新型城鎮(zhèn)化過程中PPP模式中的法治意蘊

杜忠連 邱暉

摘 要：在新型城鎮(zhèn)化的過程中，PPP模式是解決資金不足的有益嘗試。PPP模式在立法、合同的履行、司法救濟和法治的思維方面都存在很多問題，與法治理念不相符。PPP領(lǐng)域的法治意蘊首先是在立法方面有一部位階高且操作性強的“善法”；其次，在合同履行方面要切實依法高效地履行合同，公共部門慎用行政手段插手PPP協(xié)議的履行；再次，在救濟方面，貫徹立案登記制，必要時將PPP作為一個單獨的案由，判決文書注重說理并有效推進PPP協(xié)議的執(zhí)行；最后，切實提高社會的法治思維。

關(guān)鍵詞：新型城鎮(zhèn)化；PPP；法治

中圖分類號：F291 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）07-0196-03

中國城鎮(zhèn)化不斷推進，需要大量的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，需要大量資金。在經(jīng)歷了4萬億投資大驅(qū)動之后，各地陸續(xù)成立了各種投融資平臺，國債地方債爆棚，嚴重透支政府信用。目前，財政部主導推動PPP（Public Private Partnership）公私合作模式是解決新型城鎮(zhèn)化過程中資金不足的有益嘗試。黨的十八屆四中全會提出全面推進依法治國這一基本治國方略。PPP模式在推進的過程中存在大量的不規(guī)范和不透明的操作，與法治的基本理念背道而馳，因而有必要對PPP模式在法治的基本意蘊下加以規(guī)范。

一、PPP的概念

廣義PPP，即公私合作模式，是公共基礎(chǔ)設(shè)施中的一種項目融資合作模式，一般指政府和企業(yè)合作，其中不排除國有控股或參股的企業(yè)。在這種模式下，政府作為公共部門與企業(yè)等非公共部門（或稱私人部門）合作，共同進行公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，讓非公共部門所掌握的資源參與提供公共產(chǎn)品和服務(wù)，從而實現(xiàn)合作各方“一加一大于二”的結(jié)果。狹義 PPP 機制是指 SPV（特殊項目公司），按照現(xiàn)代企業(yè)制度規(guī)則形成的新的民事主體，在法治化保障下，以契約精神實現(xiàn)各方的合作，具有混合所有制特征。與BOT相比，在狹義的PPP中，如果以時間為軸，政府的參與向后延伸，而私人部門的參與則向前拓寬。可以說，政府和企業(yè)都是全程參與，雙方合作時間比以往更長，雙方所掌握的信息也更為均衡。本文的PPP是指廣義的PPP。

二、PPP存在的法律問題

在PPP領(lǐng)域存在著諸多的法律問題，涵蓋PPP立法、合同的履行和司法救濟、法律思維等法的運行的各個環(huán)節(jié)，下面逐一加以梳理。

（一）立法存在的法律問題

1.立法位階低。2015年4月25日中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會令第25號發(fā)布《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，該辦法自2015年6月1日起施行，這部法律被學界稱為“PPP立法”。值得注意的是，該辦法的法律位階只是部委規(guī)章，遠遠低于法律和行政法規(guī)。法律位階低，就存在著新的位階、低的法律規(guī)范與舊的、但位階高的法律規(guī)范之間的沖突。本是以解決法律沖突、填補立法漏洞為宗旨的立法，由于其位階低的硬傷，難免造成新的法律沖突。

2.立法簡略、滯后，操作性不強。相較于西方發(fā)達國家，甚至印度和韓國等國而言，我國在 PPP 模式的法律框架上是遠遠落后的。根據(jù)楊紅良律師做的《中國PPP立法不完全清單》，我國目前有涉及PPP的法律19部，行政法規(guī)8部，行政規(guī)范性文件28部，部委規(guī)章41部，建設(shè)部、發(fā)改委等示范文本6部，地方立法36部。這些法律門類雖多，但缺乏系統(tǒng)性，缺乏國家層面地運用 PPP 規(guī)范性法律文件，僅有散落在各個部委的部門規(guī)章、地方政府規(guī)章和文件中的一些規(guī)定。立法的粗陋導致PPP 模式?jīng)]有統(tǒng)一而明確的界定，也沒能對實踐中的各種法律關(guān)系進行引導和規(guī)范，更不能創(chuàng)新 PPP 模式以推動社會公用設(shè)施的飛速發(fā)展。

3.各立法之間普遍存在沖突。PPP模式適用領(lǐng)域雖然相對特定，但該特定領(lǐng)域本身涉及很多的行業(yè)和環(huán)節(jié)，領(lǐng)域范圍和監(jiān)管主體涵蓋中央到地方各級政府的職責，僅在地方行政區(qū)域范圍或行業(yè)部門權(quán)限范圍生效的立法，對于解決 PPP模式的適用存在很大局限性[1]。PPP項目往往周期較長、程序煩瑣。在PPP項目前期的審批、招投標和簽約過程中，權(quán)利義務(wù)配置、行政管理方式、糾紛解決等各方面都具有特殊性，項目中后期的履行也具有很大的不確定性，如《行政許可法》《合同法》《公司法》《招標投標法》《政府采購法》等單行法難以完全適用，各種法律規(guī)范之間往往還有很多沖突，致使PPP 具體模式的法律適用具有很大的不確定性和相對較高的風險性。

（二）PPP合同履行中存在的問題

在PPP的履行過程中往往存在著諸多問題，其中主要是效率低下、任意解約和風險防控能力不強。

1.效率低下。由于缺少明確的法律指引，代表政府的公共部門而言，尤其地方政府，在是否采用、如何采用 PPP 模式以及如何監(jiān)管等問題上，將浪費巨大的人力物力進行論證和摸索，效率極其低下。在已經(jīng)采取PPP模式的，其具體合同的履行又存在著很多不確定因素，推諉扯皮，影響效率。

2.任意解約。由于沒有切實的可操作性強的立法，在PPP協(xié)議的履行過程中就存在著很多不確定因素，公私雙方都有可能出現(xiàn)違約或者解約的情況。政府一方往往以公共利益之名任意解約，或者通過行政命令等行政手段強行介入私人部門的運營，使得PPP協(xié)議名存實亡。而私人一方，當利益誘惑足夠大，往往會忽視公共利益而一心向錢看，置生態(tài)平衡、社會穩(wěn)定等因素于不顧，更有甚者拿錢跑路，遑論契約，何談法律？

3.風險預測和控制不強。在PPP 模式中存在著政府角色轉(zhuǎn)變難、項目評估難、缺乏項目確認和私人部門選擇的標準、風險分擔機制不健全、政府變相財政信用背書、以及專業(yè)化機構(gòu)和人才匱乏等問題。更嚴重的是，地方政府在采用 PPP 模式時，政府動用大量的公共資源，包括財政資源，這些資源的動用缺乏民主監(jiān)督，嚴重侵害納稅人的利益。在項目初期未能預見的一些不利情況發(fā)生時，為了社會的“穩(wěn)定”，政府不僅要承擔PPP模式融資及融資成本的償付，給予部分項目一定時期的貼息、補貼等，還可能因直接或變相為私人部門提供了資金。如果再加上 PPP 模式下本不該承擔的潛在債務(wù)，一旦地方政府債務(wù)管理失控，將會連鎖引發(fā)金融市場風險[2]。

（三）PPP項目司法救濟中存在的法律問題

司法救濟是各種糾紛解決機制中最后一道防線。PPP項目一旦出現(xiàn)糾紛，往往通過行政調(diào)解、行政命令等手段解決，真正進入法院走司法救濟的在現(xiàn)實生活中比較少。PPP項目糾紛的司法救濟存在如下難題。

1.立案無名分。目前，盡管立案登記制在某種程度上緩解了立案難的壓力，但是在進行PPP糾紛立案登記的時候，又存在很多問題：首先，PPP糾紛的訴訟類型是什么？是行政訴訟還是民事訴訟？其次，PPP糾紛的案由是什么？諸如此類的很多問題目前都沒有明確的界定。

2.審判無依據(jù)。在成文法國家，沒有行之有效的、和諧統(tǒng)一的法律體系，在審判環(huán)節(jié)的法律援引就成為重要的障礙，無法逾越。即便有法律，各種法律之間沖突嚴重，嚴格按照法律的適用原則進行裁判，又會出現(xiàn)法律適用原則之間的沖突。因而，PPP領(lǐng)域的裁判依據(jù)難以確定是進入司法救濟程序后的重要難題。

3.執(zhí)行無措施。在執(zhí)行階段，由于PPP項目多涉及太多的公共利益，在執(zhí)行的時候又會有政府所代表的公共利益、政府自身利益和私人部門利益以及其他利害相關(guān)方的利益權(quán)衡。單就一紙判決進行機械執(zhí)行往往會導致社會整體的不利益。傳統(tǒng)的執(zhí)行措施，包括凍結(jié)、查封、扣押，在PPP項目的執(zhí)行上困難重重，因而尋求多元的糾紛解決機制如PPP調(diào)解仲裁就顯得非常重要，不光是糾紛調(diào)處的過程更靈活，執(zhí)行起來也好操作。如果進入司法程序的執(zhí)行，也要注意PPP模式的特殊性，鼓勵當事人之間運用執(zhí)行和解等措施，以使公共部門、私人部門和社會公眾各方的利益達到均衡。

（四）法治思維

在PPP領(lǐng)域，各方都明顯缺少法治的思維。政府借助地方立法權(quán)和行政強制措施等任意解約，或者干涉PPP項目運作，缺少法治思維。而私人部門則習慣于人情社會的規(guī)則，運作、公關(guān)思維盛行，法治思維難以形成，難以發(fā)揚光大。

三、PPP的法治意蘊

亞里士多德就指出：“法治應包含雙重意義，已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是良好的法律。”他還分析了法治的優(yōu)越性，認為“法治應當優(yōu)于一人之治”[3]。鄭成良先生謂法治有治國方略、行為模式、社會意識和社會秩序四種含義[4]。筆者認為，在法治社會中，PPP的法治意蘊應該是全方位的，涵蓋立法、執(zhí)行、司法救濟和法治思維多個方面的。

（一） PPP領(lǐng)域應當有一部“善法”

承前亞氏的觀點，筆者認為，所謂“善法”是指經(jīng)過理性的邏輯演繹，按照民主程序通過并經(jīng)受過實踐的檢驗的符合人類理性的法。針對前文所述的問題，PPP領(lǐng)域的立法，應當具有如下特質(zhì)。

1.立法位階要高。不難否認，發(fā)改委幾部門牽頭制定的部委規(guī)章在中國現(xiàn)有的PPP領(lǐng)域一片混亂的情況下，具有救火的作用，但是畢竟位階不高。從長遠的角度看，PPP領(lǐng)域的立法應當是狹義法律的位階。隨著中國立法部門的人員的專業(yè)化隊伍的不斷建設(shè)和部委規(guī)章的立法實踐，高位階的PPP專項立法是大勢所趨，具有現(xiàn)實必要性和可行性。

2.具體規(guī)定和抽象規(guī)定相結(jié)合。PPP立法，屬于法律規(guī)范，法律規(guī)范具有規(guī)范性，即具體的行為模式和后果應當具體明確。PPP領(lǐng)域立法應當注重操作性，避免以往分散在各單行法中的PPP類法律的模糊性規(guī)定，在廣泛調(diào)研的基礎(chǔ)上多多吸收實踐中可行的操作模式作為法律層面上的行為模式指引。當然，由于各個領(lǐng)域的PPP模式具有其特殊的屬性，立法也要注意其邏輯上的周延。

3.進行PPP領(lǐng)域的法律清理。有必要將現(xiàn)行法中關(guān)于PPP的內(nèi)容進行梳理，對一定時期和范圍的規(guī)范性法律文件進行審查、清理、整理等，根據(jù)法律的適用規(guī)則，將一些沖突和矛盾的地方逐一排查，并重新確定其法律效力，給PPP項目的相關(guān)方以明確的法律指引。

（二）合同的履行切實依法而治

1.依法高效地履行合同。在明確的法律指引下，PPP相關(guān)各方各得其所，按照PPP協(xié)議安排切實履行自己的權(quán)利義務(wù)。在合同的條款設(shè)計上，將各種突發(fā)因素盡量涵蓋，這樣以不變應萬變，妥善解決合同履行中的問題。

2.慎用行政手段插手PPP協(xié)議的履行。合同是當事人之間的法律，PPP協(xié)議條款在公私部門之間的權(quán)利義務(wù)安排對雙方具有約束力，不得任意解除合同或者不履行，更要慎用行政手段插手合同的履行。隨著中國法治進程的推進，政府任意進行行政給付、動輒進行行政命令難成為常態(tài)。在遭遇突發(fā)事件，進行行政給付時，也要依法進行論證，經(jīng)過合法程序，不能一蹴而就，任意為之。

3.PPP的風險防控條款的履行。PPP 模式在注重經(jīng)濟效益的同時也必須同樣重視社會效益。這就要求處理好政府與企業(yè)、政府與社會、政府與市場、政府與公民之間的關(guān)系，兼顧公益性和商業(yè)性的目標，滿足投資主體多元化，融資渠道多樣化和融資方式復雜化背景下融資決策的需要[5]。除了立法上PPP條款設(shè)計應更加注重風險防控和預案的設(shè)定，在履行環(huán)節(jié)，更應注意風險的防控。一旦發(fā)生不確定的風險，必要時進行相關(guān)的聽證，進行必要的其他的資源供給，已達到社會利益的最大效用。

（三）PPP項目司法救濟依法而為

1.貫徹立案登記制與多元糾紛解決機制的銜接。PPP模式涉及多方面的法律主體，其糾紛的解決可以多元化。如果發(fā)生糾紛的法律關(guān)系比較單一并且可以拆分，可以按照最高法院的《案由規(guī)定》進行立案。如果糾紛比較復雜，難于拆分，可以作為一個單獨的案由進行處理，必要時重新修訂《案由規(guī)定》，將PPP糾紛作為單獨案由類型納入的司法救濟的法域內(nèi)。但與此同時也要注意PPP糾紛的復雜性，必要時可以協(xié)同各方組成一個類似勞動仲裁和農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁調(diào)解的多方機構(gòu)組成的組織，協(xié)同解決PPP領(lǐng)域的爭議。

2.判決文書要于法有據(jù)注重說理。立法先行，在進行審判說理時要注重對PPP法律體系的規(guī)范性法律文件的有效援引，避免一些作廢、沖突的條款的適用。另外，要注重文書的說理，注意各部分之間的邏輯推理關(guān)系，尤其在涉及價值判斷時，更要注重說理。

3.有效推進PPP協(xié)議的執(zhí)行。生效的法律文書是具有既判力的，它直接關(guān)乎國家的權(quán)威和公信。盡管PPP項目大多涉及公共利益，但這和PPP協(xié)議的判決執(zhí)行并不當然沖突。執(zhí)行措施的選擇要本著社會利益最大化的考量，又要兼顧投資方的利益，選擇一個各方都可接受的方式，必要時引入執(zhí)行和解、參與分配、執(zhí)行終結(jié)等非常態(tài)措施。

（四）提高社會的法治思維

運用“法治思維和法治方式”治國理政是法治社會的應有之義。就中國當下而言，經(jīng)過三十多年砥礪耕耘，在法治概念上的初步共識也已基本具備。這是之所以提出法治思維命題的前提[6]。在應然層面上的法治社會，法治思維應該是全民、全社會的思維模式，是一種主導的思維模式。而在實然層面，在動輒“找人托關(guān)系”的華夏中國，市民文化及其弱質(zhì)，于官于民都要強化法治思維：公共部門多些約束，少些強制，私人部門多些規(guī)則意識，少些特權(quán)思維。當然這一切的實現(xiàn)都是一個循序漸進的過程，需要各方各界的共同努力。

四、結(jié)論

在新型城鎮(zhèn)化的過程中，PPP模式在運行中在立法、守法（PPP協(xié)議履行）、司法救濟和法治的思維方面都存在很多問題，與法治理念不相符，澄清PPP領(lǐng)域的法治意蘊刻不容緩。加強高位階、全局性、操作性強的法律文本，各方切實依法依約高效地履行合同，公共部門慎用行政手段插手PPP協(xié)議的履行，在救濟方面完善多元糾紛解決機制，貫徹立案登記制，必要時將PPP案由獨立，有效推進涉PPP協(xié)議糾紛的執(zhí)行，最后切實提高社會的法治思維。PPP模式只有在法治的陽光普照下方可發(fā)揮其更大的制度創(chuàng)新的效用，最大化地提高全社會的福祉。

參考文獻：

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[3] [古希臘]亞里士多德.政治學[M].吳壽彭，譯.北京：商務(wù)印書館，1981：167-168.

[4] 鄭成良.現(xiàn)代法理學[M].長春：吉林大學出版社，1999：276-278.

[5] [英]達霖·格里姆賽，[澳]莫文·K.劉易斯.公私合作伙伴關(guān)系：基礎(chǔ)設(shè)施供給和項目融資的全球革命[M].濟邦咨詢公司，譯.北京：

中國人民大學出版社，2008：41-46.

[6] 張立偉.什么是法治思維和法治方式[N].學習時報，2014-03-31.

[責任編輯 陳 鶴]