對(duì)不作為犯的問(wèn)題及對(duì)策探究

摘 要：我國(guó)刑法界一直對(duì)不作為犯罪的問(wèn)題爭(zhēng)論不休，其實(shí)在古代的法典上已經(jīng)對(duì)一些不作為犯罪有了記載，而到了近代才開(kāi)始對(duì)其進(jìn)行深入研究。由于其本身具有理論上的復(fù)雜性，所以在對(duì)其認(rèn)定上具有一定的困難。如何對(duì)其準(zhǔn)確的認(rèn)定就成為了打擊犯罪，保障人權(quán)的關(guān)鍵。

關(guān)鍵詞：不作為；作為；不作為犯

1 不作為犯的概念

在我國(guó)的刑事立法過(guò)程中，其實(shí)并沒(méi)有明文規(guī)定過(guò)“不作為犯”一詞，所以在理論界就存在著各種觀點(diǎn)。其中有一種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為是比較符合主流的，他認(rèn)為不作為犯是指行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的特定義務(wù)，能夠履行而不履行的行為，即應(yīng)該做而且能夠做而未做的情況。[1]理由如下：第一，該種表述認(rèn)為不作為犯的核心內(nèi)容在于行為人負(fù)有“特定的法律義務(wù)”，以“義務(wù)說(shuō)”作為區(qū)分作為與不作為的標(biāo)準(zhǔn)是符合現(xiàn)代刑法理論的發(fā)展趨勢(shì)的；第二，以“特定的法律義務(wù)”作為認(rèn)定不作為的前提，較為科學(xué)的揭示了不作為本質(zhì)上的特征；第三，認(rèn)為不作為犯的核心內(nèi)容在于行為人負(fù)有“特定的法律義務(wù)”，這一說(shuō)法的提出，使我們對(duì)于不作為的作為義務(wù)的認(rèn)識(shí)更進(jìn)一步，特定的法律義務(wù)是區(qū)別于道德義務(wù)、一般法律義務(wù)的，有助于我們準(zhǔn)確的理解行為人的作為義務(wù)。

2 不作為構(gòu)成犯罪的的依據(jù)

法律研究的對(duì)象是行為人的行為，馬克思曾說(shuō)過(guò)：“對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對(duì)象。我的行為就是我同法律打交道的唯一領(lǐng)域?！?[2]雖然刑法研究的是行為，但并不是我們所做的一切行為刑法都研究，只有我們的行為達(dá)到了某種“特性”，刑法才會(huì)進(jìn)行“干預(yù)”。因此筆者認(rèn)為，不作為之所以構(gòu)成犯罪的原因很多，具體來(lái)說(shuō)主要有以下幾點(diǎn)：

1.不作為具有行為性，是犯罪行為的一種。具體表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，不作為具有行為的客觀性。另一方面，不作為具有社會(huì)危害性。而不作為之所以構(gòu)成犯罪根本因?yàn)槭切袨槿瞬宦男凶鳛榱x務(wù)，侵害了刑法所要保護(hù)的社會(huì)關(guān)系。也就是說(shuō)，該不作為行為具有較大的社會(huì)危害性而且依照刑法應(yīng)當(dāng)受到刑法處罰。

2.行為人的特定義務(wù)具有刑事強(qiáng)制性，不履行作為義務(wù)可能會(huì)承擔(dān)刑事法律后果。從法益保護(hù)的角度出發(fā)，根據(jù)不作為犯的概念可以看出，不作為犯是對(duì)特定義務(wù)的違反，義務(wù)和權(quán)利是相互關(guān)聯(lián)的一對(duì)概念，行為人義務(wù)的違反意味著被害人權(quán)利受到侵害。

3 在認(rèn)定不作為犯中的問(wèn)題及對(duì)策

（一）存在的問(wèn)題

由于不管是在理論上，還是在實(shí)踐上，我國(guó)對(duì)不作為犯罪都存在這諸多爭(zhēng)議，所以在對(duì)不作為犯的認(rèn)定過(guò)程中，主要存在了很多問(wèn)題：

第一，我國(guó)刑法對(duì)于不作為犯的規(guī)定并不完善，如對(duì)不純正不作為犯并沒(méi)有明文規(guī)定，在認(rèn)定過(guò)程中只能以相應(yīng)的不作為的作為犯的相關(guān)規(guī)定處理；同時(shí)對(duì)于不作為犯的作為義務(wù)來(lái)源也沒(méi)有刑法的規(guī)定，在刑法理論上，各個(gè)學(xué)者的觀點(diǎn)也存在很大分歧，因此在司法實(shí)踐中難免出現(xiàn)定罪量刑偏差，行為人會(huì)因此不滿申請(qǐng)上訴，這是易與罪刑法定原則相悖的，這不僅會(huì)造成司法秩序的混亂，也是與刑法保障人權(quán)的機(jī)能相背離的。[3]

第二，在認(rèn)定不作為犯時(shí)還應(yīng)當(dāng)注意到在不作為犯罪中，行為人的主觀方面不同對(duì)于認(rèn)定行為人的罪名會(huì)有影響的。同樣是以一種不作為方式實(shí)施犯罪，且出現(xiàn)的損害結(jié)果相同，但行為人所觸犯的罪名可能會(huì)有所不同。例如行為人將自己的嬰兒遺棄在公共場(chǎng)所，希望別人能夠收養(yǎng)小孩，主觀上是反對(duì)孩子死亡這一結(jié)果發(fā)生的的，行為人可能會(huì)構(gòu)成遺棄罪，但若將嬰兒遺棄在荒無(wú)人跡的老林中，此時(shí)那么可以推斷行為人是放任孩子死亡這一結(jié)果發(fā)生的，行為人可能會(huì)構(gòu)成故意殺人罪。這就需要我們?cè)诰唧w認(rèn)定不作為犯的過(guò)程中要綜合考慮各種因素。

第三，在不作為犯罪中行為人的作為義務(wù)是否存在以及作為義務(wù)內(nèi)容如何判斷。根據(jù)不作為犯的概念，可以看出，行為人負(fù)有某種行為的特定法律義務(wù)，是成立不作為犯罪的前提條件。也可以說(shuō)，行為人的作為義務(wù)在不作為犯罪中居于核心地位，是司法實(shí)踐中如何認(rèn)定不作為犯的關(guān)鍵所在。但是法律對(duì)此沒(méi)有相應(yīng)的作出規(guī)定，若單純的遵循法無(wú)明文規(guī)定不為罪這一原則，那就意味著停止對(duì)不作為犯的定罪處罰，無(wú)疑是對(duì)犯罪的放縱，不能保護(hù)好被害人的合法權(quán)益，此外對(duì)于不作為犯的定罪處罰也變得毫無(wú)法律依據(jù)，擾亂司法秩序。

最后，在實(shí)踐中還會(huì)出現(xiàn)不作為與作為出現(xiàn)競(jìng)合這一情形，如我國(guó)《刑法》第 202 條關(guān)于抗稅罪的規(guī)定， 在這一規(guī)定中，存在著作為形式和不作為形式實(shí)施的行為，其中實(shí)施暴力、威脅是作為；拒不繳納稅款是不作為，作為與不作為相結(jié)合共同構(gòu)成了抗稅行為。正如學(xué)者趙秉志指出：“由于這是作為與不作為的混合類型，不能說(shuō)是作為犯，因而不能認(rèn)為這種形式是不作為犯的獨(dú)立種類”。在這一情形中，應(yīng)當(dāng)選擇何種方法解決還沒(méi)有確定下來(lái)。[4]

（二）解決措施

筆者認(rèn)為，針對(duì)以上的問(wèn)題，我們可以通過(guò)以下方法來(lái)解決：其一，解決關(guān)于不作為構(gòu)成犯罪的爭(zhēng)論，最重要的途徑便是在刑法中對(duì)其作出具體明文規(guī)定，建議應(yīng)當(dāng)盡快完善刑法的構(gòu)建體系，修訂相關(guān)不作為犯的立法規(guī)定，如在總則中對(duì)不作為犯加以整體概況，并規(guī)定不作為犯的作為義務(wù)，以及在分則中增設(shè)不純正不作為犯的成立條件等規(guī)定。其二，在判斷行為人是否負(fù)有作為義務(wù)以及作為義務(wù)的內(nèi)容時(shí)，要適當(dāng)參考其他法律的規(guī)定來(lái)判斷作為義務(wù)的來(lái)源，如民法上的親屬之間的撫養(yǎng)義務(wù)。原因在于刑法具有保護(hù)法益的后盾性，是其他法律保護(hù)權(quán)益的第二道防線。從這一意義來(lái)說(shuō)，諸如民法、經(jīng)濟(jì)法等規(guī)定的義務(wù)也是受刑法所保護(hù)的。此外要注意到作為義務(wù)的時(shí)空特定性的。行為人在不同的情況下不履行作為義務(wù)可能會(huì)觸犯不同的刑法罪名，從而承擔(dān)不同的法律后果。例如，行為人出于故意不給自己的女嬰喂奶，致使其活活被餓死，行為人構(gòu)成了不作為的遺棄罪；但若行為人出于殺意將自己的女嬰遺棄在荒無(wú)人跡的山林中，致使女嬰得不到他人的救助而死亡，此時(shí)行為人可能會(huì)構(gòu)成不作為的故意殺人罪。因而作為義務(wù)內(nèi)容的判斷要具體結(jié)合實(shí)踐中行為人與被害人的社會(huì)關(guān)系、行為人的主觀方面、作為義務(wù)的來(lái)源以及不作為侵害的犯罪客體具體分析確定。其三，不作為與作為出現(xiàn)競(jìng)合這一情形，一個(gè)簡(jiǎn)單的方法就是看作為行為能不能被肯定為犯罪行為，如果能夠肯定是作為犯罪，就不必再考慮是否為不作為犯罪的問(wèn)題，否則就應(yīng)該考慮不作為行為是否構(gòu)成不作為犯罪。原因在于這一情形既不能說(shuō)是作為犯又不能說(shuō)是不作為犯，只能人為劃分，而不作為在刑法認(rèn)定上爭(zhēng)議很大，為了克服這一問(wèn)題，優(yōu)先考慮作為犯不得不說(shuō)是合理的選擇。

四、結(jié)束語(yǔ)

關(guān)于不作為犯罪，其實(shí)在世界上的刑事立法體系中都是一個(gè)難點(diǎn)。在中國(guó)，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會(huì)法制的建設(shè)，人們的法律觀念會(huì)逐漸加強(qiáng)，在實(shí)踐中也往往因?yàn)樾袨槿说淖鳛榱x務(wù)根據(jù)判斷、不作為犯罪的構(gòu)成要件等種種因素，可能會(huì)在不作為犯的認(rèn)定的過(guò)程中出現(xiàn)爭(zhēng)議。為了解決不作為在刑法上作為犯罪處理的爭(zhēng)議如不作為的行為性、作為義務(wù)的根據(jù)及內(nèi)容等，在我國(guó)對(duì)于不作為犯的理論進(jìn)一步深入研究和完善其在立法中的規(guī)定必然會(huì)成為發(fā)展趨勢(shì)。

參考文獻(xiàn)

[1]馬克昌.刑法（第二版）[M].北京：高等教育出版社.2010.

[2]馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集第1卷[M].人民出版社，1995.

[3]周彤.認(rèn)定不作為犯罪應(yīng)注意三問(wèn)題[J].西部法制報(bào).2009（4）.

[4]趙秉志.中國(guó)刑法的運(yùn)用與完善[M].北京：法律出版社.1987.

作者簡(jiǎn)介

楊瀏（1991-），重慶萬(wàn)州人，貴州師范大學(xué)法學(xué)院訴訟法學(xué)2014級(jí)研究生，研究方向：刑事訴訟法。