商業(yè)賄賂四問

Q1：王律師，你好！我有一個親戚是浙江一個民營企業(yè)的總經(jīng)理，前段時間被公安機關刑事拘留了，說是他收了客戶公司的紅包，涉嫌受賄犯罪。我上網(wǎng)查了一下，發(fā)現(xiàn)受賄罪是要國家工作人員才可以構(gòu)成的，而我親戚是在民營企業(yè)上班，根本沒有國家編制，連黨員都不是，怎么會構(gòu)成受賄罪呢？所以想請問下，我親戚有沒有可能構(gòu)成犯罪，犯的是什么罪？國家工作人員應該怎么認定呢？

求助人：劉先生

A1：劉先生，你好！我國《刑法》規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的行為，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。根據(jù)你的描述，你親戚的行為可能涉嫌非國家工作人員受賄罪，而不是受賄罪。

受賄罪和非國家工作人員受賄罪最大的區(qū)別是犯罪主體上的不同，受賄罪的主體是國家工作人員，非國家工作人員受賄罪的主體是非國家工作人員。

如何來認定國家工作人員？根據(jù)法律規(guī)定，國家工作人員具體包括以下四類人：在國家機關中從事公務的人員，在國家機關之外的其他國有單位從事公務的人員，國家機關以及其他國有單位委派到非國有單位從事公務的人員以及其他依照法律從事公務的人員。由此可知，國家工作人員的認定與是否有國家編制，是否為黨員無關，判斷的標準為“是否從事公務”。

但并不是除國家工作人員之外的所有人都能構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。該罪的主體是公司、企業(yè)的工作人員，一般為公司、企業(yè)中擔任一定職務的人員，且必須有利用其職務上的便利非法收受他人財物的商業(yè)賄賂行為，是國家法律所明令禁止的。如果是國家工作人員可能構(gòu)成受賄罪，如果像你親戚一樣是屬于非國家工作人員，則可能構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，一旦構(gòu)成犯罪，都將受到法律的制裁。

Q2：王律師，你好！我有個同學是我們當?shù)匾粋€國企的老總，前幾天我們同學聚會他沒去，才聽說他因為受賄被抓了。但他是個非常正直、勤懇的人，實在不應該犯這樣的錯誤。作為他的同學，我們都唏噓不已。所以我想請問下，什么樣的行為會構(gòu)成受賄？量刑是怎么樣規(guī)定的呢？如果他現(xiàn)在把錢退回還要不要追究責任？

求助人：李先生

A2：李先生，你好！我國《刑法》規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。

受賄罪的行為方式一般有兩種：一是索賄。即行為人在公務活動中主動向他人索取財物。二是收受賄賂。即行為人非法收受他人財物，并為他人謀取利益。謀取的利益可以是不正當利益，也可以是正當利益。

主動索取他人財物的行為，比被動受賄具有更大的社會危害性。因此法律規(guī)定，利用職務上的便利索取他人財物的就構(gòu)成受賄，而不要求行為人有為他人謀取利益這個條件。除此之外，受賄形式還包括收受回扣、手續(xù)費和斡旋受賄等。

在量刑方面，根據(jù)規(guī)定，受賄數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；受賄數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；受賄數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。索賄的從重處罰。

我國最高人民法院和最高人民檢察院2007年7月8日出臺的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“《意見》”）第九條：“國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處，為掩蓋犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪?！?/p>

案發(fā)后退贓是行為人的悔罪表現(xiàn)，不影響對行為的定性，但可以作為量刑情節(jié)予以考慮。需要注意的是，像你同學這種情況，退贓是上交給相應的國家機關，而非退還行賄人。

Q3：王律師，你好！我浙江一個做生意的朋友最近被卷到一個商業(yè)賄賂的刑事案件中，原因是他到江西某市去辦廠，為了能盡快拿到土地許可證，也為了以后方便辦事，他就送了一些公司干股給當?shù)匾粋€主管部門的領導。按道理說，這是生意場上很正常的事情，干股又不是現(xiàn)金，萬一公司不盈利也不一定能分紅，所以我覺得對這種行為最多弄個行政處罰就夠了，沒有必要扯到犯罪上。我想請問下，我的觀點是否正確？

求助人：王女士

A3：王女士，你好！根據(jù)你描述的案情來看，你朋友的行為很有可能已經(jīng)觸犯了《刑法》，構(gòu)成了行賄罪。

首先，行賄、受賄的財物并不局限于現(xiàn)金等實物，還包括財產(chǎn)性利益等。公司的干股就屬于財產(chǎn)性利益，具有與現(xiàn)金同等的價值。在干股進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記或以其他方式實際轉(zhuǎn)讓時，受賄人就已經(jīng)獲取了利益，收受了賄賂。

其次，收受干股這種形式已經(jīng)被《意見》認定為受賄行為。根據(jù)《意見》第二條：“干股是指未出資而獲得的股份。國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股的，以受賄論處。進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關證據(jù)證明發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應當認定為受賄數(shù)額?！币虼?，與收受干股相對應的，你朋友給付干股的行為，可能構(gòu)成行賄罪。

最后，公民的行為一旦符合《刑法》規(guī)定的犯罪構(gòu)成，則應該以《刑法》的相關規(guī)定予以懲處，而并不能如你所說，以行政處罰等替代。

Q4：王律師，你好！我表哥是我們縣工商局的副局長，去年十月份和幾個公司的老總在賓館里打牌被人舉報，公安在現(xiàn)場把人抓了。后來一直沒有出來，聽說公安把案子移送到了檢察院辦理，以受賄罪立案調(diào)查了。經(jīng)打聽才知道，檢察院調(diào)查的是我表哥“以賭博形式收受賄賂”，并沒有其他受賄事實。我覺得這很莫名其妙，就算他賭博，犯的也是賭博罪，為什么會是受賄呢？那幾個和他一起賭博的老總犯的又是什么罪??？

求助人：余女士

A4：余女士，你好！根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，通過賭博方式收受請托人財物的，構(gòu)成受賄。

實踐中區(qū)分賄賂與賭博活動、娛樂活動應當結(jié)合以下因素進行判斷：（1）賭博的背景、場合、時間、次數(shù)；（2）賭資來源；（3）其他賭博參與者有無事先通謀；（4）輸贏錢物的具體情況和金額大小。

從你的描述來看，不能排除你表哥“以賭博形式收受賄賂”的可能。犯罪行為的定性需要透過現(xiàn)象看本質(zhì)。受賄罪的本質(zhì)是利用職務之便，非法收受財物，為他人謀取利益。無論是通過什么形式，只要符合構(gòu)成要件，就有可能構(gòu)成受賄罪。本案中，如果其他幾個老總事先通謀，假借賭博輸錢的形式送錢給你表哥，你表哥欣然接受財物，并為其謀取不正當利益的，可能構(gòu)成受賄罪。相應的，幾個老總構(gòu)成行賄罪。

除了以賭博形式外，司法實踐中還有不少特殊的受賄形式，例如：（1）以交易形式收受賄賂。具體包括：以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋、汽車等物品的；以明顯高于市場的價格向請托人出售房屋、汽車等物品的；以其他交易形式非法收受請托人財物的。（2）以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x收受賄賂。表現(xiàn)為國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x，未實際出資而獲取“收益”，或者雖然實際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應得收益的。（3）由特定關系人“掛名”領取薪酬的方式收受賄賂。主要是國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，要求或者接受請托人以特定關系人安排工作為名，使特定關系人不實際工作卻獲取所謂薪酬的情形。

編輯：薛華 icexue0321@163.com

王峰 律師 北京大成（上海）律師事務所

北京大成（上海）律師事務所合伙人，上海律師協(xié)會刑事業(yè)務研究委員會委員，華東政法大學法律碩士學位論文答辯委員會委員。王峰律師主要致力于經(jīng)濟金融犯罪、貪污賄賂犯罪案件的研究與辦理，同時擔任多家“世界五百強”企業(yè)的法律合規(guī)顧問。