約定不明委托作品的“特定目的”和“使用范圍”——“浙江省醫(yī)院預約診療服務系統(tǒng)”軟件著作權糾紛案評析

袁 博

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約定不明委托作品的“特定目的”和“使用范圍”——“浙江省醫(yī)院預約診療服務系統(tǒng)”軟件著作權糾紛案評析

袁 博

作者單位：上海市第二中級人民法院

一、問題的提出

中國移動通信集團浙江有限公司（以下簡稱浙江移動公司）、浙江融創(chuàng)信息產業(yè)有限公司（以下簡稱“融創(chuàng)公司”）委托杭州聚合網絡科技有限公司（以下簡稱“聚合公司”）開發(fā)一款“浙江省統(tǒng)一醫(yī)院預約診療平臺”軟件，在聚合公司開發(fā)并完成“浙江省醫(yī)院預約診療服務系統(tǒng)”軟件后，根據雙方約定已安裝在試點的7家醫(yī)院中，浙江移動公司、融創(chuàng)公司予以接收并進行了驗收；而“浙江省醫(yī)院預約掛號系統(tǒng)”上線試運行后，至2011年9月底，聚合公司一直為該系統(tǒng)提供技術支持和維護。2011年9月底，雙方因軟件合作發(fā)生爭議，聚合公司關閉了服務器，停止了對試點醫(yī)院的維護和技術支持，改由融創(chuàng)公司進行維護和服務。其后，浙江移動公司、融創(chuàng)公司使用由融創(chuàng)公司再行開發(fā)的軟件，該軟件使用了聚合公司開發(fā)的涉案軟件的部分源代碼。聚合公司認為浙江移動公司與融創(chuàng)公司未經許可擅自使用其軟件源代碼開發(fā)新軟件的行為構成侵權，故將相關單位訴至法院。一審法院認為，雖然原被告之間未簽訂委托開發(fā)軟件的書面協(xié)議，但客觀事實表明涉案軟件委托開發(fā)合同已實質成立。由于雙方未對委托開發(fā)的軟件著作權歸屬作出明確的約定，故涉案軟件著作權應歸受托方聚合公司享有。融創(chuàng)公司作為訴爭軟件的委托人及合法復制品持有者，其在委托開發(fā)的特定目的范圍內部分使用訴爭軟件，不會損害聚合公司的合法權益，因此不支持原告訴請。當事人不服，提起上訴。二審法院認為，雙方之間成立委托創(chuàng)作合同關系，但在缺乏明確約定的情況下，并不能推定聚合公司提供源代碼即可視為對有關源代碼權利的讓渡，也不能以此認為融創(chuàng)公司的重新開發(fā)行為屬于委托創(chuàng)作的特別目的范圍內的合理使用行為，根據全案情況，構成侵權，一審的相關認定應予糾正。

本案中，一個核心的焦點問題在于，根據法律和相關司法解釋，對于委托合同中沒有明確約定著作權歸屬的情形，著作權歸受托人，而委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內免費使用該作品，那么，本案中被告利用委托原告開發(fā)的軟件源代碼重新開發(fā)新軟件的行為，是否屬于“在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內免費使用該作品”呢？

二、委托作品與委托創(chuàng)作合同

所謂委托作品，是指受托人根據委托人的委托而創(chuàng)作的作品。例如，新婚夫婦去影樓拍攝結婚紀念照，就是典型的委托攝影師為其創(chuàng)作攝影作品。①王遷：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2009年版，第178頁?，F(xiàn)行《著作權法》第1 7條規(guī)定，受委托創(chuàng)作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。本案中，雖然雙方并未書面訂立委托創(chuàng)作合同，但是審理查明的事實表明，在2010年9月27日涉案軟件“浙江省醫(yī)院預約掛號系統(tǒng)”上線試運行之前，浙江移動公司、融創(chuàng)公司與聚合公司曾就“浙江省統(tǒng)一醫(yī)院預約診療平臺”軟件的開發(fā)、調試等問題多次通過郵件進行溝通，融創(chuàng)公司在郵件中對聚合公司亦提出了多項關于涉案軟件開發(fā)的工作要求。同時，浙江移動公司與聚合公司曾于同年7月1 9日就浙江移動公司委托聚合公司承建“浙江省醫(yī)院預約診療服務系統(tǒng)”等相關事宜召開會議，雙方不僅肯定了自2010年1月以來圍繞“浙江省醫(yī)院預約診療系統(tǒng)”建設開展的工作（包括項目的參與和策劃、制定預約診療服務平臺需求規(guī)范、平臺軟件的開發(fā)等），而且明確了“經過共同努力，基本完成了整個中心系統(tǒng)軟件、12580客戶端系統(tǒng)軟件的開發(fā)、調試工作，進入后期的系統(tǒng)穩(wěn)定性和壓力測試階段，系統(tǒng)開發(fā)工作得到了省衛(wèi)生廳的認可”。因此，可以判定涉案雙方事實上已經達成了關于涉案軟件的委托創(chuàng)作合同關系。由于雙方并未對委托開發(fā)的軟件著作權歸屬作出明確的約定，故根據《著作權法》的規(guī)定，涉案軟件著作權應歸受托方聚合公司享有。

盡管涉案軟件的著作權并不屬于被告，但相關的司法解釋賦予了被告一定范圍內的使用權?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“解釋”)第12條對此進行了補充，規(guī)定“按照著作權法第17條規(guī)定委托作品的著作權屬于受托人的情形，委托人在約定的使用范圍內享有使用作品的權利，雙方沒有約定使用作品的范圍的，委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內免費使用該作品”。那么，本案中被告的行為，是否屬于“在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內免費使用該作品”呢？

三、委托創(chuàng)作的特定目的與使用范圍

《著作權法》第1 7條的規(guī)定明顯有利于受托人，這導致約定不明時委托人對作品的使用方面可能失去公平，為了矯正，最高院“解釋”第1 2條賦予了委托人對作品的使用權，同樣，為了防止矯枉過正和在權利分配后實現(xiàn)新的平衡，“解釋”第1 2條規(guī)定了2個限制條件：（1）使用限定于約定的使用范圍；（2）未約定使用范圍的，使用限定于委托創(chuàng)作的特定目的范圍內。實踐中，由于委托創(chuàng)作雙方缺乏應有的法律意識而沒有訂立書面合同，或者雖然訂立書面合同而有所疏漏，“未約定使用范圍”的情形更為常見，一旦引起糾紛訴諸法院，何為“委托創(chuàng)作的特定目的”就成為知識產權法官首先面對的一個民法解釋問題。

根據現(xiàn)有的法律設計，約定不明時著作權被推定歸屬于受托人，而為了平衡，又通過司法解釋的形式賦予委托人在適當范圍內可以使用委托作品的權利，實際上是為委托人設定了一種擬制的“合理使用”或者“法定許可”的使用權，但是，這種使用，不能超出必要、合理的范圍，換言之，著作權的各項全能應當最大可能被保留在權利人的手中。①許輝猛：《委托作品使用權研究》，《河南商業(yè)高等專科學校學報》2010年第1期。正如德國版權法學者所言，“在作者著作權的各種合同約定不明的情況下，認為除了實現(xiàn)該使用合同目的所必要的權利外，并不發(fā)生其他權利的使用許可”。②[德]M·雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第375頁。因此，對于“委托創(chuàng)作的特定目的”應當采取嚴格解釋的司法立場。那么，具體應當如何操作呢？有學者為此提出了“合理范圍標準”，即委托人可以在合理范圍內使用委托作品。所謂的合理范圍是指，雙方在委托創(chuàng)作的過程中所能預料到的基于作品的屬性和通常的委托創(chuàng)作的目的正常使用范圍。③梁作民、曹 波：《對委托作品著作權的分析——評一起廣告宣傳品的著作權糾紛案》，《知識產權》2002年第2期。試舉兩例說明。

例一：一方委托另一方為自己設計商標標識，雖然雙方并未就創(chuàng)作完成后標志的著作權歸屬作出明確約定，但應當推定受托人已經同意委托人將該標識注冊為商標，或者在其商品、服務上使用；換言之，受托人不得以侵犯自己的著作權為由阻止委托人使用該商標。④李明德、管育鷹、唐廣良：《<著作權法>專家建議稿說明》，法律出版社2012年版，第238頁。

例二：一位年輕女士委托照相館拍攝一組藝術照，但未說明照片用途，雙方也未就創(chuàng)作完成后標志的著作權歸屬作出明確約定，則藝術照的著作權歸屬于照相館，而女士可以將照片用于個人欣賞、贈送男友等可以預想的個人用途，但是，當她用于商業(yè)用途時（例如用于制作商業(yè)廣告），卻必須征得照相館的同意并支付合理費用，因為，此時已經超出了普通人能夠預料到的委托創(chuàng)作的目的。正因如此，我國國家版權局在《關于對影樓拍攝的照片有無著作權的答復》中提出，在沒有協(xié)議的情況下，顧客欲營利性地使用照片，應事先取得影樓許可；在沒有協(xié)議但有理由認為影樓知曉顧客欲營利性使用照片而不提出異議的情況下，顧客有權盈利性使用，但應當向影樓支付報酬。⑤國權辦 [1997]12號。參見梅術文：《著作權法：原理、規(guī)范和實例》，知識產權出版社2014年版，第147頁。事實上，關于這種情形，國外有具體規(guī)定，例如，《意大利著作權法》第9 8條規(guī)定，如無相反規(guī)定，委托他人拍攝肖像照片的可以不經攝影師的許可發(fā)表、復制或授權他人復制作品，但對肖像照片進行商業(yè)性復制時應向攝影師支付合理報酬。⑥王遷：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2009年版，第180頁。

上述兩例說明，對“委托創(chuàng)作的特定目的”的解釋或者推定，需要法官擬制一個普通人的假想主體，這個主體明晰通常的交易習慣和生活知識，正常而善意。

值得強調的是，如同在影樓一例中所提出的那樣，如果在委托創(chuàng)作過程中受托人已經明確知曉委托人委托創(chuàng)作的具體目的并且未提出異議，就應當視為沒有超出“委托創(chuàng)作的特定目的”。例如，在上海市第一中級人民法院審理的王敏訴六面體服裝貿易（上海）有限公司一案中，法院指出，從涉案照片的拍攝內容看，這些照片的創(chuàng)作意圖是為了推廣宣傳被告經營的服飾商品，而從全案可以明確推知原告在接受委托時知悉這些照片的目的是為了宣傳被告的服飾商品，因此被告使用照片用于宣傳服飾的使用行為屬于在委托的創(chuàng)作的特定目的的范圍內行使，無需取得原告同意或另行支付費用。

除了上述的區(qū)分標準外，筆者認為，還可以結合考慮使用方式是否構成對作品權利人的“競爭性使用”作為輔助判斷方法，如果構成，可以認為超越了“委托創(chuàng)作的特定目的”。所謂“競爭性使用”，就是指除明顯合理的使用外，其他使用是否產生了商業(yè)競爭意義上的“替代作用”。換言之，如果使用委托作品的結果是替代了原作品，就不是符合“特定目的”的使用。所謂“替代作用”是指因為使用委托作品，導致和受托人的作品形成市場競爭，最終導致受托人作品的市場銷售量下降和利潤減少，造成作品實際價值的不合理地減損。

本案中，由于軟件作品有其特殊性，既包括經源代碼編譯而來的可執(zhí)行程序所包含的使用功能，也包括源代碼所蘊含的技術成果。根據軟件行業(yè)的交易習慣及相關法律規(guī)定，通常在軟件委托開發(fā)合同未作明確約定的情況下，受托人負責開發(fā)符合委托人要求的軟件，并向委托人提供可正常使用的可執(zhí)行程序，委托人有權通過軟件客戶端正常使用軟件作品的各項功能，受托人享有軟件作品的著作權。委托人僅可出于把該軟件用于實際的計算機應用環(huán)境或者改進其功能、性能的目的，而進行必要的修改，且限于在軟件作品委托創(chuàng)作的原有目的范圍內繼續(xù)使用，但并不包括對受托人享有著作權的軟件作品作為技術成果加以利用，而且也沒有證據表明受托人知曉委托人的這一超出軟件行業(yè)交易習慣的使用目的。

另外，因著作權人的權利應依法給予全面而妥善的保護，源代碼作為計算機軟件作品的核心組成，若在軟件委托開發(fā)合同中，在軟件著作權歸屬于受托人的情形下，允許委托人未經受托人許可即可對程序源代碼隨意修改使用或作重新開發(fā)利用，會使受托人享有的軟件著作權形同虛設，實質上構成了對該軟件的“競爭性使用”，此類行為顯然侵入了著作權人專屬權利范圍，侵害了著作權人的利益，具有可責性。如果受托人向委托人提供可執(zhí)行程序的同時，提供完整的源代碼，并許可委托人可自行利用源代碼進行后續(xù)的修改開發(fā)，這種合作模式包含有權利的重大讓渡，需要雙方有明確的約定，與本案所涉委托開發(fā)形式存有顯著差異。本案中，根據查明的案情，對涉案軟件“在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內免費使用”的權利應限于將涉案軟件提交給“全省二級以上公立醫(yī)院”使用，向廣大患者提供預約掛號服務，并不包括利用受托人的源代碼進行后續(xù)開發(fā)。因此，融創(chuàng)公司作為預約掛號平臺建設者浙江移動公司的全資子公司，受浙江移動公司指派，擅自利用聚合公司所開發(fā)軟件的部分源代碼開發(fā)新軟件，顯然不屬于“免費使用”的合法范疇，而是不當利用了聚合公司的涉案軟件作品所包含的技術成果，侵害了聚合公司就涉案軟件所享有的著作權，應承擔相應的侵權責任；浙江移動公司作為涉案預約掛號軟件項目的承建單位及指令融創(chuàng)公司實施具體軟件開發(fā)項目的組織者，與融創(chuàng)公司的涉案被訴侵權行為具有密不可分的關聯(lián)，應作為共同行為人與融創(chuàng)公司共同承擔相應的侵權責任。

（責任編輯：王建民）

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