對(duì)擬征收凍結(jié)房屋設(shè)立抵押權(quán)登記合法性分析

荊天翔　曹利華

基本案情：2014年12月，Z市某房屋征收服務(wù)中心（以下簡(jiǎn)稱征收服務(wù)中心）向人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求撤銷Z市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局（以下簡(jiǎn)稱住建局）作出的一項(xiàng)房屋他項(xiàng)權(quán)登記行為。

原告征收服務(wù)中心認(rèn)為：被告市住建局明知Z市人民政府房屋征收辦公室（以下簡(jiǎn)稱征收辦）已于2012年3月20日發(fā)出暫停辦理相關(guān)區(qū)域范圍內(nèi)房屋析產(chǎn)轉(zhuǎn)讓抵押和租賃手續(xù)的通知，卻在通知有效期內(nèi)為訟爭(zhēng)房屋辦理抵押權(quán)設(shè)立登記，且未在房屋權(quán)屬證書注明抵押事項(xiàng)；原告在2013年2月征收該房屋后，既向原所有權(quán)人張某支付了補(bǔ)償款，又因法院判決連帶承擔(dān)了應(yīng)由抵押人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任，故該抵押登記行為應(yīng)為違法，應(yīng)予以撤銷。

法院審理認(rèn)為：原告非抵押當(dāng)事人，與抵押登記行為不具有法律上的關(guān)聯(lián)性；原告在物權(quán)保護(hù)案件中的過錯(cuò)是為民事侵權(quán)責(zé)任而非基于物權(quán)登記行為產(chǎn)生的民事責(zé)任；原告權(quán)益受損與抵押登記行為無法律上的利害關(guān)系，法院依法駁回原告訴訟請(qǐng)求。二審法院維持一審判決。

一、原告的損失與登記機(jī)構(gòu)抵押登記行為有無法律上的利害關(guān)系

《物權(quán)法》第一百七十四條規(guī)定，擔(dān)保期間，擔(dān)保財(cái)產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金等優(yōu)先受償。被擔(dān)保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金等。本案中，抵押權(quán)擔(dān)保的主債權(quán)未消滅且在訴訟時(shí)效期間，應(yīng)受法律保護(hù)。鑒于抵押僅有基于抵押物產(chǎn)生的優(yōu)先受償權(quán)而不是對(duì)抵押物所有權(quán)的干涉，故抵押權(quán)人不得干涉征收主體、拆遷實(shí)施單位、拆遷對(duì)象商談補(bǔ)償方式及簽訂相關(guān)協(xié)議。

那么，征收主體與實(shí)施單位是否可以無視抵押權(quán)存在而直接實(shí)施補(bǔ)償呢？《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第十五條規(guī)定，房屋征收部門應(yīng)當(dāng)對(duì)房屋征收范圍內(nèi)房屋的權(quán)屬、區(qū)位、用途、建筑面積等情況組織調(diào)查登記，被征收人應(yīng)當(dāng)予以配合。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的依據(jù)。故《條例》所指的“權(quán)屬調(diào)查”應(yīng)當(dāng)是以房屋登記簿為基礎(chǔ)的全面調(diào)查，其內(nèi)容涉及房屋權(quán)利歸屬與內(nèi)容，既要核查權(quán)利人信息，也應(yīng)對(duì)房屋自然狀況是否與現(xiàn)狀一致、是否設(shè)立有抵押權(quán)、有無查封等權(quán)利限制情形、有無異議登記等進(jìn)行調(diào)查。這是法律對(duì)登記的權(quán)利人及利害關(guān)系人權(quán)益保護(hù)的具體措施。本案中，征收實(shí)施單位（原告）未按照《條例》的規(guī)定向登記機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查，未查閱征收房屋登記簿信息，其調(diào)查方式為查閱房屋所有權(quán)證書及詢問所有權(quán)人，與法規(guī)規(guī)定不符；其與征收對(duì)象簽訂安置補(bǔ)償協(xié)議并將補(bǔ)償款全部發(fā)放的行為，致使抵押權(quán)人行使抵押權(quán)受到障礙。抵押權(quán)未得到保護(hù)的，抵押權(quán)人可以抵押人為被告提起民事訴訟，也可以征收補(bǔ)償部門損害抵押權(quán)為由提起侵權(quán)之訴（引自《設(shè)定抵押房屋的征收補(bǔ)償》，刊登于《中國房地產(chǎn)》2012年第9期，王達(dá)）。本案的抵押人選擇以征收服務(wù)中心損害抵押權(quán)為由提起侵權(quán)之訴并勝訴，而抵押登記存在與否，對(duì)征收服務(wù)中心如何給付補(bǔ)償款有關(guān)聯(lián)性，故登記機(jī)構(gòu)的抵押登記行為與征收服務(wù)中心具有法律上的利害關(guān)系，也就是說，征收服務(wù)中心有訴權(quán)。

二、登記機(jī)構(gòu)是否有錯(cuò)

筆者認(rèn)為有錯(cuò)。錯(cuò)有兩點(diǎn)：

一是沒有正確執(zhí)行政府規(guī)范性文件。房屋登記機(jī)構(gòu)是地方政府工作部門（亦有部分為組成部門），應(yīng)當(dāng)執(zhí)行上級(jí)及本級(jí)國家行政機(jī)關(guān)的決定和命令，這是其性質(zhì)決定的。本案中，登記機(jī)構(gòu)未能在規(guī)范性文件制定之初說服文件起草部門舍棄與上位法沖突的條款，亦未在工作中向政府法制部門提出對(duì)相關(guān)條文的審查建議，顯然存在工作失誤。

二是在《物權(quán)法》實(shí)施、《房屋登記辦法》取代《城市房屋權(quán)屬登記辦法》的節(jié)點(diǎn)上，沒有做好宣傳工作。也許有人說這個(gè)要求過了。但本案中，所有權(quán)人持有的房屋所有權(quán)證書是舊版房產(chǎn)證，其中記載有前次抵押權(quán)設(shè)立及注銷的信息，而此后的抵押權(quán)設(shè)立情況則未在證書上記載，容易誤導(dǎo)他人。

三、列入征收、擬征收范圍的房屋可否設(shè)立抵押權(quán)登記

既然原告有訴權(quán)，登記機(jī)構(gòu)又有錯(cuò)，那么登記機(jī)構(gòu)一定會(huì)敗訴嗎？《Z市國有土地上房屋征收與補(bǔ)償辦法》規(guī)定，房屋征收范圍確定后，不得在房屋征收范圍內(nèi)實(shí)施“房屋析產(chǎn)、轉(zhuǎn)讓、抵押和租賃”等行為。同時(shí)規(guī)定，房屋征收部門應(yīng)當(dāng)將前款所列事項(xiàng)書面通知規(guī)劃、國土、住建、工商、公安等部門和公證機(jī)關(guān)暫停辦理相關(guān)手續(xù)?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》第八條規(guī)定，已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)不得設(shè)定抵押。

本案中，Z市征收辦發(fā)出Z政征暫停字〔2012〕第1號(hào)通知，要求對(duì)城際鐵路北側(cè)A地塊項(xiàng)目范圍內(nèi)的房屋暫停辦理相關(guān)手續(xù)，暫停期限為一年。2012年12月7日，Z市人民政府發(fā)布國有土地上房屋征收決定公告，房屋征收實(shí)施單位為Z市某征收服務(wù)中心。

按照以上規(guī)定，無論列入征收、擬征收范圍的房屋均不得辦理抵押權(quán)設(shè)立登記。如果說《Z市國有土地上房屋征收與補(bǔ)償辦法》只是規(guī)范性文件，不可作為登記機(jī)構(gòu)作出相關(guān)行為的依據(jù)的話，那么并未被宣告作廢的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第八條的禁止性規(guī)定也是一條跨不過去的坎兒。

那么，果真如此嗎？

《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第十六條規(guī)定，房屋征收范圍確定后，不得在房屋征收范圍內(nèi)實(shí)施新建、擴(kuò)建、改建房屋和改變房屋用途等不當(dāng)增加補(bǔ)償費(fèi)用的行為；違反規(guī)定實(shí)施的，不予補(bǔ)償。對(duì)比國務(wù)院條例與Z市的規(guī)范性文件，可以看出兩點(diǎn)：（1） Z市的禁止性規(guī)定超出了上位法的規(guī)定，有限制權(quán)利人依法行使物權(quán)的嫌疑；（2）即便違法實(shí)施了新建、擴(kuò)建、改建房屋和改變房屋用途等行為，其后果并不導(dǎo)致不予補(bǔ)償，而是對(duì)不當(dāng)增加補(bǔ)償費(fèi)用部分不予補(bǔ)償。也就是說，本條是禁止權(quán)利人在征收范圍確定后作出導(dǎo)致補(bǔ)償款增加的行為，而以房屋設(shè)立抵押并不導(dǎo)致補(bǔ)償款增加。因此，Z市的規(guī)范性文件不能作為登記機(jī)構(gòu)是否作出行政行為的依據(jù)，也不能作為人民法院審理行政案件的依據(jù)，因?yàn)槿嗣穹ㄔ簩徖硇姓讣脑瓌t是“依據(jù)法律法規(guī)，參照規(guī)章”。

那么問題來了，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的禁止性規(guī)定怎么解釋？《物權(quán)法》第二十八條規(guī)定，因人民法院、仲裁委員會(huì)的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時(shí)發(fā)生效力；第四十二條規(guī)定，征收單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益。這意味著“拆遷”的程序是先征收后補(bǔ)償?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》第八條的規(guī)定，在《物權(quán)法》頒布之前實(shí)施，其所謂的“公告”應(yīng)當(dāng)理解為《物權(quán)法》意思上的征收決定（公告）。如果僅僅因?yàn)榱腥霐M征收范圍便限制權(quán)利人行使物權(quán)，則便是減損權(quán)利人的合法權(quán)利，與所有權(quán)“占有、使用、收益、處分”的權(quán)能相沖突，違反上位法規(guī)定。在征收決定（公告）之前，哪怕就是列入擬征收范圍，也不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，權(quán)屬依然為原權(quán)利人所有。

再看與《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》效力相等、時(shí)序在后的《房屋登記辦法》第二十二條的規(guī)定：對(duì)房屋已被依法征收、沒收，或存在法律、法規(guī)和本辦法規(guī)定的其他不予登記的情形的登記申請(qǐng)，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)不予登記。作為與《物權(quán)法》配套的房屋登記特別規(guī)章，《房屋登記辦法》明確了房屋登記依據(jù)的應(yīng)當(dāng)是法律法規(guī)和辦法本身。因此，按照后法優(yōu)于先法的原則，設(shè)立抵押登記，不宜再適用《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》。

因此，權(quán)利人正當(dāng)行使自己的權(quán)利，只要不損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人的合法權(quán)益，都應(yīng)該是法律允許的，其登記申請(qǐng)應(yīng)予受理。而登記機(jī)構(gòu)在實(shí)施抵押登記的行政行為過程中，認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，因此不構(gòu)成違法；其在工作中有錯(cuò)誤，并不對(duì)行政行為本身的合法性構(gòu)成影響。

本案應(yīng)訴中，登記機(jī)構(gòu)避開原建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》、市政府《Z市國有土地上房屋征收與補(bǔ)償辦法》“列入拆遷范圍內(nèi)房屋不得設(shè)定抵押”的禁止性規(guī)定，另辟蹊徑，按照《物權(quán)法》《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》《房屋登記辦法》的規(guī)定及《立法法》原則答辯，最終獲得司法的支持，這個(gè)過程應(yīng)該是值得回顧的。但是我們也充分認(rèn)識(shí)到，雖然不動(dòng)產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的依據(jù)，但原有的“房屋權(quán)屬證書是權(quán)利人依法擁有房屋所有權(quán)并對(duì)房屋行使占有、使用、收益和處分權(quán)利的唯一合法憑證”的觀點(diǎn)在社會(huì)上還是有一定影響力的。如果登記機(jī)構(gòu)在兩種模式轉(zhuǎn)換時(shí)期發(fā)布公告，加大宣傳，那么即使不能做到人人盡知，也是切實(shí)履行自身職責(zé)的體現(xiàn)。

陳品祿/責(zé)任編輯