著作權(quán)集體管理組織壟斷與競爭模式之優(yōu)選

陳俊秀 董文博

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著作權(quán)集體管理組織壟斷與競爭模式之優(yōu)選

陳俊秀 董文博

作者單位：哈爾濱商業(yè)大學(xué)法學(xué)院

著作權(quán)集體管理，是指著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人把自己享有而又難以行使和主張的著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利授權(quán)給依法成立的組織，以該組織的名義行使這些權(quán)利的著作權(quán)制度。①常青：《論著作權(quán)集體管理制度：法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角》，《法學(xué)雜志》2006年第6期，第103-105頁。

著作權(quán)管理的雛形是僅存在于著作權(quán)人與使用人之間的雙邊關(guān)系，這僅僅是一種個別管理（individual management），因?yàn)槊總€人都是自己利益的最大維護(hù)者，所以著作權(quán)人自己可以決定如何利用著作權(quán)，或者允許、禁止第三人行使權(quán)利。②European Commission, Practical Guide to Copyright for Multimedia Producers p.22-23.隨著“個別管理”的發(fā)展，當(dāng)著作的利用形式多樣、利用人數(shù)眾多且遍布世界各地時，若是權(quán)利人的著作權(quán)遭到侵害，其意欲迅速知曉且做出反應(yīng)更是難上加難。為使著作權(quán)人不致捉襟見肘，著作權(quán)集體管理制度應(yīng)運(yùn)而生。③聶鑫、鄭倫幸：《論數(shù)字時代著作權(quán)集體管理》，《求索》2012年第6期，第222頁。

一、兩種模式，莫衷一是與舶來品的水土不服

縱觀世界各國，對于最優(yōu)選擇的說法莫衷一是。以北美為代表的國家崇尚競爭，顯而易見，他們并未將集體管理組織特殊化，只將其當(dāng)作普通的私人實(shí)體，像其他公司一樣，弱肉強(qiáng)食。他們強(qiáng)調(diào)集體管理組織之間以及著作權(quán)人與集體管理組織之間的競爭，同時輔助以適當(dāng)?shù)男姓退痉ń槿?。④Emily Lui, “The Eurovision Song Contest: A Proposal For Reconciling The National Regulation of Music Collecting Societies and The Single European Market”, Entertainment Law Review, 2003,p.75.站在其對立面的是以歐洲大部分國家為代表的國家，他們故意為之，或者事實(shí)上形成了著作權(quán)集體管理組織的壟斷地位，然后利用法律或者政治制度對其特殊地位采取嚴(yán)厲的限制。⑤Stanley M. Besen,“An Economic Analysis of Copyright Collectives”, 78 Va. L. Rev. 383, February, 1992, p.398.時至今日，對于這兩種涇渭分明的模式何者更優(yōu)，國際理論界仍各執(zhí)一詞。⑥D(zhuǎn)aniel J. Gervais，Canada Report，p.24-26.

在《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）第7條中的部分內(nèi)容中可以明顯看出，我國對于著作權(quán)集體管理組織模式的天平已經(jīng)向“壟斷”傾斜。我國是按不同種類的著作權(quán)進(jìn)行壟斷的集體管理，這與我國最早設(shè)立“中國音樂著作權(quán)協(xié)會”，后又設(shè)立其他門類的著作權(quán)協(xié)會的實(shí)際做法相吻合。①徐劍、蔣宏：《中國傳媒業(yè)著作權(quán)集體管理的構(gòu)建及發(fā)展》，《新聞記者》2005年第3期，第44頁。

著作權(quán)集體管理制度作為一個舶來品，漂洋過海來中國僅僅1 0余載?！蔼?dú)在異鄉(xiāng)為異客”，在面對一個泱泱大國的復(fù)雜的社會環(huán)境，顯得有些無所適從。新中國成立以來，第一個著作權(quán)集體管理組織——中國音樂著作權(quán)協(xié)會僅僅成立2 2年有余，因此，有大量的彎路和坎坷等著年輕的著作權(quán)集體管理組織去經(jīng)歷。除去建立時間比較短，缺乏結(jié)合中國特點(diǎn)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)等外在的因素，由我國選擇的壟斷模式衍生出來的著作權(quán)集體管理組織的壟斷行為所導(dǎo)致的問題已亟待解決。

對于我國支持“著作權(quán)集體管理組織成為壟斷組織”的理由，大致可以整理出“可以有效地促進(jìn)作者共同體的整體利益”、“集體管理組織之間的競爭可能造成一定程度的‘浪費(fèi)’”、“壟斷規(guī)模本身對壟斷組織就意味著效率”幾個觀點(diǎn)。上述觀點(diǎn)，均有難以自圓其說的理論缺憾。首先，理想的集體管理組織可以有效地促進(jìn)著作權(quán)人的整體利益，但現(xiàn)實(shí)是一旦擁有壟斷地位，就很容易深陷官僚主義的漩渦，甚至淪落為少數(shù)人攫取暴利的工具。②Martin Kretschmer，“The Failure of Property Rules In Collective Administration: Rethinking Copyright Societies As Regulatory.在這種現(xiàn)實(shí)背景下，立法者仍不惜犧牲人民的利益來維護(hù)集體管理組織的壟斷地位，不得不讓人對其正當(dāng)性表示懷疑。③崔國斌：《著作權(quán)集體管理組織的反壟斷控制》，《清華法學(xué)》2005年第2期，第6頁。其次，針對“集體管理組織之間的競爭可能造成一定程度的‘浪費(fèi)’”這一事實(shí)，筆者認(rèn)為，這是社會化大浪潮中不可避免的犧牲。更何況，權(quán)利人為了使得自己利益最大化，自愿展開競爭，即使造成一定程度上的浪費(fèi)，那也是保持著作權(quán)集體管理制度效率和公正的正常成本。有明確的數(shù)據(jù)佐證，以美國的B M I和A S C A P為例，其管理成本與總收入的比例為18％-19％，低于國際集體管理組織的平均管理成本水平的2 0％；其管理成本與國內(nèi)收入的比例與國際水平相同，都為2 6％。④UK MMC Report , Appendix 9.7-“ Comparison of overseas societies cost/revenue ratio”.以北美為代表的采取自由競爭模式的國家，其著作權(quán)集體進(jìn)行管理的成本更低，相應(yīng)的管理費(fèi)用必不會高。但是，壟斷行業(yè)的成本又是最難估算的，因?yàn)闆]有一個獨(dú)立的會計或?qū)徲嫴块T告訴我們壟斷行業(yè)的成本到底是如何構(gòu)成的，只知道壟斷造成的社會成本是極其巨大的。⑤雁寧、梁彥軍文：《評論：壟斷的危害到底有多大》，http://finance.sina.com.cn/d/52415.html，新浪網(wǎng)，2015年1月20日訪問。再次，任何壟斷組織為了維持自己的壟斷地位都會以避免效率降低當(dāng)作借口來進(jìn)行辯護(hù)。壟斷與競爭天生是一對矛盾，競爭成就輝煌，壟斷滋生溫床。由于沒有競爭對手，因此免去了競爭壓力，但同時也失去了發(fā)展動力，加之缺乏有力的外部制約監(jiān)督機(jī)制，壟斷性行業(yè)的效率往往難以令人滿意，經(jīng)常會違背市場法則、侵犯權(quán)利人權(quán)利。這是一條規(guī)律，中國與外國都一樣，各行各業(yè)也一樣。

二、壟斷之流弊，競爭之活水

著作權(quán)集體管理組織的壟斷行為是知識產(chǎn)權(quán)界的“冰魄銀針”，可以同時擊中多個目標(biāo)，既會對使用者的權(quán)利造成損害，也會對著作權(quán)人的利益形成威脅。

（一）壟斷行為之損害著作權(quán)人利益篇

1 .獨(dú)占性授權(quán)——強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓未來作品

從《條例》第2 0條的規(guī)定可以看出，我國賦予了著作權(quán)集體管理組織以獨(dú)占性授權(quán)的權(quán)利。實(shí)踐中，我國各個著作權(quán)管理組織也都在章程或合同中規(guī)定“將全部現(xiàn)有和今后創(chuàng)作的作品向協(xié)會登記”。①參見《中國音樂著作權(quán)協(xié)會章程》第14條，http://www.mcsc.com.cn/information.php?partid=21，中國音樂著作權(quán)協(xié)會網(wǎng)，2015年1月20日訪問。這就意味著，一旦入會，著作權(quán)人便在一定程度上失去了自由，意欲轉(zhuǎn)移部分作品的權(quán)利，卻連帶出賣了之后的一系列作品的權(quán)利，不得不稱其為代價。如此一來，著作權(quán)人失去了控制新誕生作品的權(quán)利，其他諸如版權(quán)代理公司的著作權(quán)中介組織也無法獲得作者授權(quán)，唯一的途徑就是通過著作權(quán)集體管理組織申請獲得許可使用權(quán)。這樣一來，極大地限制了著作權(quán)人和著作權(quán)中介組織參與著作權(quán)許可市場的競爭。

2 .“一年后生效”——限制會員退會自由

根據(jù)《中國音樂著作權(quán)協(xié)會章程》規(guī)定：“會員有退會自由……但在協(xié)會收到書面通知一年后生效?！笨此撇⑽聪拗谱杂?，實(shí)則不然。舉例分析，王某創(chuàng)作的一首歌一夜爆紅，他可以充分利用市場機(jī)制馬上高價進(jìn)行專有授權(quán)，實(shí)現(xiàn)自己的利益最大化，但試想，如果他是音樂著作權(quán)協(xié)會的會員，由于是獨(dú)占性授權(quán)，所以喪失了這樣處分自己作品的權(quán)利，小王還可以退會，但是至少一年內(nèi)，只能按照音樂著作權(quán)協(xié)會制定的許可費(fèi)進(jìn)行普遍授權(quán)。但流行音樂的第一年卻是利潤最豐厚的時期。由此可見，會員并沒有享受到充分的退會自由，看似自由，實(shí)則對權(quán)利人的利益有極大的損害，也會因此使得該作品無法公平地參與市場競爭。

（二）壟斷行為之損害使用人利益篇

由于著作權(quán)集體管理組織的特殊地位，制定合同和收取費(fèi)用都不是雙方坐下來平等協(xié)商，為了節(jié)約談判成本，收取許可費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)是由組織單方制定的，但是不論是依據(jù)還是標(biāo)準(zhǔn)都缺乏透明性。這樣的現(xiàn)狀顯然不符合法理的要求，著作權(quán)集體管理組織并不是政府的部門，因此不存在行政收費(fèi)的可能，既然是民事收費(fèi)，雙方理應(yīng)達(dá)成合意，事實(shí)卻是著作權(quán)管理組織單方制定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，使用者只可以表示接受或者拒絕的意思表示。若使用者想要另辟蹊徑，基本不可能實(shí)現(xiàn)，因?yàn)槲覈闹鳈?quán)管理組織具有壟斷地位，除非放棄使用，否則就必須接受定價。這是赤裸裸的價格壟斷，使得著作權(quán)集體管理的市場競爭不復(fù)存在，相關(guān)市場活力岌岌可危。而高額的許可費(fèi)必會轉(zhuǎn)嫁到最終消費(fèi)者身上，這個連鎖反應(yīng)的苦果將由消費(fèi)者買單。

三、設(shè)立的自由、開放的市場及法律的完善

對于集體管理組織之間自由競爭，雖然政府部門目前持相反態(tài)度，但筆者認(rèn)為在集體管理組織之間引入競爭機(jī)制，卻是防止其濫用壟斷地位的良方之一。政府顯然是想規(guī)范著作權(quán)集體管理市場，因勢利導(dǎo)，但是殊不知賦予著作權(quán)集體管理組織以壟斷地位，賦予其獨(dú)占性授權(quán)卻并非解決問題的必要手段，更非最佳手段。從邏輯上講，壟斷和規(guī)范市場，保護(hù)著作權(quán)人的利益與壟斷是格格不入的。因此，筆者認(rèn)為，我國沒有理由在著作權(quán)壟斷組織的治理方面預(yù)先排除競爭，相反，應(yīng)當(dāng)從制度上保證著作權(quán)集體組織設(shè)立的自由，保持集體管理市場的自由和開放。

（一）引入競爭機(jī)制

法律應(yīng)該消除集體管理組織設(shè)立過程中的人為障礙，促進(jìn)集體管理組織之間的競爭。

1 .設(shè)立階段：降低市場準(zhǔn)入門檻。對于著作權(quán)集體管理組織的設(shè)立目的無需限定盈利與否，也無需設(shè)立嚴(yán)格的審批制度，《條例》中“不許與已經(jīng)依法登記的著作權(quán)集體管理組織的業(yè)務(wù)范圍交叉、重合”的要求也應(yīng)刪除。這樣，多種集體組織形式都可納入麾下管理，更添加了市場的競爭活力。

2 .授權(quán)方式和種類：非獨(dú)占性授權(quán)。權(quán)利人必須對著作權(quán)管理者享有自由選擇權(quán)，這樣會促使著作權(quán)中介團(tuán)體在競爭條件下提供更有效率的著作權(quán)管理服務(wù)。①Torben TOFT,Collective Rights Management in the Online World:A Review of Recent Commission Initiatives,2006.由于集體管理機(jī)構(gòu)的壟斷性，比較容易產(chǎn)生對著作權(quán)人的損害。這時需要著作權(quán)人參與其中，形成合作均衡的結(jié)果，以便使得著作權(quán)人的利益最大化。②常青：《論著作權(quán)集體管理制度：法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角》，《法學(xué)雜志》2006年第6期，第105頁。

（二）相關(guān)法律的完善

尼爾·麥考密克曾經(jīng)說過：“就出臺法案、做出行動、提出主張和予以反駁這些活動來說，公眾都需要就他們的所作所為提出法律上的理由?！雹郏塾ⅲ菽釥枴溈济芸耍骸斗赏评砼c法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第17頁。誠然，為了打破壟斷現(xiàn)狀，將所有希望都寄托在競爭兩個字上是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。此時，配套的法律制度應(yīng)該及時跟進(jìn)，賦予其強(qiáng)制力，否則只能是紙上談兵。

1.我國《著作權(quán)法》的完善

我國《著作權(quán)法》已歷經(jīng)兩次修改，目前仍在完善。著作權(quán)法修改（第三稿）雖然細(xì)化了關(guān)于著作權(quán)集體管理組織的規(guī)定，但是很難面面俱到。關(guān)于著作權(quán)集體管理組織的設(shè)立方式、業(yè)務(wù)范圍、權(quán)利義務(wù)以及著作權(quán)許可使用費(fèi)的收取和分配，對其監(jiān)督和管理，授權(quán)使用收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)異議裁定等并未規(guī)定，尤其是著作權(quán)集體管理組織的設(shè)立方式特別重要，關(guān)乎競爭機(jī)制的采納與否。因此，《著作權(quán)法》第三次修訂迫在眉睫，應(yīng)盡快以法律的形式保障著作權(quán)集體管理服務(wù)市場的自由競爭，減少政府部門的干預(yù)。

2.我國《反壟斷法》的完善

我國《反壟斷法》從頒布伊始便褒貶不一。可是它的積極作用也是有目共睹的，至少為著作權(quán)集體管理組織的反壟斷規(guī)制提供了原則性的法律依據(jù)，美中不足之處就是對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的控制只體現(xiàn)在第55條，并沒有針對著作權(quán)集體管理組織專門的規(guī)定，更沒有細(xì)化到如何操作。而且，雖然有法可依，但各部門規(guī)章法律階級低，且各掃門前雪，沒有形成體系，故而對著作權(quán)集體管理組織壟斷行為的規(guī)制指導(dǎo)性較弱。所以，我們要積極推動諸如《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)反壟斷執(zhí)法指南》等一系列實(shí)施細(xì)則或司法解釋的制定和實(shí)施，進(jìn)一步細(xì)化操作，使《反壟斷法》更好地發(fā)揮其應(yīng)有的作用，使相關(guān)法律法規(guī)形成一個完整體系，讓其發(fā)揮最大效用。

綜上，中國應(yīng)該選擇以自由競爭為基礎(chǔ)輔以必要的法律干預(yù)的治理模式。誠然,事物的發(fā)展變化都要經(jīng)歷循序漸進(jìn)的過程,著作權(quán)集體管理制度的轉(zhuǎn)變也不可能一蹴而就。從極端的壟斷到完全的放開,是一個由此及彼的過程,反壟斷法的基本原則普適于市場經(jīng)濟(jì)，在這種趨勢下，相信著作權(quán)集體管理市場的競爭會成為一種常態(tài)。