新時(shí)期我國軍事法律顧問制度構(gòu)建之研究

劉長利

[摘要]黨的十八屆三中全會(huì)明確要深化國防和軍隊(duì)改革，提出強(qiáng)軍目標(biāo)，十八屆四中全會(huì)積極推進(jìn)政府法律顧問制度，繼而中央軍委印發(fā)的法律文件中，更是明確提出建立我國軍事法律顧問制度，改革軍隊(duì)紀(jì)檢監(jiān)察體制，法律顧問制度研究進(jìn)入一個(gè)新的歷史時(shí)期。首先文章對(duì)軍事法律顧問制度的概念進(jìn)行了分析，闡述了構(gòu)建軍事法律顧問制度的必要性及存在的問題，最后再適當(dāng)結(jié)合美國軍法顧問制度，提出了我國建立軍事法律顧問制度的幾點(diǎn)構(gòu)想。

[關(guān)鍵詞]軍事法；軍事法律顧問；制度構(gòu)建

1前言

戰(zhàn)爭自古就有，戰(zhàn)爭法是伴隨著人類文明的發(fā)展出現(xiàn)的，對(duì)于減輕戰(zhàn)爭的破壞作用以及保護(hù)戰(zhàn)俘、傷員和平民的人權(quán)起著越來越重要的作用。法律戰(zhàn)是圍繞著武力戰(zhàn)而進(jìn)行的，從時(shí)域上，一般在戰(zhàn)前就開始，貫穿整個(gè)戰(zhàn)爭的始終，并延續(xù)到戰(zhàn)爭結(jié)束后，法律在現(xiàn)代戰(zhàn)爭中發(fā)揮著越來越重要的作用。軍事法律顧問制度的建立，能更好地為我軍戰(zhàn)時(shí)以及非戰(zhàn)時(shí)的軍事行動(dòng)的提供法律服務(wù)，有利于我軍和平時(shí)期更好地參與國際維和行動(dòng)，防止戰(zhàn)爭的發(fā)生，戰(zhàn)時(shí)從容應(yīng)對(duì)戰(zhàn)爭，有助于我軍軍事管理方式的現(xiàn)代化、科學(xué)化。

2軍事法律顧問制度及相關(guān)概念的闡述

2.1軍事法律顧問的含義

軍事法律顧問，1992年08月第1版《國防教育大詞典》給出的定義是“為軍隊(duì)和軍人服務(wù)、維護(hù)其合法權(quán)益的軍隊(duì)法律工作者”。筆者認(rèn)為此概念過于籠統(tǒng)，不能準(zhǔn)確反映軍事法律顧問的特征，“軍事法律顧問”應(yīng)當(dāng)理解為具有軍事或法律本科以上專業(yè)背景，通過國家統(tǒng)一組織的專業(yè)考試和培訓(xùn)，為指揮官和軍隊(duì)提供專業(yè)軍事法律服務(wù)的人員。軍事法律顧問與一般的法律顧問不同，有其獨(dú)有的特征：①專職軍事法律顧問身份的復(fù)合性，不但是法律工作者，也是文職軍人；②專業(yè)性，即必須同時(shí)具有軍事、法律雙重知識(shí)背景，突出其法律服務(wù)的專業(yè)性及特殊性；③服務(wù)對(duì)象的特定性，其重點(diǎn)服務(wù)對(duì)象是軍事指揮官和軍隊(duì)，而不是普通官兵個(gè)人。

2.2軍事法律顧問制度的含義

2.2.1筆者對(duì)“軍事法律顧問制度”的定義

我國在20世紀(jì)80年代末90年代初就設(shè)有“軍事法律顧問”，而且也有不少相關(guān)學(xué)者對(duì)此進(jìn)行了研究，2014年我國提出建立的軍事法律顧問制度，與之前的軍隊(duì)法律顧問有些不同，是新時(shí)代專門為軍事指揮官和部隊(duì)整體服務(wù)的，目前也只有幾位學(xué)者對(duì)此進(jìn)行了研究，然而，至今還沒有人對(duì)軍事法律顧問制度的含義進(jìn)行表述，筆者根據(jù)我國業(yè)已成熟的企業(yè)法律顧問制度和軍事法律顧問的相關(guān)知識(shí)，將該制度的含義表述為，“軍事法律顧問制度是指規(guī)定軍事法律顧問的機(jī)構(gòu)設(shè)置、人才選拔、執(zhí)業(yè)資格、職責(zé)權(quán)利等內(nèi)容的一系列法律規(guī)則的體系”。

2.2.2“軍事法律顧問制度”與“軍隊(duì)律師制度”的區(qū)別

“軍隊(duì)律師制度”，是80年代初開始恢復(fù)建立、并于1993年正式建立的制度，它和這里所講的軍事法律顧問制度有以下不同：

（1）構(gòu)成主體不同。軍事法律顧問制度規(guī)范的主體不僅包括律師，還包括法學(xué)專家、學(xué)者以及其他法律工作者；而軍隊(duì)律師制度規(guī)范的主體特指律師。

（2）領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)不同。軍隊(duì)律師服務(wù)工作歸于政治機(jī)關(guān)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，由當(dāng)初總政治部的司法局主管，是國家律師隊(duì)伍的一部分，起初對(duì)于軍隊(duì)律師的稱謂比較混亂，甚至稱為“法律顧問”，后來統(tǒng)一稱為“軍隊(duì)律師”；軍事法律顧問機(jī)構(gòu)由總參謀部負(fù)責(zé)管理，業(yè)務(wù)上受司法部統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，具體由解放軍軍事法律顧問辦公室負(fù)責(zé)指導(dǎo)。

（3）服務(wù)對(duì)象不同。90年代的軍隊(duì)律師制度服務(wù)對(duì)象包括首長、機(jī)關(guān)的決策管理、部隊(duì)基層官兵的涉法問題，而近來的實(shí)踐表明更多地為部隊(duì)基層官兵服務(wù)；而這里所講的軍事法律顧問主要服務(wù)對(duì)象是首長、機(jī)關(guān)，是現(xiàn)代化、專業(yè)化、正規(guī)化的管理制度。

3我國構(gòu)建軍事法律顧問制度的必要性及困難

3.1我國構(gòu)建軍事法律顧問制度的必要性

3.1.1現(xiàn)代戰(zhàn)爭對(duì)軍事法律顧問的需求

軍隊(duì)律師成為國際法范疇的討論開始于戰(zhàn)爭法的發(fā)展和美國軍事行動(dòng)的承諾，對(duì)于保障戰(zhàn)斗人員和非戰(zhàn)斗人員基本人權(quán)的保護(hù)起到了重要作用，特別是第二次世界大戰(zhàn)以后，他們對(duì)軍事行動(dòng)的影響越來越大。隨著軍事科技的迅猛發(fā)展，現(xiàn)代戰(zhàn)爭形態(tài)、作戰(zhàn)方式和手段都在不斷發(fā)生變化，根據(jù)戰(zhàn)爭形態(tài)分類，可以分為常規(guī)戰(zhàn)爭、核戰(zhàn)爭、信息網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭、新概念武器戰(zhàn)爭等。戰(zhàn)爭法、武裝沖突法等確立的“人道保護(hù)原則、區(qū)分原則、國際法義務(wù)原則、馬爾盾斯條款原則”對(duì)于作戰(zhàn)手段和方法等各個(gè)方面都做出了限制，建立完善的軍事法律顧問制度無疑可以更好地在最短的時(shí)間內(nèi)保證我國軍隊(duì)守法作戰(zhàn)，形成對(duì)我國有利的國際輿論，取得政治主動(dòng)權(quán)，此外也可以利用國際法的漏洞為作戰(zhàn)創(chuàng)造良好條件，為國家謀取更多的利益。

3.1.2國際方面對(duì)軍事法律顧問制度的推動(dòng)

（1）國際組織——國際紅十字會(huì)的推動(dòng)。批準(zhǔn)《1949年日內(nèi)瓦公約》及《1977年日內(nèi)瓦公約附加議定書》的國家，都承諾尊重并保證這些法律文書的實(shí)施，而且各國都應(yīng)當(dāng)遵照第一附加議定書為軍事指揮官提供法律顧問，來幫助他們運(yùn)用以及向他們講授國際人道法。第一附加議定書第82條指出法律顧問在武裝部隊(duì)中主要工作是：首先，對(duì)《公約》和《第一附加議定書》的正確運(yùn)用，向軍事指揮官提出建議；其次，指引指揮官向他們負(fù)責(zé)的武裝部隊(duì)傳授這些法律文件的精神。而且一般而言，與戰(zhàn)時(shí)相比，和平時(shí)期軍事法律顧問對(duì)于軍人的培訓(xùn)建議更有效。

（2）國際知名出版物——《軍事法和戰(zhàn)爭法評(píng)論》的推動(dòng)。《軍事法和戰(zhàn)爭法評(píng)論》是軍事法、戰(zhàn)爭法領(lǐng)域國際級(jí)別的最早的出版物之一，已經(jīng)成為國際法學(xué)者、從業(yè)人員參與的一個(gè)重要論壇。在《軍事法核戰(zhàn)爭法評(píng)論》成立五十周年之際，2011年專題討論了“武裝部隊(duì)法律顧問的職責(zé)和作用：演變和目前的發(fā)展趨勢(shì)”這個(gè)主題，旨在就同一個(gè)國際社會(huì)軍事法和戰(zhàn)爭法方面的論題進(jìn)行全球?qū)υ?，促進(jìn)世界法律規(guī)則的發(fā)展。

3.1.3我國國家政策驅(qū)動(dòng)

2013年以“研究全面深化改革重大問題”為主題的十八屆三中全會(huì)，提出“深化國防和軍隊(duì)改革”，明確了黨在新形勢(shì)下的強(qiáng)軍目標(biāo)即構(gòu)建中國特色現(xiàn)代軍事力量體系。2014年以“依法治國”為主題十八屆四中全會(huì)，明確提出推行政府法律顧問制度，之后《中央軍委印發(fā)關(guān)于新形勢(shì)下深入推進(jìn)依法治軍從嚴(yán)治軍的決定》明確提出“建立軍事法律顧問制度”“完善重大決策和軍事行動(dòng)法律咨詢保障制度；在各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)建立以法制工作機(jī)構(gòu)人員為主體、吸收專家和法律工作者參加的軍事法律顧問隊(duì)伍，為黨委首長決策和部隊(duì)行動(dòng)提供法律咨詢保障”。從“國防和軍隊(duì)改革”，到“依法治國”，再到“建立軍事法律顧問制度”，環(huán)環(huán)相扣，突出黨對(duì)軍事法治建設(shè)的重視，表明黨依法治軍從嚴(yán)治軍的決心。1989—2015年，時(shí)隔26年，國家再次將“軍事法律顧問”的工作提上日程，但與以往不同的是，這次明確提出建立這一制度，在各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)設(shè)置軍事法律顧問，專門為重大決策和軍事行動(dòng)提供法律保障服務(wù)。

3.2我國構(gòu)建軍事法律顧問制度存在的困難

“軍事法律顧問”這個(gè)詞匯在我國已不新鮮，改革開放以后，我國司法制度建設(shè)的逐步恢復(fù)，1985年2月軍事法律顧問在海軍率先設(shè)置，1990年全軍師以上部隊(duì)設(shè)立了軍事法律顧問處。1989年2月28日，司法部、中國人民解放軍總參謀部發(fā)出《關(guān)于軍事法律顧問工作有關(guān)問題的通知》，明確了軍事法律顧問的性質(zhì)、任務(wù)、職責(zé)范圍，同年8月1日司法部發(fā)出《關(guān)于各大軍事單位關(guān)于設(shè)置軍事法律顧問處的復(fù)函》，同年10月21日司法部發(fā)出《關(guān)于軍事法律顧問資格認(rèn)定事項(xiàng)的復(fù)函》。這三個(gè)法律文件的出臺(tái)后，總參謀部設(shè)立了解放軍軍事法律顧問辦公室，并會(huì)同司法部組織軍事法律顧問的考試和培訓(xùn)，經(jīng)過幾十年的發(fā)展取得了明顯成效，也出現(xiàn)諸多問題，我國建立軍事法律顧問制度構(gòu)建面臨諸多困境。

（1）經(jīng)過考察，20世紀(jì)80—90年代的“軍隊(duì)律師”和“軍事法律顧問”的界限不清，部門設(shè)置、法律業(yè)務(wù)等相互交叉，不能充分發(fā)揮軍事法律顧問的作用。例如1993年3月司法部、總政治部聯(lián)合發(fā)出的《關(guān)于軍隊(duì)法律服務(wù)工作有關(guān)問題的通知》中規(guī)定，部隊(duì)軍以上單位的法律顧問處是軍隊(duì)律師執(zhí)行職務(wù)的工作機(jī)構(gòu)，軍隊(duì)律師獲得的是《中華人民共和國律師工作證（軍隊(duì)）》，一些軍隊(duì)政法部門離退休軍官等可以擔(dān)任兼職律師。1989年經(jīng)過軍事法律顧問培訓(xùn)班考試和培訓(xùn)合格的軍官和文職干部，獲得由司法部頒發(fā)的《中華人民共和國法律顧問證》。軍隊(duì)律師和軍事法律顧問都可以從事法律咨詢、為軍隊(duì)機(jī)關(guān)提供法律幫助等業(yè)務(wù)，而且軍隊(duì)律師分為專職和兼職、軍隊(duì)法律顧問分專職和特邀，機(jī)構(gòu)、身份重疊、概念不清、分類冗亂，不利于軍事司法制度的發(fā)展，也不利于軍隊(duì)的管理。

（2）無論是曾經(jīng)的軍隊(duì)律師還是軍事法律顧問，國家都沒有一部正式的法規(guī)對(duì)其進(jìn)行專門化管理，其實(shí)際發(fā)揮的效能遠(yuǎn)不能達(dá)到預(yù)期效果。我國目前還沒有一部正式的《軍隊(duì)律師法》，更沒有《軍事法律顧問法》，規(guī)范性、系統(tǒng)性、強(qiáng)制性不夠，這是構(gòu)建軍事法律顧問制度的一大難題，亟待解決。

（3）90年代設(shè)置的軍事法律顧問只設(shè)到師級(jí)以上部隊(duì)，遍及各大軍區(qū)和各軍種，團(tuán)以下設(shè)置法律咨詢員，但是由于專業(yè)人才匱乏、而且工資通常沒有保障，則很難調(diào)動(dòng)軍事法律顧問的積極性、保證服務(wù)質(zhì)量、滿足全軍對(duì)軍事法律顧問的需求。

（4）依照我國20世紀(jì)八九十年代的軍事法律顧問要對(duì)于首長、軍隊(duì)企業(yè)、機(jī)關(guān)、部隊(duì)個(gè)人的法律咨詢，訴訟代理，刑事辯護(hù)，非訟事務(wù)等所有事項(xiàng)均應(yīng)當(dāng)親歷親為，如此繁重的法律事務(wù)不利于軍事法律顧問發(fā)揮其作為“軍法參謀”的特長，造成專業(yè)人才資源浪費(fèi)。

（5）軍事法律顧問機(jī)構(gòu)已經(jīng)被編入軍隊(duì)編制系列，但歸屬上目前不統(tǒng)一，有的屬政治部門建制、有的編在司令部，解放軍軍事法律顧文辦公室則設(shè)在總參謀部。筆者認(rèn)為編制的不統(tǒng)一、管理混亂，不利于發(fā)揮軍事法律顧問制度應(yīng)有的優(yōu)勢(shì)，而且，軍事法律顧問一般為軍事涉法事務(wù)提供的法律意見，“意見”往往對(duì)指揮官強(qiáng)制執(zhí)行力不夠，易造成“形同虛設(shè)”的局面。

（6）90年代對(duì)軍事法律顧問的資格要求為法學(xué)大專以上學(xué)歷、中尉以上軍官或相當(dāng)于中尉以上文職干部且具有較強(qiáng)的處理法律事務(wù)的能力，這一標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)今軍隊(duì)對(duì)法律人才的要求，有待進(jìn)一步提高。

4建立我國軍事法律顧問制度的構(gòu)想

構(gòu)建符合我國國情的軍事法律顧問制度，是我國國防和軍隊(duì)建設(shè)現(xiàn)代化、規(guī)范化的必然要求。鑒于目前我國建立軍事法律顧問制度存在的諸多問題，適當(dāng)考察美國的軍事法律顧問制度中適合我國國情的部分，筆者提出了我國構(gòu)建這一制度的幾點(diǎn)構(gòu)想。

4.1軍隊(duì)律師制度與軍事法律顧問制度界限不清問題的解決

由于軍隊(duì)律師制度建立后取得了不錯(cuò)的成績，可以考慮保留軍隊(duì)律師，但為了防止軍隊(duì)律師和軍事法律顧問在管理上、服務(wù)對(duì)象、工作機(jī)構(gòu)上的矛盾和沖突，筆者認(rèn)為可以從以下幾點(diǎn)解決：首先，軍隊(duì)律師說到底還是律師，其法律服務(wù)內(nèi)容和一般律師沒有區(qū)別，但由于其服務(wù)對(duì)象的特殊性，則在管理上可改變軍隊(duì)律師由政治機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的做法，統(tǒng)一由司法部領(lǐng)導(dǎo)，并接受軍事法制部門和律師協(xié)會(huì)的監(jiān)督，以防泄露軍事機(jī)密；其次，工作機(jī)構(gòu)是律所，服務(wù)內(nèi)容是軍人私人的涉法事務(wù)。軍事法律顧問的具體分析前文和后文已涉及，此處不再贅述。

4.2起草并頒布《中華人民共和國軍事法律顧問法》

經(jīng)過多次修改，1950年美國國會(huì)通過了《統(tǒng)一軍事司法法典》，取代原有的《陸軍法》《海軍法》《空軍法》《海岸警衛(wèi)隊(duì)法》。該法典的出臺(tái)，顯示了該國軍事立法思維嚴(yán)謹(jǐn)、立法技術(shù)高超，標(biāo)志著美國現(xiàn)代軍事司法體系的建立。根據(jù)我國立法習(xí)慣，只有大的部門法才有必要編制專門的法典，我國沒有必要完全仿效美國建立這樣一種做法，但起草一部專門的《中華人民共和國軍事法律顧問法》還是很有必要的，對(duì)軍事法律顧問的定義、設(shè)置、分類、法律地位、選拔任職資格、職責(zé)權(quán)限等方面做出統(tǒng)一、全面規(guī)定。

4.3軍事法律顧問的設(shè)置

考慮到美國從“軍法總署”到“軍法顧問”“軍法顧問助理”的設(shè)置，層次分明，各級(jí)軍事法律顧問及助理各司其職，保證司法獨(dú)立。筆者認(rèn)為我國的軍事法律顧問設(shè)置為總軍事法律顧問、軍事法律顧問（團(tuán)）、軍事法律顧問助理三層。軍事法律顧問助理處理軍事法律顧問交代的工作，負(fù)責(zé)軍事法庭、軍事檢察院等與軍事法律顧問的聯(lián)系，以提高工作效率，充分發(fā)揮軍事法律顧問的作用。

解放軍總參謀部設(shè)置總軍事法律顧問，其成員由陸、海、空、戰(zhàn)略導(dǎo)彈部隊(duì)的總軍事法律顧問組成，隸屬解放軍總參謀部，為中央軍事委員會(huì)主席管理、決策提供法律意見，必要時(shí)也可以由司令級(jí)法律顧問團(tuán)和總軍事法律顧問組成臨時(shí)顧問團(tuán)為軍委主席決策提供意見；師級(jí)以上設(shè)置由3～4名軍事法律顧問組成的顧問團(tuán)，為師以上指揮官管理、決策提供法律意見，其中2名為專職法律顧問，另外1～2名為兼職軍事法律顧問，軍事法律顧問團(tuán)是適應(yīng)現(xiàn)代化、專業(yè)化的要求的專業(yè)團(tuán)隊(duì)，團(tuán)級(jí)以下只設(shè)置1名軍事法律顧問，可以解決我軍軍事法律顧問設(shè)置不合理、人才不足的情況；師級(jí)以上設(shè)置2～3名軍事法律顧問助理，協(xié)助事法律顧問的工作，軍事法律顧問的助理均由軍事法律顧問（團(tuán)）親自招錄，助理均為專職，可以幫助軍事法律顧問處理日常涉法瑣事，充分發(fā)揮專業(yè)人才的優(yōu)勢(shì)，也為未來培養(yǎng)軍事法律顧問提供條件。此外，為保證軍事法律顧問地位的獨(dú)立性，各級(jí)軍事法律顧問的軍銜與指揮官相同，但為文職軍官，工資由國家財(cái)政專項(xiàng)資金予以保證。

4.4軍事法律顧問的管理

軍事法律顧問機(jī)構(gòu)依舊被列入軍隊(duì)編制，歸屬于各軍種、各級(jí)部隊(duì)的參謀部，相當(dāng)于“軍法參謀”，為文職軍官。美國《統(tǒng)一軍事司法法典》規(guī)定：“行使高等軍事審判法庭管轄權(quán)的軍官，在下令法庭審判一項(xiàng)指控之前，應(yīng)當(dāng)事先咨詢自己的軍法顧問，聽取意見。”因此，筆者認(rèn)為各級(jí)軍事法律顧問與指揮官應(yīng)各司其職、互相監(jiān)督，而且為保證軍事法律服務(wù)的有效性，涉及重大涉法問題、決策時(shí)，指揮官必須要考慮其軍事法律顧問的意見，否則應(yīng)向法律顧問處提出理由。如此，可以解決歷史上軍事法律顧問歸屬不統(tǒng)一、管理混亂的局面，同時(shí)使得軍事法律顧問意見得到重視。

4.5軍事法律顧問的選拔

除了應(yīng)當(dāng)具備的一般條件之外，無論是專職還是兼職軍事法律顧問，選拔的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)提高，20世紀(jì)90年代的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不能適應(yīng)新時(shí)期對(duì)于軍事法律顧問的要求。筆者認(rèn)為專職軍事法律顧問除了必須通過司法部組織的軍事法律顧問資格考試和培訓(xùn)等一般條件以外，還應(yīng)滿足：重點(diǎn)院校法學(xué)、軍事類本科以上雙學(xué)位及3年以上法律工作經(jīng)驗(yàn)，或者具有法學(xué)本科以上學(xué)位通過司法考試并有3年以上部隊(duì)工作經(jīng)驗(yàn)，或者具有軍事類本科以上學(xué)位通過司法考試并具有3年以上法律工作經(jīng)驗(yàn)，或者軍事法方向高等院校、科研機(jī)構(gòu)副高級(jí)以上職稱。而兼職軍事法律顧問的條件相對(duì)寬松一點(diǎn)，首先兼職軍事法律顧問可以是通過司法部組織的軍事法律顧問考試和培訓(xùn)的人員，還可以是軍隊(duì)律師、高等院校研究軍事法有建樹的教授、副教授；其次還需要由各級(jí)軍隊(duì)自主招聘、審查，合格者方可錄用。

5結(jié)論

無論是在現(xiàn)代還是古代，無論是在國內(nèi)層面還是國際層面，法律對(duì)于軍隊(duì)管理、戰(zhàn)時(shí)和非戰(zhàn)時(shí)的軍事行動(dòng)都起著重要作用，建立現(xiàn)代化的軍事法律顧問制度有利于高效利用軍事法、戰(zhàn)爭法，為黨委首長決策和部隊(duì)行動(dòng)提供法律咨詢保障。筆者結(jié)合國內(nèi)外軍事法律顧問的發(fā)展歷程，對(duì)于構(gòu)建我國軍事法律顧問制度提出一點(diǎn)構(gòu)想，但愿能為國家建立這一制度盡一點(diǎn)綿薄之力。

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