公司發(fā)起人法律制度研究

摘 要：發(fā)起人的行為是公司誕生的基石，是公司能否成功設(shè)立、能否具有健全人格的基礎(chǔ)。發(fā)起人法律問(wèn)題即便不是公司法最基礎(chǔ)的理論研究課題，也應(yīng)被予以充分關(guān)注，法律必須在充分保護(hù)發(fā)起人的創(chuàng)業(yè)行為和合理規(guī)范發(fā)起人的自利行為之間做出選擇和規(guī)定。然而，在我國(guó)乃至世界公司法領(lǐng)域，關(guān)于公司發(fā)起人的許多法律問(wèn)題仍處于混沌狀態(tài)，一個(gè)明確、清晰的發(fā)起人理論體系尚未構(gòu)建起來(lái)。

關(guān)鍵詞：發(fā)起人；法律地位；責(zé)任制度

一、公司發(fā)起人法律概念的界定

（一）我國(guó)關(guān)于公司發(fā)起人概念的相關(guān)立法

我國(guó)相關(guān)法律對(duì)“公司發(fā)起人”概念的界定，最早見(jiàn)于原國(guó)家經(jīng)濟(jì)體制改革委員會(huì)于1992年頒布的《股份有限公司規(guī)范意見(jiàn)》，其第10條規(guī)定：“公司發(fā)起人，是指按照本規(guī)范訂立發(fā)起人協(xié)議，提出設(shè)立公司申請(qǐng)，認(rèn)購(gòu)公司股份，并對(duì)公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任者。公司發(fā)起人應(yīng)是在中華人民共和國(guó)境內(nèi)設(shè)立的法人（不含私營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)）。但中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)作為發(fā)起人時(shí)不能超過(guò)發(fā)起人人數(shù)的三分之一。自然人不得充當(dāng)發(fā)起人?！蔽覈?guó)新舊《公司法》均未對(duì)“公司發(fā)起人”概念做出明確定義，也未明確成為公司發(fā)起人的必備條件和禁止性條款，但規(guī)定了諸多“發(fā)起人應(yīng)該做什么”，如發(fā)起人要履行對(duì)公司出資的義務(wù)，發(fā)起人要負(fù)責(zé)制定公司章程，發(fā)起人要承擔(dān)籌辦公司的各項(xiàng)事務(wù)等等。

（二）發(fā)起人的認(rèn)定

對(duì)于發(fā)起人這一概念是僅存在于股份有限公司，還是將發(fā)起人理解為從事設(shè)立公司行為的人的統(tǒng)稱，即存在于股份公司和有限公司等所有公司類型中，各國(guó)立法規(guī)定并不一致，理論上也存在爭(zhēng)議。英美法系國(guó)家傾向于后者，認(rèn)為發(fā)起人存在于所有公司類型之中，是公司的共有概念，即只要是為成立公司的目的而參與公司的設(shè)立即是發(fā)起人，而不論是設(shè)立何種類型的公司；而在大陸法系，多認(rèn)為發(fā)起人為股份公司的特有概念。在理論界，學(xué)者對(duì)這個(gè)問(wèn)題并沒(méi)有形成一致的觀點(diǎn)。由于我國(guó)《公司法》第2條將我國(guó)的公司類型限定為股份有限公司和有限責(zé)任公司，因此，具體到我國(guó)，發(fā)起人這一概念應(yīng)是股份有限公司和有限責(zé)任公司共同概念?！豆痉ń忉屓返?條規(guī)定，“公司的發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東?！痹摋l對(duì)發(fā)起人進(jìn)行了必要的擴(kuò)張解釋，不僅實(shí)現(xiàn)了概念的精確與統(tǒng)一，更具有重要的法律意義：在法律適用上，公司法關(guān)于股份有限公司發(fā)起人的規(guī)制規(guī)則，同樣適用于有限責(zé)任公司“發(fā)起人”。

二、公司發(fā)起人的法律地位及責(zé)任制度的不足

（一）關(guān)于發(fā)起人地位的學(xué)說(shuō)

發(fā)起人的法律地位，是指發(fā)起人與設(shè)立中的公司之間的關(guān)系，以及與設(shè)立后公司的關(guān)系。在公司設(shè)立過(guò)程中發(fā)起人的法律地位關(guān)系到確認(rèn)公司發(fā)起人的法律職責(zé)以及其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。因此討論發(fā)起人的法律地位一直為理論界所重視。當(dāng)前主要有以下幾種觀點(diǎn)：①無(wú)因管理學(xué)說(shuō)，這種學(xué)說(shuō)認(rèn)為公司的發(fā)起人和公司之間是一種民法上的無(wú)因管理關(guān)系"在公司成立之后，按照無(wú)因管理的規(guī)定，發(fā)起人設(shè)立行為所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)都一律歸屬于成立之后的公司來(lái)承擔(dān)。②為第三人利益合同說(shuō)，該學(xué)說(shuō)把發(fā)起人將要設(shè)立的公司看作是第三人，公司發(fā)起人在設(shè)立公司的程中與其他相對(duì)人訂立的合同就是為了第三人（公司）的利益而為之的，公司要對(duì)發(fā)起人訂立的合同承擔(dān)義務(wù)。③當(dāng)然繼承說(shuō)，此說(shuō)認(rèn)為，公司發(fā)起人在設(shè)立公司過(guò)程中所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)，在公司成立的當(dāng)時(shí)，依據(jù)當(dāng)事人的意思或者法律的規(guī)定當(dāng)然由公司來(lái)繼承。④合伙人說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為公司發(fā)起人是為設(shè)立公司而結(jié)合在一起的合伙組織，設(shè)立公司的行為是發(fā)起人的共同行為，發(fā)起人之間的協(xié)議在一定程度上可以被認(rèn)為是一合伙協(xié)議。

（二）我國(guó)公司發(fā)起人責(zé)任制度規(guī)定的不足

目前我國(guó)公司法中對(duì)公司發(fā)起人責(zé)任制度的規(guī)定尚有一定的不足之處。首先，從法學(xué)理論上來(lái)說(shuō)，公司法是屬于私法的范疇，但是在目前公司發(fā)起人的責(zé)任體系中，卻明顯存在著“重行政和刑事，輕民事”的現(xiàn)象。其次，法律責(zé)任制度規(guī)定具有不對(duì)稱性，與之前的舊公司法相比，雖然現(xiàn)行公司法有重大修改和突破，但是對(duì)股份有限公司中發(fā)起人民事責(zé)任的規(guī)定這部分的修改仍然有質(zhì)疑。

三、對(duì)我國(guó)公司發(fā)起人法律制度完善的建議

（一）公司發(fā)起人概念立法規(guī)定的完善

1.明確區(qū)分“發(fā)起人”與“股東”概念

我國(guó)《公司法》在股份有限公司的相關(guān)條款中對(duì)發(fā)起人與股東予以了區(qū)分，而在有限責(zé)任公司的相關(guān)條款中卻將二者混為一談，籠統(tǒng)稱為“股東”，如第23條規(guī)定：“股東共同制定公司章程”，第24條規(guī)定：“有限責(zé)任公司由五十個(gè)以下股東出資設(shè)立”。雖然發(fā)起人與股東在身份上大多存在一定的延續(xù)性，公司成立后發(fā)起人身份將自動(dòng)轉(zhuǎn)化為股東身份，但這仍是兩個(gè)涇渭分明的概念。

2.放寬對(duì)發(fā)起人人數(shù)的限制

《公司法》第79條規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所”，在公司法越來(lái)越放松對(duì)公司管制的大背景下，應(yīng)不排除一人通過(guò)募集設(shè)立方式發(fā)起設(shè)立股份有限公司，建議進(jìn)一步放寬設(shè)立公司的準(zhǔn)入門(mén)檻，允許一人通過(guò)募集方式發(fā)起設(shè)立股份有限公司。

（二）完善公司發(fā)起人對(duì)公司的責(zé)任制度

公司發(fā)起人的責(zé)任制度毫無(wú)疑問(wèn)是發(fā)起人制度的核心和關(guān)鍵，鑒于我國(guó)現(xiàn)行的公司法中對(duì)公司發(fā)起人多是以行政責(zé)任和刑事責(zé)任為重，忽略了公司法是私法的本質(zhì)屬性，所以在此有必要對(duì)發(fā)起人的資本充實(shí)責(zé)任、出資違約責(zé)任和損害賠償責(zé)任等進(jìn)行深一步完善。對(duì)發(fā)起人資本充實(shí)責(zé)任的圓滿規(guī)制最為有效的途徑就是通過(guò)完善我國(guó)的公司立法來(lái)實(shí)現(xiàn)；公司法中必須要明確規(guī)定在發(fā)起人未按規(guī)定出資的情況下，承擔(dān)什么樣的違約責(zé)任；建議為了保障成立后公司健全的人格，對(duì)公司發(fā)起人的損害賠償責(zé)任進(jìn)行具體規(guī)制的必要性和重要性也越來(lái)越明顯。

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[4]王保樹(shù)，崔勤之.中國(guó)公司法原理[M].北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2006.

作者簡(jiǎn)介：

牟佳霖（1989.11～），女，遼寧營(yíng)口，遼寧大學(xué)法學(xué)院在讀研究生。