淺析商業(yè)秘密的司法保護(hù)

摘 要：現(xiàn)如今，企業(yè)的發(fā)展過程中，無形資產(chǎn)的作用和地位是毋庸置疑的。而無形資產(chǎn)中，商業(yè)秘密的重要性更是毋庸置疑。商業(yè)秘密和其他知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利（專利、商標(biāo)和著作等）共同構(gòu)成企業(yè)商業(yè)競爭中的關(guān)鍵點(diǎn)?？梢哉f，某種程度上，商業(yè)秘密是企業(yè)經(jīng)營成敗的關(guān)鍵棋子，這可以從分析跨國品牌的成功案例中得出（比如，可口可樂公司配方的商業(yè)秘密保護(hù)案例）。作為知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中的關(guān)鍵一環(huán)，我國商業(yè)秘密司法保護(hù)中有哪些不足之處，本文以安徽省商業(yè)秘密司法保護(hù)的調(diào)研數(shù)據(jù)為藍(lán)本，初步提出相關(guān)完善我國商業(yè)秘密司法保護(hù)的具體措施。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密；法律規(guī)制；技術(shù)信息

中圖分類號：D922.294 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）09-0105-04

目前，我國正處于大眾創(chuàng)新，萬眾創(chuàng)業(yè)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型升級過程中。商業(yè)秘密較其他知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)手段在企業(yè)競爭中的地位日益重要（比如，從枸櫞酸西地那非片的專利保護(hù)期限的終止案例可以看出專利技術(shù)保護(hù)的劣勢）。商業(yè)秘密的個性特征決定了商業(yè)秘密的司法保護(hù)不同之處。

一、商業(yè)秘密的法理分析

（一）商業(yè)秘密的定義

商業(yè)秘密是經(jīng)濟(jì)行為過程中產(chǎn)生的重要智慧財產(chǎn)。我國正在實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略，商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)的一部分有很重要的地位。如何權(quán)衡權(quán)利的使用者和擁有者利益糾紛首先取決于準(zhǔn)確地定位商業(yè)秘密的范疇。同時也是市場主體參與公平競爭的前提之一。準(zhǔn)確來說，商業(yè)秘密逐漸成為通用的國際法律術(shù)語是得益于于工業(yè)革命之后經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展。此后各國對于商業(yè)秘密的定義都有相關(guān)闡述，但并未形成完全統(tǒng)一的理解。通過分析各國的商業(yè)秘密定義，我們得知商業(yè)秘密本身包括廣義商業(yè)秘密和狹義商業(yè)秘密兩類[1]。廣義商業(yè)秘密主要是指工業(yè)、管理和商業(yè)三方面的秘密信息。而狹義商業(yè)秘密一般特指技術(shù)信息秘密。

隨著1991年新民訴法的頒布實(shí)施，我國商業(yè)秘密作為嚴(yán)格法律術(shù)語第一次正式出現(xiàn)。涉及到商業(yè)秘密的規(guī)定主要集中在民訴法的第六十六條和第一百二十條。然而，此次出現(xiàn)并沒有對其含義做出明確界定。此后的最高院相關(guān)司法解釋也有涉及，并簡單列舉了商業(yè)秘密外延：“商業(yè)秘密主要是指技術(shù)信息秘密、商業(yè)情報和信息等當(dāng)事人不愿意公開的工商業(yè)秘密?！标P(guān)于商業(yè)秘密內(nèi)涵的進(jìn)一步解釋隨著1993年反不正當(dāng)競爭法的頒布實(shí)施得以實(shí)現(xiàn)。商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，是具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。此后，國家工商行政機(jī)關(guān)在1995年做出的部門規(guī)章對此內(nèi)涵做出了更詳盡的解釋。1997年《刑法》修訂中明確規(guī)定侵犯商業(yè)秘密行為構(gòu)成犯罪。侵犯商業(yè)秘密罪對于商業(yè)秘密的內(nèi)涵與外延界定和《反不正當(dāng)競爭法》完全一致。綜上所述，我國商業(yè)秘密定義采取了廣義類型。

（二）商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

中國自古就有“祖?zhèn)鹘^技”、“獨(dú)家秘方”等記載，雖然古漢語法律對此類獨(dú)有信息并未采取認(rèn)可和保護(hù)措施，但不難看出我們祖輩已經(jīng)深刻認(rèn)識到此類獨(dú)占信息特有的價值。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)秘密無形資產(chǎn)逐步成為商事競爭主體追逐目標(biāo)。正如《歐盟商業(yè)秘密指令草案》第二條所規(guī)定，商業(yè)秘密受法律保護(hù)應(yīng)具備三個構(gòu)成要件：（1）信息具有秘密性；（2）具有商業(yè)價值；（3）持有人采取了合理的保密措施[2]。

第一，秘密性，也即非公知性。具體來說，就是該信息不為公眾所知悉，處于持續(xù)保密狀態(tài)中。不能對外發(fā)布與公開，一經(jīng)公開，該信息的部分經(jīng)濟(jì)價值或者全部經(jīng)濟(jì)價值就會消失。而同為無形資產(chǎn)的專利權(quán)保護(hù)客體和商業(yè)秘密則完全不同。專利權(quán)法律保護(hù)的前提基礎(chǔ)是公開專有技術(shù)的全部信息。所以，秘密性是商業(yè)秘密首要構(gòu)成要件。但是，對于商業(yè)秘密的秘密性要求不能走向絕對化。商業(yè)秘密客觀上不可能處于絕對的安全保密環(huán)境之中。對商業(yè)秘密的持續(xù)管理過程中，會出現(xiàn)一定范圍內(nèi)的參與管理和使用的工作人員知悉該秘密，而此狀態(tài)下的知悉范圍必須保證在最低限度內(nèi)。正如美國馬薩諸塞州判例中所記載：“商業(yè)秘密的秘密性特征在此種狀態(tài)下不會喪失，即該商業(yè)秘密因制造工程或者其他情形向相關(guān)工作人員或者職能人員進(jìn)行公開。因?yàn)闆]有上述人員的參與，該商業(yè)秘密的價值無法形成。”綜上所述，非公知性是屬于商業(yè)秘密最基礎(chǔ)和最核心的構(gòu)成要件[3]。除必要的知悉人外，秘密性最主要強(qiáng)調(diào)該商業(yè)秘密對于同行業(yè)競爭者必須處于絕密狀態(tài)。

第二，經(jīng)濟(jì)性，即價值性。商業(yè)秘密能夠給權(quán)利使用者和擁有者帶來競爭上的優(yōu)勢和經(jīng)濟(jì)效益，商業(yè)秘密價值性特征是獲得法律保護(hù)的動力和源泉。商業(yè)秘密的價值性特征表現(xiàn)豐富：商事主體財富的直接增值；相同產(chǎn)出所需成本投入減少；同業(yè)競爭者趕超研發(fā)該商業(yè)秘密所付出的直接代價等等。對于商業(yè)秘密經(jīng)濟(jì)性價值認(rèn)定必須采取綜合因素公平對待處于不同狀態(tài)下的商業(yè)秘密：尚且處于研發(fā)階段并準(zhǔn)備使用的商業(yè)秘密；研發(fā)成功并已經(jīng)投放市場使用的商業(yè)秘密；投放市場并立即產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益的商業(yè)秘密；投放市場但需要較長周期方可產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益的商業(yè)秘密等。以上四種狀態(tài)下的商業(yè)秘密均具有價值性[4]。但是，某項商業(yè)秘密如不能帶給商事主體競爭優(yōu)勢和經(jīng)濟(jì)價值，也就無秘密性可言，則不需要法律特別保護(hù)。由此可見，商業(yè)秘密的秘密性和價值性之間相輔相成。

第三，商業(yè)秘密保密性，即商業(yè)秘密權(quán)利人已經(jīng)采取合理保密措施。商業(yè)秘密持有人對技術(shù)信息與經(jīng)營信息已經(jīng)采取保密措施，是否采取已經(jīng)采取適合的保密措施是商業(yè)秘密尋求司法保護(hù)的前提基礎(chǔ)，更是該技術(shù)信息與經(jīng)營信息能否上升為商業(yè)秘密的重要前提。保密性、實(shí)用性和秘密性三者是商業(yè)秘密不可或缺的構(gòu)成要件。其中，實(shí)用性是保密性的目的，而秘密性是實(shí)用性的前提[5]。保密性、實(shí)用性和秘密性是司法保護(hù)中確定商業(yè)秘密保護(hù)客體的主要依據(jù)，也是商業(yè)秘密的最本質(zhì)特征。

二、安徽省商業(yè)秘密司法保護(hù)的數(shù)據(jù)分析

通過分析安徽省各級人民法院受理的涉及相關(guān)商業(yè)秘密糾紛的案件，我們得知安徽省在2011年至2015年將近五年之間總受理27起商業(yè)秘密糾紛案件，其中屬于商業(yè)秘密侵權(quán)類型的有15件，剩余兩件為涉及商業(yè)秘密合同的糾紛。如果對同一案件的一、二審程序予以合并，并且扣除案件未審結(jié)情形，則僅僅剩余15起完整的單個商業(yè)秘密案件。由于并未檢索到與商業(yè)秘密相關(guān)的刑事案件材料信息，所以以上案件全部屬于民事侵權(quán)案件。此外，本次基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的另一來源是通過向相關(guān)研究機(jī)構(gòu)和本地企業(yè)發(fā)放關(guān)于商業(yè)秘密的調(diào)查問卷。調(diào)查問卷設(shè)置了57個相關(guān)問題，采取的形式主要是客觀題（不定項選擇題目和單項選擇題目居多），僅僅設(shè)置了一道簡單題。本次問卷一共發(fā)放200份，回收156份，經(jīng)篩選判定作為分析對象的完全問卷有135份，超過67%的有效回收率。

通過對以上檢索和收集的數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，可以得出我省目前商業(yè)秘密保護(hù)的基本情況以及特點(diǎn)。主要包括以下幾個方面：

（一）涉及商業(yè)秘密的商事主體類型主要是公司

首先，本次收集的作為研究對象的有效案件一共15起，分析得出有13起案件中公司是原告角色，占總比例的87%；有9起案件中公司是被告角色，占總比例的60%。其次，本次收集的作為研究對象的有效調(diào)查問卷一共有135份，分析得出有112份是由商事企業(yè)提供的，占總比例的83.73%。兩組來源數(shù)據(jù)可以充分說明，在社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，作為無形資產(chǎn)的技術(shù)信息和經(jīng)營信息已經(jīng)成為企業(yè)經(jīng)營過程中的重要組成部分。調(diào)查問卷中有超過41%的本地企業(yè)強(qiáng)烈建議制定專門的商業(yè)秘密保護(hù)法。由此可以看出，企業(yè)相互之間的商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛日益增多，企業(yè)對于商業(yè)秘密的實(shí)際重視程度也是逐漸的增強(qiáng)。

（二）經(jīng)營秘密糾紛案件在商業(yè)秘密中的比重相對較小

本次收集的作為研究對象的有效案件一共15起，分析得出單純涉及經(jīng)營信息秘密的僅有5起，僅占總比例的33.3%；而單純涉及技術(shù)信息秘密的有8起，占到總比例的53.3%；技術(shù)信息秘密和經(jīng)營信息秘密兼有的案件2起，占總比例的13.3%。實(shí)際上，經(jīng)營信息秘密的重要性不言而喻，發(fā)生侵權(quán)之后給企業(yè)帶來的損失相當(dāng)嚴(yán)重。那么為什么在司法實(shí)務(wù)過程中，經(jīng)營信息糾紛比重相對較?。看朔N結(jié)果的發(fā)生原因可能是經(jīng)營信息自身特點(diǎn)所導(dǎo)致，經(jīng)營信息秘密的保護(hù)較技術(shù)信息秘密的保護(hù)難度大，糾紛發(fā)生之后，就經(jīng)營信息秘密侵權(quán)事實(shí)的舉證遠(yuǎn)比技術(shù)秘密信息侵權(quán)事實(shí)的舉證不易。基于訴訟成本的考慮，尋求經(jīng)營信息秘密保護(hù)的司法案件相對少一些。

（三）企業(yè)對于商業(yè)秘密保護(hù)水平有限

首先，本次收集的作為研究對象的有效案件一共15起，分析得出沒有任何原告主動在庭審過程中提出秘密點(diǎn)的范圍，唯一一起涉及秘密點(diǎn)的案件是法院行使釋明權(quán)的結(jié)果。奇怪之處在于，15起案件之中原告獲得實(shí)質(zhì)勝利的情形有11起，占總比例的73%。其中包括，1起案件的原告勝訴判決，3起案件的原告獲得賠償并得到被告停止侵權(quán)承諾后撤訴以及7起案件的調(diào)解中原告獲得賠償。唯一的一起原告獲得勝訴判決案件中，原告在法院行使釋明權(quán)之后說明了秘密點(diǎn)。而唯一的采取判決形式原告勝訴的案件也發(fā)生了被告上訴之后撤回上訴情形。從此可以得出，15起有效商業(yè)秘密案件的調(diào)撤率達(dá)到100%。事實(shí)證明，作為起訴保護(hù)商業(yè)秘密的案件原告和作為被訴侵權(quán)的案件被告都沒有認(rèn)識到商業(yè)秘密保護(hù)的核心與實(shí)質(zhì)問題，更沒有掌握商業(yè)秘密案件的訴訟技巧和規(guī)律。當(dāng)然，法院在訴訟調(diào)解工作中的重大貢獻(xiàn)毋庸置疑，但企業(yè)對于商業(yè)秘密維權(quán)工作的方法缺失現(xiàn)象也可以從較高的調(diào)撤率中得到體現(xiàn)。案件涉及的企業(yè)對商業(yè)秘密的基礎(chǔ)理論知識嚴(yán)重缺失，甚至是關(guān)于商業(yè)秘密的概念都未能了解全面。企業(yè)不能區(qū)分技術(shù)信息和經(jīng)營信息秘密的差別，不能區(qū)分專利和專有技術(shù)商業(yè)秘密之間的不同。所以，10起涉及技術(shù)信息秘密糾紛案件中竟然有超過4起案件中的技術(shù)秘密涉及到了專利保護(hù)的問題。

其次，本次收集的作為研究對象的有效調(diào)查問卷一共有135份，分析得出有67%的企業(yè)竟然認(rèn)為自己從未發(fā)生商業(yè)秘密的泄密現(xiàn)象。而實(shí)際上，企業(yè)商業(yè)秘密泄露的情形發(fā)生可能大大的超過調(diào)查問卷中企業(yè)自認(rèn)為的比例。企業(yè)對于商業(yè)秘密的基礎(chǔ)知識嚴(yán)重不足將導(dǎo)致企業(yè)在商業(yè)秘密保護(hù)中甚至很難意識到自己持有的商業(yè)秘密被侵權(quán)現(xiàn)象已經(jīng)發(fā)生。

（四）舉證問題

舉證問題是商業(yè)秘密案件認(rèn)定事實(shí)和審理的重難點(diǎn)，同時也是商業(yè)秘密糾紛案件中的復(fù)雜問題。本次收集的作為研究對象的有效案件一共15起，分析得出僅僅只有1起案件涉及到了技術(shù)查新報告的提出，沒有任何案件進(jìn)行了司法鑒定。沒有任何案件當(dāng)事人會提出對該商業(yè)秘密是否屬于公知信息進(jìn)行司法鑒定，也沒有任何案件當(dāng)事人提出對該商業(yè)秘密的信息相似度進(jìn)行司法鑒定。甚至在15起案件之中，沒有任何案件審理涉及到專家證人。僅僅只在兩起商業(yè)秘密侵權(quán)保護(hù)案件中出現(xiàn)原告企業(yè)對自己的商業(yè)秘密采取了保護(hù)措施和制定了規(guī)章進(jìn)行舉證，這個比例很小，占總比例的13%多一點(diǎn)。這就不難解釋為什么僅僅只有1起案件是通過判決原告獲得勝訴。舉證問題的不足可以再一次印證涉案企業(yè)對于商業(yè)秘密糾紛的審理規(guī)則、舉證方法和核心要點(diǎn)相關(guān)知識的匱乏。

本次收集的作為研究對象的有效案件一共15起，分析得出全部15起案件都進(jìn)行的是公開開庭審理。一定程度上可以說明，沒有任何案件的原被告申請不公開開庭審理。當(dāng)然了，實(shí)際上是否有到庭旁聽者我們不得而知。但是是否申請是另外一個問題，涉及到商業(yè)秘密的秘密性保護(hù)。分析同樣可以看出沒有任何案件在證據(jù)展示階段或者其他審理階段中簽訂過相關(guān)的保密協(xié)議。僅僅有1起案件中，法院明示了商業(yè)秘密的非權(quán)利方應(yīng)盡保密義務(wù)。綜上所述，進(jìn)一步說明了掌握商業(yè)秘密的企業(yè)對于正確的商業(yè)秘密訴訟知識的匱乏以及掌握商業(yè)秘密企業(yè)對于自身商業(yè)秘密正確的保密措施和意識的不足之處。通過分析得出，15起案件之中有一起案件雙方當(dāng)事人在法院的主持之下將涉及到商業(yè)秘密信息的存儲硬盤予以當(dāng)場銷毀并且記錄在案。對于涉及商業(yè)秘密案件信息的保存和保護(hù)方面，這起案件給與了我們更多啟示。

三、商業(yè)秘密司法保護(hù)的對策與建議

（一）舉證規(guī)則的完善

關(guān)于商業(yè)秘密的舉證責(zé)任問題不同于專利侵權(quán)案件。對于專利侵權(quán)訴訟，一般是依據(jù)《專利法》就涉及新產(chǎn)品專利方法問題具體由侵權(quán)人來舉證證明其方法區(qū)別于專利權(quán)保護(hù)客體。相關(guān)法律規(guī)定，商業(yè)秘密糾紛案件中應(yīng)采取“誰主張，誰舉證”規(guī)則[6]。實(shí)際上，法院審理商業(yè)秘密糾紛訴訟時所采取的證明責(zé)任規(guī)則和一般的侵權(quán)訴訟一致。舉證責(zé)任倒置規(guī)則并未出現(xiàn)在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中。同樣作為企業(yè)無形資產(chǎn)重要部分，商業(yè)秘密具有自己的個性。法院并不能在具體案件之中為了保護(hù)一方的商業(yè)秘密權(quán)利，而隨意公開另一方的商業(yè)秘密。即使，被告方只是具有使用自己所有商業(yè)秘密的可能性。商業(yè)秘密案件之中，權(quán)利人主要有以下證明義務(wù)：證明其所有的商業(yè)秘密符合法律規(guī)定；證明被告方的行為損害了權(quán)利人利益；證明被告方具體實(shí)施了《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的商業(yè)秘密侵權(quán)行為；以上二者之間存在因果關(guān)系。

依據(jù)現(xiàn)有法律，權(quán)利人基本需要承擔(dān)所有舉證責(zé)任。所以，為了更好地保護(hù)商業(yè)秘密，司法實(shí)務(wù)過程中并不能機(jī)械要求權(quán)利人全部完成?；谏虡I(yè)秘密糾紛案件的個性，被告方實(shí)施的侵權(quán)行為極具隱蔽性，證據(jù)很難準(zhǔn)確掌握，司法實(shí)務(wù)中可以適當(dāng)運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則依照高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)降低權(quán)利人證明標(biāo)準(zhǔn)。此類舉證責(zé)任的“轉(zhuǎn)移”需要條件的，并不等同于舉證責(zé)任倒置規(guī)則。舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，即在侵權(quán)糾紛案件中，原告完成對被控侵權(quán)人違法行為合理證明前提下，允許舉證責(zé)任向被告轉(zhuǎn)移，被告負(fù)有證明自己行為不違法的義務(wù)。舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移必須堅持誠實(shí)信用和公平原則，必須做到當(dāng)事人舉證能力的適當(dāng)平衡。司法實(shí)務(wù)中，認(rèn)定原告方對“被控侵人違法行為存在”舉證充分后，才能確定由被告方承擔(dān)舉證責(zé)任。這是舉證責(zé)任“轉(zhuǎn)移”適用的前提條件[7]。舉證不能的不利后果，在權(quán)利人無法證明被告違法行為存在情形下，仍然由原告方承擔(dān)，不能將原告證明該事實(shí)存在的責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告。

（二）權(quán)利人應(yīng)當(dāng)請求法院保全證據(jù)，及時固定爭議點(diǎn)，力爭舉證先機(jī)

實(shí)務(wù)過程中，當(dāng)被控侵權(quán)人轉(zhuǎn)移、銷毀或隱匿證據(jù)時，權(quán)利人無法通過訴訟程序得到保護(hù)。被告方的侵權(quán)行為極其隱蔽，一旦其覺察到卷入訴訟，很有可能采取以上行為[8]。法院及時的證據(jù)保全在商業(yè)秘密糾紛案件審理過程中至關(guān)重要。以生產(chǎn)方法類商業(yè)秘密技術(shù)信息為例，應(yīng)當(dāng)在獲取被控侵權(quán)人生產(chǎn)流程后進(jìn)行固定，請求法院采取證據(jù)保全，同時請求相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)鑒定。很多商業(yè)秘密糾紛案件原告之所以被動，就是因?yàn)闆]有及時固定證據(jù)，舉證失利。

（三）法院對于秘密點(diǎn)的確認(rèn)同樣重要

權(quán)利人對于自己所有的商業(yè)秘密范圍應(yīng)當(dāng)界定清楚，以方便“秘密點(diǎn)”確定。商業(yè)秘密的范圍是否具體明確直接影響對被訴侵權(quán)的經(jīng)營信息和技術(shù)信息比對結(jié)果[9]。此舉有利于法院對權(quán)利界限的明晰，有利于清楚認(rèn)定被控侵權(quán)人使用信息是否與權(quán)利人的商業(yè)秘密范圍實(shí)質(zhì)相同或者相同。寬泛與籠統(tǒng)的范圍將會導(dǎo)致法院難以確定商業(yè)秘密保護(hù)范圍，最終導(dǎo)致敗訴發(fā)生。

（四）加強(qiáng)商業(yè)秘密保護(hù)的前期準(zhǔn)備工作

具體包括以下內(nèi)容，保密范圍與人員的確定、保密協(xié)議的簽訂、競業(yè)限制協(xié)議的簽訂、與涉密人員義務(wù)的約定。完善采取以上措施可以在商業(yè)秘密訴訟中做到有理有據(jù)。實(shí)務(wù)過程中，經(jīng)常出現(xiàn)商事主體和勞動者沒有簽訂競業(yè)限制協(xié)議或者保密協(xié)議，甚至出現(xiàn)勞動合同沒有簽訂情形。

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（責(zé)任編輯 徐陽）