破產(chǎn)財產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆蘸?，依照下列順序清償?/p>

(一)破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金；

(二)破產(chǎn)人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款；

(三)普通破產(chǎn)債權(quán)。

破產(chǎn)財產(chǎn)不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。

破產(chǎn)企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級管理人員的工資按照該企業(yè)職工的平均工資計算。*同前引〔154〕，第113條。

和2004年草案中的條款相比，2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》將職工債權(quán)分為未支付的工資和社會保險兩類，并且描述也更為準確。*同前引〔159〕，第136條；同前引〔154〕154，第113條。

有學者指出，破產(chǎn)法優(yōu)先保護對象從職工轉(zhuǎn)為擔保債權(quán)人，是2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》起草被長時間推遲的原因之一。*Steven J. Arsenault, Westernization of Chinese Bankruptcy: An Examination of China's New Corporate Bankruptcy Law through the Lens of the UNCITRAL Legislative Guide to Insolvency Law, 27 Penn St. Int'l L. Rev. 45 (2008-2009), p.57;同前引〔75〕，p.309.另有評論指出，中國立法中社會主義的意識形態(tài)，仍未放棄保護職工權(quán)利的立場。*Kingsley T.W. Ong & Mark W.H. Hsiao, From ISDA to NAFMII: Insolvency Stalemate and PRC bankruptcy jurisprudence, Capital Markets Law Journal, 2013, Vol.8, Issue (1),pp.84-85.Mike Falke對這個條文背后的邏輯，作了進一步分析：

現(xiàn)代破產(chǎn)法平等對待同一位階債權(quán)人的原則，減少了各種未擔保債權(quán)人的優(yōu)先權(quán)。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，社會和經(jīng)濟原因常常很難成為向某類債權(quán)人提供優(yōu)先權(quán)的理由……但在像中國這樣的轉(zhuǎn)型國家中，由于缺乏充足的破產(chǎn)基金、社會保險體系以及有效的國內(nèi)稅收體系，在通過其他方式達到必要的平衡之前，應當且有必要在有限的轉(zhuǎn)型期，向這些債權(quán)人提供優(yōu)先保護。

除社會因素外，我們還可發(fā)現(xiàn)將職工放在未擔保債權(quán)人之前的其他原因。首先，他們可能無法承擔由于失去工作而遭受的損失，并因此無法償還他們自己拖欠的債務，這會引起連環(huán)破產(chǎn)和社會困境，并因此影響職工的社會處境。其次，由于職工和企業(yè)之間是雇傭關(guān)系，而非自愿和企業(yè)形成債權(quán)債務關(guān)系，因此，他們對企業(yè)的債權(quán)常常不是自愿形成的，職工通常無法事先評估企業(yè)的破產(chǎn)風險，也沒有能力就他們的工資和企業(yè)展開談判。另外，如果在企業(yè)破產(chǎn)過程中，不向職工支付工資，職工可能不愿意參加企業(yè)的重整程序并繼續(xù)工作。而且，因為職工的勞動會增加其他債權(quán)人的利益，職工對企業(yè)重整至關(guān)重要，向職工支付工資也是合理的。*Mike Falke, China’s New Law on Enterprise Bankruptcy: A Story with a Happy End? Vol.16, Int.Insolv.Rev, 2007,pp.72-73.

在2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》生效后，如果未能根據(jù)第113條的規(guī)定完全清償職工債權(quán)，則應根據(jù)2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》第109條的規(guī)定，在清償擔保債權(quán)之前，先從特定財產(chǎn)中清償職工債權(quán)。*2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》，第132條。李曙光將這種安排概括為“新債新辦法，老債老辦法”，并認為它是2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》最重要的創(chuàng)新之一。*李曙光：《新企業(yè)破產(chǎn)法的意義、突破與影響》，載《華東政法學院學報》2006年第6期。在李曙光看來，這種安排不僅突出擔保債權(quán)的優(yōu)先地位，也強調(diào)《企業(yè)破產(chǎn)法》對職工債權(quán)的保護，因而這是一條極具中國智慧的規(guī)定。*同前引〔173〕，第111頁。李曙光認為，在債權(quán)人順位中關(guān)于擔保債權(quán)和職工債權(quán)的地位受到如下三個因素的影響：(1)根據(jù)中國《擔保法》的規(guī)定，擔保財產(chǎn)不列入破產(chǎn)財產(chǎn)中，而應當在破產(chǎn)財產(chǎn)之外單獨處理，因此，有必要理清2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》與《擔保法》之間的關(guān)系。(2)針對職工債權(quán)問題的復雜性，有必要考慮中國的傳統(tǒng)，但是在市場經(jīng)濟體制下，更應該通過社會保障制度解決這個問題。(3)對金融機構(gòu)的保護不充分，不僅會降低它們向企業(yè)提供貸款的積極性，還可能導致銀行自身的破產(chǎn)風險。*同前引〔173〕，第113頁。這是在立法機關(guān)就2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》征集意見中，為減少阻力而做的一種妥協(xié)。*同前引〔169〕，p.58.Mike Falke指出，該規(guī)定使得擔保債權(quán)人喪失優(yōu)先地位，違反了與市場平等的原則，“至少對轉(zhuǎn)型時期是適用的。只有等到不存在法律頒布之前形成的遺留職工債權(quán)時，擔保債權(quán)人的權(quán)利才不會受到侵害?！?同前引〔171〕，p.72.Emily Lee與Karen Ho有著類似的看法：

在像中國這樣的轉(zhuǎn)型國家，保留有限的例外是無可厚非的，事實上也是必要的，——在尚未建立起適當?shù)钠飘a(chǎn)基金、全國性的社會保險和完善的社會福利制度前，這種做法能夠極大地消除阻力。在破產(chǎn)法制定過程中，那些贊成職工的債權(quán)絕對優(yōu)先于擔保債權(quán)的觀點，和強調(diào)向擔保債權(quán)提供優(yōu)先權(quán)的觀點針鋒相對，互不相讓，成為破產(chǎn)法通過的最大阻力。雖然向職工債權(quán)提供優(yōu)先保護與關(guān)于職工保護的國際條約是一致的，但是《企業(yè)破產(chǎn)法》中的這種規(guī)定，對工人階級是一項激勵，因為工人在企業(yè)—職工關(guān)系中，常常是容易受到傷害的一方，他們?nèi)鄙僬勁袑嵙Γ瑹o法為在合同中為對工資或薪金的保護而展開談判。畢竟，職工和企業(yè)之間的關(guān)系是“雇傭”關(guān)系，而非“債權(quán)人—債務人”關(guān)系；他們的地位，決定他們很難事先了解企業(yè)的財務狀況和評估破產(chǎn)風險。*Emily Lee & Karen Ho, China’s New Enterprise Bankruptcy Law: A Great Leap Forward, but Just How Far? Int. Insolv. Rev., Vol. 19, (2010), pp.170-171.

另外，關(guān)于“政策性破產(chǎn)”中職工根據(jù)國務院行政法規(guī)享有的優(yōu)先于其他債權(quán)人的地位，2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》確認，這種特殊安排將在一定時期內(nèi)繼續(xù)有效。*2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》，第133條。這種做法在后來的司法解釋中也得到支持。據(jù)最高人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉施行時尚未審結(jié)的企業(yè)破產(chǎn)案件適用法律若干問題的規(guī)定》第14條規(guī)定，《企業(yè)破產(chǎn)法》施行后，破產(chǎn)企業(yè)職工依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第132條的規(guī)定主張權(quán)利的，人民法院應予支持。*最高人民法院：《關(guān)于〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉施行時尚未審結(jié)的企業(yè)破產(chǎn)案件適用法律若干問題的規(guī)定》，2007年4月23日最高人民法院審判委員會第1425次會議通過，法釋〔2007〕10號，2007年6月1日施行，第14條。

顯而易見，破產(chǎn)企業(yè)職工在2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》下，已不再享有優(yōu)先于擔保債權(quán)的超優(yōu)先地位。從歷史的角度看，這是中國破產(chǎn)制度進化中的新變化。關(guān)于這一點，下表可以更清楚地展示職工債權(quán)和擔保債權(quán)在中國破產(chǎn)法進化中的變化:

表2　職工債權(quán)優(yōu)先順位在破產(chǎn)法草案中的變化

(來源：Emily Lee & Karen Ho, China’s New Enterprise Bankruptcy Law: A Great Leap Forward, but Just How Far Int. Insolv. Rev., Vol. 19, (2010), pp.168-169.)

正如Mike Falke所指出的，國有企業(yè)在中國經(jīng)濟和政治結(jié)構(gòu)中的主導地位，要求中國法律制度設計時，對國有企業(yè)破產(chǎn)問題特別處理；因此，在破產(chǎn)制度的設計中，2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》確實實現(xiàn)了保護擔保債權(quán)和保護職工債權(quán)的平衡。*同前引〔171〕，p.65.

那么，這種充滿中國式智慧的解決思路，在實踐中又該如何運行？王欣新和楊濤建議用如下方案來改進：首先，明確界定職工債權(quán)的范圍并盡可能擴大，特別是第113條規(guī)定的“債務人依照法律和行政法規(guī)應當向職工支付的其他賠償金”，將住房公積金等都納入職工債權(quán)中。其次，通過司法解釋，鼓勵地方政府和破產(chǎn)企業(yè)先行償付職工債權(quán)。再次，由于破產(chǎn)公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員在實踐中常常不愿意在最佳時間申請破產(chǎn)，造成企業(yè)損失的擴大，從而無法在破產(chǎn)程序中償付職工債權(quán)，因此，有必要規(guī)定破產(chǎn)公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員在適當?shù)臅r間申請破產(chǎn)的義務。*王欣新、楊濤：《破產(chǎn)企業(yè)職工債權(quán)保障制度研究：改革社會成本的包容與分擔》，載《法治研究》2013年第1期。

(五)僵尸企業(yè)、職工問題與破產(chǎn)法實施

進入2015年之后，隨著國民經(jīng)濟發(fā)展進入“新常態(tài)”，國民經(jīng)濟中的“僵尸企業(yè)”現(xiàn)象愈發(fā)突出，成為中國經(jīng)濟運行中的不穩(wěn)定因素。這種困境為產(chǎn)業(yè)體系的調(diào)整提供了新的契機。2015年底召開的中央經(jīng)濟工作會議公報指出，在化解產(chǎn)能過剩方面，“要依法為實施市場化破產(chǎn)程序創(chuàng)造條件，加快破產(chǎn)清算案件審理。要提出和落實財稅支持、不良資產(chǎn)處置、失業(yè)人員再就業(yè)和生活保障以及專項獎補等政策，資本市場要配合企業(yè)兼并重組。要盡可能多兼并重組、少破產(chǎn)清算，做好職工安置工作?！睉撜f，中央政府通過市場化破產(chǎn)程序來處置“僵尸企業(yè)”的基本思路，是非常清楚的。

這輪“僵尸企業(yè)”處置主要涉及鋼鐵、煤炭、黑色金屬礦采選、有色金屬礦采選、造紙和紙制品業(yè)等九大行業(yè)，涉及就業(yè)人口2731萬。在未來兩年內(nèi)，將引發(fā)多達564萬失業(yè)人口。鑒于職工問題的極端敏感性，如何在合理使用破產(chǎn)程序和如何合理安置“僵尸企業(yè)”處置中的失業(yè)人口，將成為政策設計者案頭的重大問題。甚至有擔憂表示，淘汰僵尸企業(yè)將會形成第二次“政策性破產(chǎn)”的浪潮；李曙光教授對這種說法并不認同。他認為，這一輪經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整的難度不會小于90年代的國企改革，盡管淘汰僵尸企業(yè)同樣需要處理好債務問題，也需要處置好就業(yè)問題；在90年代的改革中，就業(yè)問題主要依靠國有土地資源轉(zhuǎn)讓金來解決，而債務問題主要通過呆壞賬核銷手段來解決，而當下這兩項制度紅利都不復存在。*李曙光：《破產(chǎn)法、僵尸企業(yè)與供給側(cè)改革》，2016年2月26日首發(fā)于微信公眾號“破產(chǎn)法快訊”(insolalerts)。在這種情況下，政策制定者應該利用較之以前更為雄厚的財力和更為豐富的政策手段和工具，確保僵尸企業(yè)處置過程能公正、公平、公開進行，保護企業(yè)雇員的合法權(quán)益，并建構(gòu)一套社會保障供給—職業(yè)培訓—創(chuàng)業(yè)或者再就業(yè)體系；在短期，國家還應設立專項獎補資金，用于安置推出過剩行業(yè)的職工安置，并強制地方政府將原有支持補貼給僵尸企業(yè)的資金，轉(zhuǎn)移支付補貼給下崗職工。*同前引〔183〕。

據(jù)媒體報道，2016年2月25日工信部已在新聞發(fā)布明確表態(tài)，中央政府已決定設立兩年1000億的專項獎補資金，用于解決職工安置問題。在可以預見的未來，僵尸企業(yè)、供給側(cè)改革將對2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》的實施提出新的挑戰(zhàn)，職工安置問題甚至也會左右這一改革的前景。

(六)小結(jié)

在本節(jié)中，筆者主要討論了五方面的問題：第一，2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》起草的背景，尤其是1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》破產(chǎn)機制的失靈和“政策性破產(chǎn)”的推行。第二，2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》起草中，各界圍繞擔保物權(quán)與勞工債權(quán)優(yōu)先性而產(chǎn)生的爭議。第三，2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》制訂過程中，不同草案對職工權(quán)益與擔保物權(quán)優(yōu)先權(quán)的平衡。第四，結(jié)合2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》法律文本中職工權(quán)益保護的框架，詳細解讀了其機制與原理。第五，筆者結(jié)合2016年新一輪產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)改革尤其是僵尸企業(yè)處置政策的新動向，結(jié)合破產(chǎn)法學界的回應以及對其變成第二次“政策性破產(chǎn)”的擔憂，討論了“政策性破產(chǎn)”與僵尸企業(yè)處置不同的時代背景，由此也探討了僵尸企業(yè)處置中職工權(quán)益保護時可以采取的新舉措。

這些討論一方面為我們了解職工權(quán)益保護問題在2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》起草所起到的作用提供了基本的素材，另一方面，也對最終法律文本下職工權(quán)益保護問題設定了基礎(chǔ)性的框架。在整個起草過程中，當然還有其他爭議也在對起草進程發(fā)揮影響力，但擔保債權(quán)與勞工債權(quán)的優(yōu)先權(quán)之爭，無疑是影響2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》通過的核心因素。按照相關(guān)學者的研究，2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》對職工權(quán)益保護所做的各種特殊安排，在一定程度上也是轉(zhuǎn)型國家必須共同面臨的通?。贿@個問題的解決，固然需要破產(chǎn)法學理論界和實務界的努力，也需要在中國轉(zhuǎn)型過程中一步步消化。

結(jié)語

1949年之后，中國頒布了兩部破產(chǎn)法：1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》與2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》。在這兩部法律的背后，中國從社會主義計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型發(fā)揮著極其重要的作用。在本文中，作者使用歷史研究的方法，重述了破產(chǎn)法中職工權(quán)利保護的發(fā)展脈絡。作者詳細考察了過去三十多年來，中國破產(chǎn)法進化過程中職工權(quán)利保障因素所發(fā)揮的影響。過去三十多年中國破產(chǎn)法的發(fā)展表明，職工權(quán)利保護始終影響中國破產(chǎn)法立法的重要因素。

在本文中，筆者首先簡明扼要地概括1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》起草過程中，相關(guān)各方關(guān)于職工債權(quán)產(chǎn)生的爭議。職工債權(quán)問題成為1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》起草中的焦點問題。這個問題如果得不到圓滿解決，反對、阻撓中國破產(chǎn)法的力量就不會撤退，《企業(yè)破產(chǎn)法》的通過和頒布就遙遙無期。為此，中國政府用行政法規(guī)的方式，在《企業(yè)破產(chǎn)法》頒布之前頒布了四部與勞工權(quán)益有關(guān)的行政法規(guī)，進而將勞工權(quán)利保護問題和1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》的頒布問題剝離開來。在第二節(jié)，筆者聚焦于對中國破產(chǎn)制度和勞工權(quán)益有著深遠影響的“政策性破產(chǎn)”，分析了其來龍去脈和實質(zhì)，并對其實施狀況做了基本評估?！罢咝云飘a(chǎn)”一反傳統(tǒng)破產(chǎn)理論和實踐中擔保債權(quán)絕對優(yōu)先的做法，而將職工安置置于前所未有的優(yōu)先地位。這相當于是一種反破產(chǎn)的破產(chǎn)。在第三節(jié)，筆者則著重討論了2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》通過之前，中國立法界、學術(shù)界圍繞勞工權(quán)利和擔保債權(quán)孰優(yōu)孰先問題展開的爭論，同時也詳細介紹了2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》中職工權(quán)益保障機制。

整體而言，本章詳細展示了在過去三十年中，職工保護問題對中國破產(chǎn)法制度設計的影響及中國破產(chǎn)法對這一重要問題的回應。很顯然，至少在目前為止，職工權(quán)益保護問題已經(jīng)成為中國破產(chǎn)法進化的“元問題”，這一問題解決不好，其他問題的解決則無從談起。顯而易見，職工問題在中國破產(chǎn)法進化過程中的位置，是一個逐漸地從核心到邊緣的過程。較之1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》起草時職工問題可以左右甚至扼殺破產(chǎn)法的起草，職工問題在二十年后2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》通過時，其影響力大大降低。換句話說，中國破產(chǎn)法的進化過程中，逐漸開始關(guān)注理應屬于破產(chǎn)法范疇的核心問題，而不是關(guān)注包括職工問題在內(nèi)等非核心問題。

這種巨變的原因在于，1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》的起草和頒布，肇始于當時如火如荼的國企改革，有著極為強烈的工具色彩；而國企改革中，職工問題又是諸多問題中比較核心的問題之一。這就是為什么在這個過程中，職工問題成為左右甚至決定1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》命運的關(guān)鍵問題。但隨著國有企業(yè)改革的深化，政策制定者越來越發(fā)現(xiàn)1986年《企業(yè)破產(chǎn)法》1990年《民事訴訟法》及1994年《公司法》等法律中與破產(chǎn)有關(guān)的條款，完全無法解決國有企業(yè)改革的燃眉之急，所以“政策性破產(chǎn)”應運而生，冠以“破產(chǎn)”的名義，但其對職工問題的極端關(guān)注，使其本身偏離了破產(chǎn)法本身的要旨。到了2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》起草和頒布，隨著社會保險制度的發(fā)展，加上其他諸多經(jīng)濟層面、社會層面的進步，職工問題依然是《企業(yè)破產(chǎn)法》起草中需要關(guān)注甚至抉擇的問題，但已不再是其核心問題。職工問題在過去極大地影響了中國破產(chǎn)法制建設的進程，但其影響力越來越弱；按照現(xiàn)在的趨勢，在未來破產(chǎn)法的發(fā)展過程中，其影響力將會越來越式微。但新一輪供給側(cè)改革尤其是“僵尸企業(yè)”處置中引發(fā)的職工問題，究竟會對破產(chǎn)法實施產(chǎn)生什么樣的影響，依舊有待觀察。

*作者簡介：陳夏紅,法學博士，《中國政法大學學報》編輯。