刑事和解適用的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

陳志清 王家匯

摘 要 刑事和解雖在2013年寫入《刑事訴訟法》，但其適用的擴(kuò)大、偏離和不確定性仍然影響著制度的落實(shí)。只有進(jìn)一步破除當(dāng)事人困擾，減少零和博弈；提倡被害人主體化，提升可執(zhí)行性和公信力；適度引導(dǎo)，加強(qiáng)配套措施；轉(zhuǎn)變法學(xué)思維，適應(yīng)社會快速變化，才能扎實(shí)的推進(jìn)刑事和解適用。

關(guān)鍵詞 刑事和解 經(jīng)濟(jì)分析 交通肇事罪

基金項(xiàng)目：本文系揚(yáng)州大學(xué)大學(xué)生學(xué)術(shù)科技創(chuàng)新項(xiàng)目階段性研究成果，項(xiàng)目編號為X2015136，指導(dǎo)老師：顧龍濤。

作者簡介：陳志清，揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院，東吳大學(xué)法學(xué)院交換生，揚(yáng)州大學(xué)學(xué)術(shù)科技創(chuàng)新項(xiàng)目主持人；王家匯，揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-067-03

一、問題的提出

（一）什么是刑事和解

刑事和解是以被告人認(rèn)罪為前提，基于雙方當(dāng)事人在刑事上的合作關(guān)系，達(dá)成對罪行關(guān)系的具有刑事實(shí)體價(jià)值的共同認(rèn)識，以及通過這種共識而影響司法機(jī)關(guān)的法律行為。這種行為是處于公權(quán)力的監(jiān)督和執(zhí)行范圍內(nèi)，是公權(quán)力對私權(quán)利的讓渡。其中體現(xiàn)了波斯納“以合乎情理作為司法的指南”的實(shí)用主義法哲學(xué)，在尋求雙贏的正義觀下，摒棄了對抗性司法，采用合作司法以求保障當(dāng)事人雙方的各自利益和恢復(fù)社會的和諧穩(wěn)定。

（二）刑事和解的博弈分析

作為刑事關(guān)系的三方主體，即施害者、被害者和國家（公權(quán)力機(jī)關(guān)），在是否采用刑事和解上有不同的考量。國家在其中要求懲罰犯罪，保護(hù)公民（獲得更多穩(wěn)定），并協(xié)調(diào)社會輿論（獲得更多支持和公信力）。施害者希望減輕刑罰（獲得較多自由），以及減輕經(jīng)濟(jì)賠償。而被害者則有處罰犯罪者（報(bào)復(fù)）和獲得經(jīng)濟(jì)賠償（補(bǔ)償）的雙重欲望。這三者的外部性是互相影響的，在各方做出決策的時(shí)候，假設(shè)均符合理性人（Economic Man）的范圍，即趨利性相當(dāng)。那么如圖：

如果信息完全，即各方均知道對方將如何行動，即囚徒困境不存在時(shí)，中庸選擇將成為最優(yōu)選擇，而國家的懲罰需求、輿論需求將得以確定滿足。但如果出現(xiàn)囚徒困境，比如和解協(xié)議是否被法院（國家）采納是不確定的，那么犯罪者和被害者均會偏離理性軌道，尋求較為極端的解決通路。如交通肇事案件中逃逸，造成被害人死亡，后與家屬達(dá)成和解協(xié)議的，就具有這樣的顧慮。因此規(guī)范化，確定化刑事和解的適用標(biāo)準(zhǔn)是此類案件中司法公信力的來源和保證，而只規(guī)定適用范圍是不夠的，后文將作詳細(xì)解析。

（三）刑事和解與恢復(fù)性司法

恢復(fù)性司法主張，犯罪首先是個(gè)人對個(gè)人的侵害，處理犯罪不可跳脫對個(gè)人的關(guān)注。恢復(fù)性司法著眼于修復(fù)由犯罪行為帶來的損害， 同時(shí)也給受犯罪行為影響的各當(dāng)事人——受害者、加害者和社區(qū)提供一個(gè)機(jī)會， 使他們能夠確定犯罪行為遺留下來的影響并加以解決， 同時(shí)尋求一種彌合犯罪所造成的影響、賠償損害后果并促進(jìn)加害者回歸社會的辦法， 以此使加害者對其行為負(fù)責(zé)。

世界各發(fā)達(dá)國家均采取了措施進(jìn)行恢復(fù)性司法的建設(shè)。這是政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展所導(dǎo)致的必然結(jié)果。如英國 “無花果計(jì)劃” ，旨在傳達(dá)監(jiān)獄犯人中日益增長的關(guān)懷受害者的情緒，幫助提高社會對于刑事司法正義的滿意程度。這種計(jì)劃不僅能夠增加被害者感知社會的溫暖，還會潛移默化的影響犯罪者的心理態(tài)度和行為舉止。

刑事和解是恢復(fù)性司法的一種體現(xiàn)，被害人對加害人的真誠諒解和對其刑事追訴的自愿放棄，本身就說明被害人已經(jīng)從受害的陰影中蹣跚走出，精神痛苦得到有效的緩解，同時(shí)也顯示被害人對加害方以及整個(gè)社會不信任的心理有所減弱，回歸社會的步伐也有明顯加快。可以說，對被害人主體性的高度尊重以及對其訴訟利益的全面關(guān)注，可能是刑事和解制度對刑事訴訟理論所作的又一個(gè)巨大貢獻(xiàn)。

（四）經(jīng)濟(jì)分析在刑事和解研究中的位置

霍姆斯在1897年的《法律之道》中有這樣的表達(dá)：“法律的理性研究，如今也許注重的是白紙黑字，但未來的研究者將是統(tǒng)計(jì)學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家?！?法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的繁榮是時(shí)代進(jìn)步的表現(xiàn)，法學(xué)研究無法離開經(jīng)濟(jì)生活，法律本就是調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)社會生活的重要工具，將經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法帶入法學(xué)研究是讓研究成果操作性、科學(xué)性提高的良好方式。法學(xué)研究的方法從價(jià)值到實(shí)證分析，都是研究法本身。而經(jīng)濟(jì)分析則更注重人。而犯罪的外部性，執(zhí)行的社會成本，等等都是影響法治建設(shè)的重要課題，因此經(jīng)濟(jì)分析不可或缺。

但經(jīng)濟(jì)分析有其局限性。經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論構(gòu)架，建立在一套較為完整的“行為理論體系”（Behaviioral Theory System）上，相信人是基本理性的動物，將人模型化為一個(gè)“經(jīng)濟(jì)人”（The Homo Economicus），即人是“理性”（rational）且“自利”（self-interested）的。這兩點(diǎn)在學(xué)理上都站得住腳，但是經(jīng)濟(jì)學(xué)看待問題較為關(guān)注主要方面，而法學(xué)關(guān)注問題則經(jīng)常側(cè)重于極端情況。因?yàn)榉蛇m用范圍是全民，要囊括林林總總的情況，如果出現(xiàn)極端情況，依然適用設(shè)計(jì)給大多數(shù)人的法律，對于少數(shù)人是災(zāi)難。因此在研究方式上，經(jīng)濟(jì)人或理性人理論在法學(xué)研究上是不是最合適的還不能下定論。

法律的經(jīng)濟(jì)分析并不是一個(gè)“更好”的方法。但它給了我們一個(gè)全新的視野和方向。

二、揚(yáng)州地區(qū)交通肇事刑事和解分析

揚(yáng)州地區(qū)近三年（2013-2016）交通肇事訴訟案件共317例，其中一審302例，二審15例。達(dá)成和解的有36例，比例為11.36%。在達(dá)成和解的案件中，造成當(dāng)事人死亡的占比97.22%，有自首情節(jié)的占比91.67%，肇事逃逸為22.22%。其中86.11%的案件中進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)賠償。未賠償?shù)陌讣斜桓嫒司鶠閯?wù)農(nóng)人員，但均獲得諒解和2年以下有期徒刑及緩刑判決。在二審案件中，出現(xiàn)了一例賠償大量金額并獲諒解但并未減刑的。

總體來說，和解的比例較少，和解中多有其他減輕處罰的情節(jié)，且和解的當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)水平各異（其中無業(yè)1人，農(nóng)民3人，工人4人，專職駕駛員13人）。大多數(shù)案件的量刑最后停留在1到2年有期徒刑，1到2年緩刑。只有少量案件量刑達(dá)到三年，但均有2年左右緩刑。

（一） 當(dāng)事人的困惑——法律黑箱理論和刑事和解的囚徒困境

1. 為什么肇事者不求和解

當(dāng)我們看到刑事和解的比例如此之低的時(shí)候，需要反思現(xiàn)有制度和實(shí)務(wù)操作的缺陷和漏掉。在制度設(shè)計(jì)上陷入黑箱狀態(tài)是當(dāng)事人（主要是犯罪者）不愿選擇和解的一個(gè)因素。當(dāng)事人無法得知法院將作何判決，從而對自己是否值得費(fèi)力去求得被害者的和解采懷疑態(tài)度。如2014年周某案，兩個(gè)被告人取得了被害者的諒解，并竭盡所能賠償了其家屬54萬、28萬元，可以說是非常的努力。但是最終二審法院維持了較為嚴(yán)厲的原判。

黑箱機(jī)制就是輸入信息，便可得到一個(gè)反饋，但如何得到是外面的人看不到的。司法在運(yùn)行過程中，法院等部門在一定條件下即成立一個(gè)黑箱，如出現(xiàn)同案不同判，或者法官自由心證不公開，而當(dāng)事人則變成了黑箱外的輸入者，無法了解判決形成的過程。這樣的結(jié)果即導(dǎo)致無論輸出值是否合情合理合法，輸入者均會對其產(chǎn)生懷疑。

這樣的黑箱機(jī)制將極大的阻礙刑事和解的發(fā)展，會讓和諧狀態(tài)的恢復(fù)更加困難。交通肇事一類的案件存在三方博弈，國家司法機(jī)關(guān)擔(dān)心導(dǎo)致治安混亂，從而對犯罪者不信任。而犯罪者因過往案例和輿論影響，不相信和解產(chǎn)生的影響，對其有較大的機(jī)會成本付出，從而選擇不進(jìn)行和解。而被害者在社會環(huán)境的影響下，一心想要報(bào)復(fù)的也不在少數(shù)。誠實(shí)的講，我國的法治體系雖然在逐步完善健全，但人們的法治素養(yǎng)和信仰還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)的被甩在后面。要想在這樣的環(huán)境下建立謙抑、和諧的司法環(huán)境，必須破除三方囚徒困境。

2.為什么被害人不愿和解

典型的囚徒困境是指，兩個(gè)共謀犯罪的人被關(guān)入監(jiān)獄，不能互相溝通情況。如果兩個(gè)人都不揭發(fā)對方，則由于證據(jù)不確定，每個(gè)人都坐牢一年；若一人揭發(fā)，而另一人沉默，則揭發(fā)者因?yàn)榱⒐Χ⒓传@釋，沉默者因不合作而入獄五年；若互相揭發(fā)，則因證據(jù)確實(shí)，二者都判刑兩年。由于囚徒無法信任對方，因此傾向于互相揭發(fā)，而不是同守沉默。

囚徒困境導(dǎo)致了零和博弈，在這樣的預(yù)設(shè)下，個(gè)人最佳選擇并不是團(tuán)隊(duì)最佳選擇。在和解案件中，當(dāng)事人簽訂了賠償協(xié)議，但最終出現(xiàn)了大量的“賠償老賴”。還有的肇事者并沒有真正的悔過，讓被害者認(rèn)為刑事和解就是花錢減刑。

如果無法確定肇事者真心悔過，真正賠償，當(dāng)事人將永遠(yuǎn)活在互相猜疑的困境下，原本都是為了社會生活恢復(fù)和諧的雙方，最后將成為社會矛盾的溫床。在信息不對稱和執(zhí)行者對規(guī)則指示不明以及對規(guī)則的信任較低時(shí)，往往導(dǎo)致各方利益受損的博弈結(jié)果。

（二） 缺乏恰當(dāng)?shù)男淌滤痉ㄕx觀

在刑事司法中，正義往往代表著“有罪必罰”“命命相抵”。但是這里的罪在今天的社會已經(jīng)產(chǎn)生了多重的含義，過失和輕微犯罪也是犯罪，只要有犯罪就發(fā)動國家機(jī)器鞭笞，似乎只能造成民眾對司法的不理解和輿論的反彈。所謂大禹治水，堵不如疏，要想真正的讓社會達(dá)到“無訟”之境界，恐怕原始的機(jī)械正義觀已不足以勝任。在恢復(fù)性司法的語境下，國家的角色將退居二線，而當(dāng)事人雙方的利益更加顯著。正義應(yīng)兼顧雙方，讓有罪者悔罪并心懷對司法的敬畏，以一個(gè)全新的姿態(tài)回歸社會，成為社會和諧穩(wěn)定的中堅(jiān)力量，還要使受害者獲償，心靈免受煎熬之苦，生活不被貧乏拖累。旨在恢復(fù)和諧穩(wěn)定的社會體態(tài)，這才是新常態(tài)下刑法應(yīng)有的正義。

三、完善刑事和解制度的建議

（一）進(jìn)一步明確刑事和解適用的條件，減少零和博弈

當(dāng)今社會的刑法，不應(yīng)當(dāng)只有單純的懲罰，犯罪者的回歸社會（包括心理和生理）以及被害者的合理補(bǔ)償（包括心理和經(jīng)濟(jì)）必將在今后的刑法實(shí)踐中越來越重要?？梢哉f，刑法原本就不僅僅是懲罰犯罪的工具，它還要起到促進(jìn)社會和解，保障人民正常生活的價(jià)值。因此破除法律在一些環(huán)節(jié)的黑箱狀態(tài)，迫在眉睫。讓每一方都成為司法活動的主體，才能更好的抑制犯罪，減少“后犯罪危害”，讓犯罪者更好的快速返回社會，讓被害者更好的迅速恢復(fù)生活。

（二）提倡被害人主體化，提升可執(zhí)行性和公信力

在刑事和解下，被害人不再只是國家保護(hù)法益的工具，而成為主宰自己命運(yùn)的主體。自愿和尊重，是刑事和解的核心。被害人將有機(jī)會審視整個(gè)法律關(guān)系，并得到其最適宜的結(jié)果。只有被害人自愿和解，加害人才有機(jī)會快速回歸社會，而這個(gè)結(jié)果將被法院所尊重。被害人在這一制度下將擁有高度的主體性，從國家手中接回了法律的劍和鮮花，可以充分的參與司法過程，不再擔(dān)心被公訴機(jī)關(guān)擱置，減少了腐敗的機(jī)會。

（三）適度引導(dǎo)，加強(qiáng)配套措施

個(gè)人在信息缺乏的情況下往往無法做出理性判斷，國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)程序引導(dǎo)，讓更多的人知道、理解這一制度，減少人們走彎路的可能。出臺一個(gè)較為完整的適用細(xì)則和配套措施非常有必要，如在發(fā)生可以適用和解的案件后，公安機(jī)關(guān)即應(yīng)告知當(dāng)事人和解的條件和內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)設(shè)立加害人賠償跟蹤監(jiān)管機(jī)制，采用控制其信用記錄等級、強(qiáng)制抵押財(cái)產(chǎn)等方法。可考慮將拒絕及時(shí)足額賠償納入緩刑考驗(yàn)內(nèi)容。

讓社區(qū)矯正專職工作人員和執(zhí)法人員權(quán)責(zé)區(qū)分明晰，加強(qiáng)工作人員的專業(yè)度，保障矯正制度得到社會支持和政府重視。讓專業(yè)的心理醫(yī)療力量幫助被害者減少失去親人的痛苦，幫助加害者走出犯罪的陰影，是“后刑事和解時(shí)代”應(yīng)著重考慮的問題。

（四）轉(zhuǎn)變法學(xué)思維，適應(yīng)社會快速變化

法學(xué)的發(fā)展必須跟隨時(shí)代的步伐，公平和正義的定義會隨著時(shí)代的變化而變化。實(shí)用主義正義價(jià)值下，鼓勵(lì)更多的刑事和解將有助于司法實(shí)踐轉(zhuǎn)向追求它的初衷：社會和諧。觀念上少一些你死我活的傳統(tǒng)正義價(jià)值，多一些冤家宜解的正義觀，少一些囚徒掙扎的零和博弈，多一些減少社會成本的雙贏博弈，才能讓刑事和解制度真正的融入中國的司法實(shí)踐，成為中國特色社會主義法律體系的重要部分。

注釋：

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The path of law， Oliver Wendell Holmes， Harvard Law Review， 1897， album 10.

數(shù)據(jù)來源為中國裁判文書網(wǎng)案件資料庫，http：//wenshu.court.gov.cn/.

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