知名商品特有包裝裝潢的競爭法保護(hù)——以最高人民法院2015年第47號指導(dǎo)案例為例

黃 軍

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知名商品特有包裝裝潢的競爭法保護(hù)——以最高人民法院2015年第47號指導(dǎo)案例為例

黃 軍

作者單位：西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院

一、問題的提出

根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項(xiàng)之規(guī)定，商品經(jīng)營者在其經(jīng)營活動中不得擅自使用其他經(jīng)營者知名商品所特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，擅自使用以致造成和他人知名商品相混淆而使購買者誤認(rèn)為是該知名商品，其將構(gòu)成仿冒行為（或稱欺騙性交易）。然而在侵犯知名商品特有包裝裝潢的不正當(dāng)競爭執(zhí)法和司法實(shí)踐中，囿于這一條文的局限性，相同的案件其處理結(jié)果卻大相徑庭。故國家工商行政管理局在1995年發(fā)布了《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》），最高人民法院也在2007年頒布了《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）?！度舾梢?guī)定》和《若干解釋》對知名商品特有包裝裝潢的競爭法保護(hù)中的知名認(rèn)定、包裝裝潢的特有性以及混淆或者誤認(rèn)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等問題有了進(jìn)一步細(xì)化與補(bǔ)充。

一方面,正如國內(nèi)有的學(xué)者所言，我國“保護(hù)知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的法律規(guī)定，已經(jīng)初步形成體系”，①種明釗：《競爭法》，法律出版社2008年版，第128頁。這些為數(shù)不多的法律規(guī)定在侵犯知名商品特有包裝裝潢案件的不正當(dāng)競爭執(zhí)法司法實(shí)踐尤其是在法院審判中發(fā)揮了較為積極的作用。另一方面，法律概念本身具有不確定性的特征，在仿冒行為的法律規(guī)制中將不可避免使用到具有不確定性的法律概念，因此增添了實(shí)踐中仿冒行為的認(rèn)定難度。加之我國當(dāng)前競爭立法仍然較為粗陋，有關(guān)知名商品包裝裝潢競爭法保護(hù)問題在現(xiàn)實(shí)中逐漸凸顯。問題的現(xiàn)實(shí)存在，也引發(fā)了該領(lǐng)域有關(guān)學(xué)者、執(zhí)法者、司法者對此的不斷探究，在取得共識之余，爭論也未停歇。2015年最高人民法院頒布了第47號指導(dǎo)案例，也即“意大利費(fèi)列羅公司訴蒙特莎（張家港）食品有限公司、天津經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)正元行銷有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案”（后簡稱費(fèi)列羅案），結(jié)合該案的裁判要點(diǎn)以及其他類似案例，①侵犯知名商品特有包裝裝潢的案件當(dāng)中，認(rèn)定一般均涉及三個方面難題：知名商品；特有性；誤認(rèn)或者混淆。參見鄒征優(yōu)：《侵害特有包裝裝潢構(gòu)成不正當(dāng)競爭》，《人民法院報(bào)》2015年10月29日。不難發(fā)現(xiàn)此類案件處理中主要存在的下述共性問題：（1）如何認(rèn)定知名商品；（2）如何判斷商品包裝裝潢的特有性；（3）如何判定個案中商品包裝裝潢的仿冒是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，也即混淆或者誤認(rèn)的認(rèn)定問題。本文將通過案例梳理分析之后，對上述問題一一作出回答，進(jìn)而對我國知名商品特有包裝裝潢的競爭法保護(hù)制度完善路徑進(jìn)行思考。

二、第47號指導(dǎo)案例梳理與評析

最高人民法院2015年第47號指導(dǎo)案例的審理可謂一波三折，一審法院與二審法院對于案件的處理截然不同，最高人民法院的再審審理又在二審法院的基礎(chǔ)上對審判結(jié)果進(jìn)行了一定變動，由此也不難看出法院之間在審理此類案件時存在著較大分歧。究其本源，就在于“不正當(dāng)競爭行為是一種不確定性行為”，②邱本：《市場競爭法論》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第50頁。法官對于侵犯知名商品特有包裝裝潢行為的理解與認(rèn)定存在偏差。在分析此案之前，有必要簡單地介紹該案，其審判經(jīng)過大致如下：意大利費(fèi)列羅公司（以下簡稱費(fèi)列羅公司）是世界上知名的巧克力生產(chǎn)企業(yè)之一，其起訴稱蒙特莎（張家港）食品有限公司（以下簡稱蒙特莎公司）生產(chǎn)的“金莎”巧克力擅自使用與其知名商品FERRERO ROCHER巧克力相同或近似的包裝、裝潢，造成消費(fèi)者產(chǎn)生混淆。天津市第二中級人民法院于2005年2月7日作出一審判決，判令駁回費(fèi)列羅公司的訴訟請求。費(fèi)列羅公司不服提起上訴，天津市高級人民法院于2006年1月9日作出判決變更一審處理結(jié)果。蒙特莎公司不服二審判決，向最高人民法院提出再審申請。最高人民法院于2008年3月24日作出再審民事判決，該案最終得以塵埃落定。③最高人民法院（2006）民三提字第3號民事判決書。然而盡管該案審理程序告以終結(jié)，但作為最高人民法院的指導(dǎo)案例，其意義并不僅在于一份紙面上的判決書，其蘊(yùn)含的更深層次價值正如有學(xué)者所言：“案例指導(dǎo)制度是對于保障裁判的統(tǒng)一、規(guī)范法官自由裁量權(quán)、保障法律的準(zhǔn)確適用等都具有十分重要的意義”，④王利明：《我國案例指導(dǎo)制度若干問題研究》，《法學(xué)》2012年第1期。故最高法院第4 7號指導(dǎo)案例意義對于今后同類案件的司法審判的作用不可小覷。

（一）國外知名商品在國內(nèi)的知名性認(rèn)定問題

毋庸置疑，一種商品是否知名，取決于是否為相關(guān)區(qū)域或者范圍內(nèi)的一般公眾所知悉，但是對于國外已經(jīng)知名的商品，在國內(nèi)認(rèn)定知名性時是否需要考量其在國外已知名的因素，不同法院之間各持己見。在一審中，法院指出，知名商品是在市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知的商品。由于其具有明顯的地域性特點(diǎn)，商品在國外的知名程度并不代表在中國大陸的知名度，商品是否知名以及知名程度應(yīng)根據(jù)其存在的市場具體情況予以認(rèn)定。①天津市第二中級人民法院（2003）二中民三初字第63號民事判決書。本案中費(fèi)列羅公司作為國際上知名巧克力生產(chǎn)企業(yè)的情況下，如果在國內(nèi)認(rèn)定商品知名性時對這一情形視而不見、置之不理，顯然并不合乎常理。而按照一審法院的認(rèn)定思路，費(fèi)列羅公司的FERRERO ROCHER巧克力在中國大陸是否為知名商品，不應(yīng)將該商品在國外的知名情況摻入其中，而僅需具體考察其在中國大陸市場的銷售經(jīng)營狀況以及國內(nèi)消費(fèi)者對該產(chǎn)品的知曉程度。而二審法院剛好持相反立場，正如二審法院認(rèn)為，在對商品的知名情況進(jìn)行認(rèn)定時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其在國內(nèi)外特定市場的知名度綜合判定，不能理解為僅指在中國大陸知名的商品。②天津市高級人民法院（2005）津高民三終字第36號民事判決書。也即二審法院認(rèn)為在具體認(rèn)定某一國外知名商品在國內(nèi)的知名性時，一方面不能僅僅憑借該商品的國外已知名的情況就倉促作出結(jié)論予以認(rèn)定；另一方面，也不能走向另一個極端，認(rèn)為商品在國外已經(jīng)知名就足以認(rèn)定其在國內(nèi)知名性。

最高人民法院審理該案件時認(rèn)為，商品在國際上已經(jīng)知名的情形下，該商品的特有包裝裝潢若要獲得我國法律的保護(hù)，仍需以該商品在國內(nèi)被相關(guān)公眾所知悉為必要。最高人民法院進(jìn)一步認(rèn)為，某一商品或者服務(wù)在國內(nèi)的知名度一般需要通過其在國內(nèi)進(jìn)行一定的經(jīng)營活動才能取得。似乎最高人民法院的觀點(diǎn)與一審法院所持觀點(diǎn)相一致，然則事實(shí)并非如此。在判決當(dāng)中，最高人民法院緊接著指出，認(rèn)定知名商品時，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行綜合判斷。一般情形下，應(yīng)當(dāng)藉由考慮商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售對象以及宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍等因素來認(rèn)定，但也不排除適當(dāng)考慮國外已知名的因素。③最高人民法院（2006）民三提字第3號民事判決書。由此看來，最高人民法院對這一爭議自身所持之觀點(diǎn)，從某種意義上講，最高人民法院的觀點(diǎn)是對一審法院與二審法院觀點(diǎn)的綜合與平衡；其一方面肯定了一審法院所堅(jiān)持的以國內(nèi)相關(guān)公眾所知悉的原則來認(rèn)定國外商品的國內(nèi)知名性，另一方面又吸收了二審法院所提出的根據(jù)商品在國內(nèi)外特定市場的知名度進(jìn)行綜合判定的方法。

本文認(rèn)為，商品在國外已經(jīng)知名的情況下，認(rèn)定其國內(nèi)知名性時，法院之所以出現(xiàn)較大分歧，原因就在于其是否將商品在國外的知名情形納入考量的范圍以及在多大程度上予以考慮的差異。一審法院的觀點(diǎn)過于狹隘，其法律依據(jù)不外乎《若干解釋》第1條第1款的規(guī)定，即以在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉來認(rèn)定，特別注重“中國境內(nèi)”的知名度。而二審法院則并未囿于法條的字面含義，更加側(cè)重從整體上來把握和認(rèn)定商品知名性，本文對此持贊同態(tài)度。而最高人民法院的觀點(diǎn)卻值得商榷，理由在于最高人民法院盡管總體上認(rèn)為應(yīng)當(dāng)摒棄片面的“唯國內(nèi)知名性”，同時不排除適當(dāng)考慮國外知名的因素，然而這一觀點(diǎn)本身就具有抽象性，何時應(yīng)當(dāng)考慮？何謂適當(dāng)考慮？皆為不確定性的因素，而這種不確定性極有可能使得許多法院重新走回“舊路”，在相關(guān)案件中，置商品在國外的知名因素于不顧，最終可能將有違不正當(dāng)競爭立法的初衷。

（二）通用的包裝裝潢元素經(jīng)排列組合后的特有性問題

關(guān)于費(fèi)列羅公司的巧克力包裝裝潢是否特有性，呈現(xiàn)了較為鮮明的兩種觀點(diǎn)，這兩種對立的觀點(diǎn)的背后體現(xiàn)出法院的不同認(rèn)定路徑。一審法院認(rèn)為，費(fèi)列羅公司的巧克力包裝屬通用包裝，因而不具有特有性。而二審法院和最高人民法院則認(rèn)定，費(fèi)列羅公司的FERRERO ROCHER系列巧克力產(chǎn)品的包裝裝潢屬于特有包裝裝潢。但兩者在說理上卻并不相同。二審法院是從該商品包裝裝潢的整體設(shè)計(jì)表達(dá)了特定含義的路徑來對其特有性予以認(rèn)定，而最高人民法院則另辟蹊徑，試圖從包裝裝潢的設(shè)計(jì)空間及包裝裝潢組成元素的排列組合的自由度所體現(xiàn)出來的獨(dú)特性來認(rèn)定費(fèi)列羅公司巧克力商品包裝裝潢的特有性。

本文認(rèn)為，一審法院的觀點(diǎn)并不可取。理由在于一審法院認(rèn)定包裝裝潢特有性的方法較為片面，采取簡單的排除法則，即將由通用的包裝裝潢元素排列組合而成的包裝裝潢可能具有的特有性直接排除，而未能從整體上把握相關(guān)法律規(guī)定的涵義。盡管在《若干規(guī)定》和《若干解釋》有關(guān)特有性認(rèn)定時均涉及將“通用元素”排除的規(guī)定，①《若干規(guī)定》第3條第2款規(guī)定：本規(guī)定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征。而在《若干解釋》第2條第1款第1項(xiàng)規(guī)定，有下列情形之一的，人民法院不認(rèn)定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢：商品的通用名稱、圖形、型號。但這些規(guī)定并非是絕對將通用包裝裝潢構(gòu)成元素經(jīng)過特殊設(shè)計(jì)組合所具有的特有性予以排除。二審法院與最高人民法院的結(jié)論雖然一致，但采取的認(rèn)定路徑卻截然不同。本文更加趨向于認(rèn)同最高人民法院采取的認(rèn)定路徑，理由就在于，包裝裝潢其“特有性”相當(dāng)于商標(biāo)的“顯著性”，主要是指區(qū)別商品來源的顯著特性。②吳偕林：《知識產(chǎn)權(quán)案例精選2011-2013》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第158頁。

相較而言，最高人民法院對于費(fèi)列羅公司FERRERO ROCHER系列巧克力產(chǎn)品的包裝裝潢具有顯著性特征的結(jié)論進(jìn)行了更為充分的論證。最高人民法院認(rèn)為，商品包裝裝潢的構(gòu)成元素有較大的排列組合的選擇空間，因此不同經(jīng)營者可以自由設(shè)計(jì)商品的包裝裝潢，使其具有區(qū)別于其他經(jīng)營者商品的獨(dú)特性。而在本案中，費(fèi)列羅公司的巧克力商品包裝裝潢排列組合具有獨(dú)特性，已經(jīng)形成顯著的整體形象，并且經(jīng)過長期使用和宣傳，使得一般消費(fèi)者將其包裝裝潢與巧克力商品聯(lián)系起來，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其商品包裝裝潢具有特有性。

（三）商品均知名情形下混淆或者誤認(rèn)認(rèn)定中存在的問題

一審法院認(rèn)為，在費(fèi)列羅公司巧克力與蒙特莎公司的金莎巧克力均為知名商品的情況下，應(yīng)以兩者知名時間的先后及知名度的高低作為認(rèn)定普通消費(fèi)者是否發(fā)生混淆或者誤認(rèn)的考慮因素。同時一審法院指出，金莎巧克力與費(fèi)列羅巧克力的商標(biāo)與產(chǎn)地來源均標(biāo)示于商品包裝的顯著位置，加之二者巧克力產(chǎn)品的質(zhì)量、價格、口味及消費(fèi)層次的不同，因而即便兩家公司的巧克力的包裝裝潢相近似，也不會使造成消費(fèi)者混淆或者誤認(rèn)。

二審法院推翻了一審法院所作的認(rèn)定結(jié)論，否認(rèn)蒙特莎公司的金莎巧克力借助使用費(fèi)列羅公司的包裝裝潢所取得的知名度。二審法院認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從誠實(shí)信用和公認(rèn)的商業(yè)道德準(zhǔn)則出發(fā)，在認(rèn)定知名商品時必須考察其知名性的來源，也即要求知名性來源于經(jīng)營者的誠實(shí)經(jīng)營，而不能是通過不正當(dāng)競爭手段取得。

在本案中，蒙特莎公司的金莎巧克力擅自使用費(fèi)列羅公司巧克力的包裝裝潢行為，屬于不正當(dāng)競爭行為，直接侵犯了費(fèi)列羅公司的特有包裝裝潢權(quán)。故法院認(rèn)定，一審法院以蒙特莎公司的金莎巧克力產(chǎn)品在我國知名度高于費(fèi)列羅公司產(chǎn)品知名度為由駁回費(fèi)列羅公司訴訟請求的做法是不當(dāng)?shù)摹６罡呷嗣穹ㄔ旱恼J(rèn)定不同于二審法院，首先，其肯定了不同經(jīng)營者之間可以在商品包裝裝潢上相互借鑒學(xué)習(xí)。其次，最高人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以識別商品來源作為判斷是否造成混淆或者誤認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)。最后，最高人民法院指出，盡管兩者商品在價格、質(zhì)量、口味以及消費(fèi)層次等方面存在差異，并且商品名稱和商標(biāo)不同，但也容易造成相關(guān)公眾對金莎巧克力與費(fèi)列羅巧克力發(fā)生混淆，誤認(rèn)為兩者之間存在某種經(jīng)濟(jì)聯(lián)系。

針對上述法院所提出的觀點(diǎn)，本文對此有思考：第一，商品的知名度高低不應(yīng)作為認(rèn)定兩種均已知名商品之間是否發(fā)生混淆或者誤認(rèn)的考慮因素。理由在于，反不正當(dāng)競爭法之所以保護(hù)知名商品的包裝裝潢在內(nèi)的商業(yè)標(biāo)識，其目的是防止消費(fèi)者在商品或者服務(wù)來源上的發(fā)生混淆，從而維護(hù)正常的市場競爭秩序。①李明德：《商標(biāo)、商標(biāo)權(quán)與市場競爭——商標(biāo)法幾個基本理論問題新探》，《甘肅社會科學(xué)》2015年第5期。而在兩種商品均知名的情形，關(guān)鍵在于確定何者之商品的特有包裝裝潢使用在先，而不能簡單的認(rèn)為誰的名氣大就保護(hù)誰，否則就可能出現(xiàn)“以大欺小，以強(qiáng)欺弱”的現(xiàn)象。具體到本案中，費(fèi)列羅公司與蒙特莎公司的巧克力在國內(nèi)均具有知名度，認(rèn)定是否發(fā)生混淆或者就應(yīng)考察何者在先使用特有的包裝裝潢。第二，在認(rèn)定是否引起混淆或者誤認(rèn)時，商標(biāo)、商品名稱、產(chǎn)地、價格、質(zhì)量和口味等其他因素僅應(yīng)適當(dāng)考慮，不能因上述其他因素具有較大差異而否認(rèn)其仿冒他人知名商品特有包裝裝潢在先的事實(shí)。以商標(biāo)為例，在本案中，費(fèi)列羅公司與蒙特莎公司的商標(biāo)差異性尤為明顯，但是最高人民法院依舊認(rèn)定蒙特莎公司的行為屬于不正當(dāng)競爭，在此有必要引入“知名商品要素的可分離性”，②向波：《“不勞而獲”的現(xiàn)實(shí)與“公平正義”的神話——原王老吉涼茶特有包裝、裝潢利益歸屬法律分析》，《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第12期。正是由于知名商品的特有包裝裝潢與商標(biāo)等其他因素可以分離，因而認(rèn)定混淆或者誤認(rèn)時也需要分別考察，不能將商標(biāo)與特有包裝裝潢交織起來。

三、侵犯知名商品特有包裝裝潢行為之認(rèn)定

本文接下來有必要從法律層面對我國的侵犯知名商品特有包裝裝潢行為的認(rèn)定進(jìn)行簡要闡述。根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項(xiàng)以及其他相關(guān)規(guī)定，一般認(rèn)為侵犯知名商品特有包裝裝潢的構(gòu)成要件包括以下三個方面：

（一）知名商品

何謂知名商品，眾說紛紜。根據(jù)《若干規(guī)定》第3條第1款之規(guī)定，知名商品是指市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，這一定義較為含糊。另外根據(jù)《若干規(guī)定》第4條第1款之規(guī)定，③《若干規(guī)定》第4條第1款規(guī)定：商品名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認(rèn)的，該商品即可認(rèn)定為知名商品。如果某商品的包裝裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，造成購買者誤認(rèn)，即可將該商品認(rèn)定為知名商品。而在我國不正當(dāng)競爭執(zhí)法與司法實(shí)踐中，一般從以下四個方面來認(rèn)定商品知名性：

一是經(jīng)過相關(guān)部門認(rèn)定而取得馳名商標(biāo)或者著名商標(biāo)的商品；

二是經(jīng)過國家主管部門認(rèn)定的名優(yōu)商品；

三是在國內(nèi)外或者本地區(qū)為消費(fèi)者所廣為知悉的商品；

四是被他人假冒仿冒，也即被他人擅自使用或近似使用名稱、包裝以及裝潢的商品。④倪振峰：《競爭法案例教程》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第68頁?！度舾山忉尅吩诖嘶A(chǔ)之上，對知名商品有了進(jìn)一步限定。根據(jù)該解釋第1條第1款之規(guī)定，知名商品的“知名”首先應(yīng)當(dāng)在中國境內(nèi)來考察其市場知名度。其次在具體認(rèn)定知名商品時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍等多方面因素進(jìn)行認(rèn)定。在涉及知名商品認(rèn)定的個案中，當(dāng)前存在兩種較為片面的做法。一種是以商品是否獲獎即商品是否擁有馳名商標(biāo)或名譽(yù)稱號等作為認(rèn)定知名商品的主要標(biāo)準(zhǔn)，這樣的做法是不可取的。原因在于知名商品并不是一種名譽(yù)稱號，正如有的學(xué)者所言，“一種商品是否知名，是否為相關(guān)大眾所知悉，這是一個客觀的事實(shí)，而不是一個由政府認(rèn)定的問題”。①王曉曄：《競爭法學(xué)》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2007年版，第80頁。知名商品也有可能并未獲得名譽(yù)稱號等。當(dāng)然這并不否認(rèn)以商品獲獎或者取得名優(yōu)稱號等作為認(rèn)定商品知名的考量因素，在個案中以是否獲獎作為認(rèn)定的考量因素仍具有一定的合理性，可以在很大程度上簡化證明程序、節(jié)約司法成本。在實(shí)踐中另外一種片面做法就是根據(jù)《若干規(guī)定》第4條第1款之規(guī)定即以“商品是否被假冒仿冒”反向推定其為知名商品，這樣的做法也是飽受詬病的。原因在于反向推定有失武斷，可能容易誘發(fā)通過制造訴訟以此來認(rèn)定知名商品的虛假訴訟行為，從而存在知名商品認(rèn)定異化的風(fēng)險。②錢光文、丁文聯(lián)：《知名商品的司法認(rèn)定》，《人民司法》2011年第7期。因而，從被假冒仿冒的結(jié)果反向推定該商品屬于知名商品的做法并不可取。

（二）特有包裝裝潢

關(guān)于特有包裝裝潢，大致可以從兩方面著手進(jìn)行認(rèn)定，即包含“特有”與“包裝裝潢”，其中“特有”的認(rèn)定尤為關(guān)鍵。根據(jù)《若干規(guī)定》第3條第2款之規(guī)定，所謂特有，是指商品包裝、裝潢非為相關(guān)產(chǎn)品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征。而根據(jù)《若干規(guī)定》第3條第4款及第5款之規(guī)定，包裝是指為識別商品以及方便攜帶、儲運(yùn)而使用在商品上的輔助物和容器。而裝潢是指為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。盡管有相關(guān)規(guī)定，然而在個案中，對于如何認(rèn)定包裝裝潢屬于“特有包裝裝潢”，仍具有較大難度，一般可以從包裝裝潢是否具有以下因素綜合考慮：（1）非通用性；（2）顯著區(qū)別性；（3）在先使用。③陶凱元：《掩卷而思 反不正當(dāng)競爭案例選萃》，法律出版社2006年版，第130頁。

在實(shí)踐中，認(rèn)定商品的包裝裝潢是否為“在先使用”相對而言，較為容易。而認(rèn)定商品的包裝裝潢是否為相關(guān)行業(yè)所通用、是否具有顯著區(qū)別性，則需要結(jié)合案件具體情況來進(jìn)行考察。在“浙江喜盈門啤酒有限公司訴百威英博哈爾濱啤酒有限公司等擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案”中，④上海市高級人民法院(2013)滬高民三(知)終字第110號民事判決書。原告哈爾濱啤酒主張其某系列產(chǎn)品使用的包裝裝潢具有顯著特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為特有包裝裝潢。而被告則以該啤酒包裝裝潢在市場上為其他經(jīng)營者所使用為由主張?jiān)摪b裝潢屬于通用包裝裝潢，不具有特有性。最終法院認(rèn)定該包裝裝潢屬于哈爾濱公司的特有包裝裝潢，理由在于該系列啤酒包裝裝潢的構(gòu)成元素經(jīng)過組合運(yùn)用，特色鮮明，能夠吸引普通消費(fèi)者的注意力，且該包裝裝潢有別于在同類商品的裝潢。

而在“濟(jì)南東風(fēng)制藥廠有限公司訴江蘇膚美靈化妝品總廠等侵犯商品名稱、包裝、裝潢不正當(dāng)競爭糾紛案”中，⑤北京市高級人民法院（2003）高民終字第120號民事判決書。法院認(rèn)為，濟(jì)南東風(fēng)制藥廠的產(chǎn)品內(nèi)外包裝盒是普通、常見的，該商品包裝、裝潢的形狀和顏色并不具有顯著的區(qū)別特征，這樣的包裝裝潢對于消費(fèi)者購買該商品不具有識別商品的功能，消費(fèi)者對該商品的識別注意力主要體現(xiàn)在其已經(jīng)熟知的“新膚螨靈霜”這一商品名稱上。故濟(jì)南東風(fēng)制藥廠生產(chǎn)的產(chǎn)品雖為知名商品，但其包裝、裝潢缺乏特有性，因此不能作為特有包裝、裝潢予以保護(hù)。通過上述結(jié)論相反的案例可以看出，法院在處理類似侵犯商品的特有包裝裝潢案件時，主要應(yīng)在判定商品包裝裝潢的通用性、顯著區(qū)別性上著力，以準(zhǔn)確認(rèn)定商品包裝裝潢的特有性。

(三)擅自使用知名商品特有包裝裝潢，造成混淆或者誤認(rèn)

1 .擅自使用知名商品特有包裝裝潢

所謂“擅自使用知名商品特有包裝裝潢”，是指未經(jīng)知名商品經(jīng)營者同意而使用與他人知名商品相同或者近似的特有包裝裝潢之行為。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項(xiàng)與《若干規(guī)定》第4條第1款之規(guī)定，結(jié)合我國現(xiàn)行競爭立法以及市場經(jīng)濟(jì)中出現(xiàn)的實(shí)際案例，可以發(fā)現(xiàn)有關(guān)“擅自使用”知名商品特有包裝裝潢的行為的類型其實(shí)主要包括兩類，即“假冒”和“仿冒”。此處所謂“假冒”，是指經(jīng)營者使用與知名商品相同的特有包裝裝潢，這種行為就類似于假冒知名商標(biāo)，簡言之就是對知名商品的特有包裝裝潢進(jìn)行原封不動的照搬使用，此種行為極易造成購買者發(fā)生混淆或者誤認(rèn)，使得侵權(quán)者可以輕易“坐收漁翁之利”。而此處的“仿冒”，是指經(jīng)營者使用與知名商品類似或者近似的包裝裝潢之行為。這樣一種行為較前述照搬照抄之行為，對于知名商品經(jīng)營者合法權(quán)益之侵害似乎有所減輕，然則并非如此。由于直接假冒他人知名商品特有包裝裝潢的行為，容易被他人發(fā)現(xiàn)，因此更多的侵權(quán)者會選擇后一種行為來攫取他人知名商品所帶來之利益。一方面，仿冒行為與假冒行為相較而言，更具隱蔽性，司法實(shí)踐中關(guān)于如何認(rèn)定“作相同或者類似之使用”存在較大爭議，目前并無較為具體明晰之標(biāo)準(zhǔn)，因此對于此類行為是否構(gòu)成仿冒的判定主觀隨意性較大。另一方面的原因則在于成功的包裝、裝潢也能夠給消費(fèi)者留下深刻的視覺印象，潛移默化地影響消費(fèi)心理。①張勁春：《如何認(rèn)定仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢》，《中國工商報(bào)》2015年2月4日。而仿冒知名商品的特有包裝裝潢無疑能夠吸引消費(fèi)者的注意，使得仿冒者可以輕易取得原本屬于知名商品的競爭優(yōu)勢，從而獲取不正當(dāng)競爭利益。當(dāng)然，無論是假冒知名商品特有包裝裝潢，還是仿冒知名商品特有包裝裝潢，二者除了區(qū)別之外，也存在一些共性。構(gòu)成競爭法所規(guī)制假冒、仿冒知名商品特有包裝裝潢的行為均要求經(jīng)營者者實(shí)施此類行為時具有主觀故意性；同時二者均借助于非法手段獲取了他人知名商品的競爭利益，屬于典型的“搭便車”，也都違背了市場競爭中公認(rèn)之商業(yè)道德和和誠信原則。

2.造成混淆或者誤認(rèn)

根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項(xiàng)之規(guī)定，構(gòu)成侵犯知名商品特有的包裝裝潢之行為，必須造成和他人的知名商品相混淆或者發(fā)生誤認(rèn)，這一結(jié)果要件不可或缺。另外根據(jù)《若干規(guī)定》第2條之規(guī)定，經(jīng)營者擅自使用與知名商品相同或者近似之特有包裝裝潢，造成混淆或者誤認(rèn)，應(yīng)當(dāng)包括兩種情形，即“已經(jīng)造成混淆或者誤認(rèn)”與“可能造成混淆或者誤認(rèn)”。上述觀點(diǎn)，在《若干解釋》第4條第1款及第2款中，得到了進(jìn)一步印證。

當(dāng)然,在弄清“造成混淆或者誤認(rèn)”的表現(xiàn)形態(tài)的基礎(chǔ)上，究竟何謂“混淆或者誤認(rèn)”也值得我們進(jìn)行探討。盡管理論上仍然存在一定爭議，但通過借鑒商標(biāo)混淆侵權(quán)的有關(guān)理論，一般認(rèn)為商標(biāo)“混淆”有以下兩種情況：即來源混淆（直接混淆）和關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆（間接混淆）。②祝建軍:《構(gòu)成關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆侵犯商標(biāo)權(quán)的條件》，《人民司法》2014年第12期。具體到競爭法領(lǐng)域，侵犯知名商品的特有包裝裝潢，造成混淆或者誤認(rèn)，其中的混淆亦包括來源混淆和關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆。所謂來源混淆,是指消費(fèi)者由于他人假冒仿冒知名商品特有包裝裝潢行為將侵權(quán)商品誤認(rèn)為是知名商品；而關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆是指由于他人的假冒仿冒知名商品特有包裝裝潢行為，使得消費(fèi)者誤認(rèn)為商品之間存在密切的關(guān)系。本文贊同上述對“混淆或者誤認(rèn)”所作的廣義上理解，即混淆或者誤認(rèn)不僅包括商品來源的混淆或者誤認(rèn)，也包含對關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆或者誤認(rèn)。由此可知，混淆或者誤認(rèn)的本質(zhì)在于經(jīng)營者通過仿冒或者假冒行為造成購買者對相關(guān)商品產(chǎn)生錯誤認(rèn)識進(jìn)而影響其消費(fèi)選擇。

另外，對于混淆或者誤認(rèn)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)前也存在一定的分歧。但依據(jù)《若干規(guī)定》第5條第1款的規(guī)定，在認(rèn)定是否造成混淆或者誤認(rèn)之時，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以下兩個要求：第一，要根據(jù)主要部分與整體印象之標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行綜合判斷。第二，要以一般購買者施以普通注意力之標(biāo)準(zhǔn)來分析認(rèn)定。

四、我國現(xiàn)行知名商品特有包裝裝潢競爭法保護(hù)制度之完善

從本文前述內(nèi)容可以看出，盡管我國現(xiàn)行的知名商品特有包裝裝潢競爭法保護(hù)制度已經(jīng)有了較大豐富與發(fā)展，但其中仍然存在諸多問題，亟待解決。因此在接下來這一部分，本文將結(jié)合知名商品特有包裝裝潢競爭法保護(hù)制度中存在的主要問題，進(jìn)行有針對性的分析進(jìn)而提出對問題的思考，以期對今后我國的競爭立法尤其是對未來《反不正當(dāng)競爭法》的修訂有所借鑒。

（一）克服知名商品前置的爭議及知名商品認(rèn)定中存在的現(xiàn)實(shí)難題

無論是我國競爭法傳統(tǒng)理論，亦或是競爭立法及其實(shí)踐，均將知名商品作為商品特有包裝裝潢的前提條件。支持這一主張的人不外乎認(rèn)為，商品如果不具有一定影響或者知名度，相關(guān)公眾就不會將其與特定商品聯(lián)系起來，就不具有實(shí)際的識別作用，因而也不會發(fā)生混淆或者誤認(rèn)。①孔祥?。骸斗床徽?dāng)競爭法的司法創(chuàng)新和發(fā)展——為〈反不正當(dāng)競爭法〉施行20周年而作》，《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第12期。這一觀點(diǎn)似乎頗具說服力，然而是否有必要將知名性認(rèn)定作為商品特有包裝裝潢競爭法保護(hù)的前置條件予以限制。本文對此持有異議，主要基于以下方面考量：

第一，從簡化程序、節(jié)約成本來看，將知名商品作為前置條件，無疑增加了執(zhí)法與司法的難度。當(dāng)前由于現(xiàn)行競爭法的規(guī)定，執(zhí)法機(jī)關(guān)或者法院在處理相關(guān)糾紛時，面臨的首要難題就是對知名商品進(jìn)行認(rèn)定，然而由于知名商品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的主觀性、模糊性及復(fù)雜性，無疑將會大大增加案件處理成本，在個案中甚至可能出現(xiàn)基于一己私利的考量而徇私枉法的情形。

第二，從保護(hù)消費(fèi)者的視角來看，知名商品作為前置程序，不應(yīng)脫離消費(fèi)者。但在現(xiàn)實(shí)的案件中，更多時候知名商品是由執(zhí)法者以及法官來認(rèn)定，這一過程并未將作為競爭法所保護(hù)的對象——消費(fèi)者納入其中。

第三，從競爭立法目的來看，商品知名前置程序，無疑會將非知名商品的特有包裝裝潢權(quán)利排除在外，使其得不到相應(yīng)的保護(hù)，這樣的局面出現(xiàn)既不利于保護(hù)非知名商品的合法權(quán)益，也是明顯違背于競爭立法目的。因此本文認(rèn)為，在競爭法對商品的特有包裝裝潢進(jìn)行保護(hù)之時，應(yīng)當(dāng)摒棄過去的固化思維——知名商品前置。在《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》(1980修訂)中的第10條之二中，禁止在競爭中采取任何手段給對方造成混亂的一切行為（此處的“混亂”也可以理解為“混淆”），顯然這樣的規(guī)定并未要求其保護(hù)客體必須為知名企業(yè)或者知名商品。我國已經(jīng)加入該公約，因此上述規(guī)定也同樣適用于國內(nèi)相關(guān)案件的處理。因此在將來我國的《反不正當(dāng)競爭法》修訂中，在對有關(guān)知名商品特有包裝裝潢保護(hù)規(guī)定進(jìn)行修改之時，應(yīng)當(dāng)將知名商品認(rèn)定程序前置是否有必要予以保留納入考察范圍。

但根據(jù)我國現(xiàn)行競爭立法的規(guī)定，在相關(guān)案件處理中知名商品前置程序仍須堅(jiān)持。因此本文認(rèn)為，在當(dāng)前相關(guān)法律尚未修改的情況下，更切合實(shí)際的做法就是盡可能在“如何認(rèn)定知名商品”這一問題上達(dá)致共識，形成更具操作性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，減少主觀性與不確定性，使得認(rèn)定程序更加客觀，案件處理結(jié)果不致大相徑庭。當(dāng)前在這一方面已經(jīng)有一些有益的探索，有學(xué)者提出從以下三個步驟來認(rèn)定知名商品：①邵建東：《競爭法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第105頁。第一步，考察是否存在有關(guān)商品的名稱、包裝、裝潢被他人假冒或仿冒的事實(shí)；第二步，如果認(rèn)定存在對有關(guān)商品的名稱、包裝、裝潢進(jìn)行假冒或仿冒的事實(shí)，則可適用反推規(guī)則；第三步，結(jié)合積極標(biāo)準(zhǔn)提出的條件，考察這種商品在合理界定的相關(guān)市場是否具有較高的知名度。這是學(xué)者們對于此問題的探索與思考的結(jié)果，首先需予以肯定。但是，本文認(rèn)為，對知名商品的認(rèn)定其實(shí)包含兩個問題——“何為知名”以及“知名限度”。依據(jù)本文觀點(diǎn)，“何為知名”本身就是一個抽象的概念，在《若干規(guī)定》和《若干解釋》中不僅有了較為抽象性的定義，而且又進(jìn)一步對認(rèn)定中需要參考的因素進(jìn)行了較為全面的列舉。在我國的司法實(shí)踐中，一些法院對此也進(jìn)行了有益探索。例如本文提到的費(fèi)列羅案，就是典型之一。在此案中，是否應(yīng)當(dāng)將商品在國外的知名情況納入對其國內(nèi)知名的認(rèn)定之中，法院之間出現(xiàn)了較大分歧。最高法院最終確立將國外知名狀況納入考察范圍之中，體現(xiàn)了其對此問題的觀點(diǎn)和思考，對今后司法實(shí)務(wù)中處理同類案件將產(chǎn)生巨大的指導(dǎo)作用。其次，對于“知名限度”的回答，也是擺在我們面前的難題。當(dāng)前對此問題，呈現(xiàn)出兩極化的現(xiàn)象，有人認(rèn)為知名商品是指在相關(guān)公眾中具有較高知名度的商品，即對“知名度”提出了較高的要求；而相反的觀點(diǎn)則認(rèn)為，知名商品應(yīng)當(dāng)是指在相關(guān)公眾中具有一定知名度，并不要求知名度較高。結(jié)合我國立法宗旨考量，本文更趨向于后一種觀點(diǎn)，知名度不宜理解過高，否則將使得權(quán)利被侵害者無法得到法律救濟(jì)。

（二）特有包裝裝潢性質(zhì)爭議、認(rèn)定難題及其今后完善

對于特有包裝裝潢究竟屬于何種權(quán)利，學(xué)界尚有爭議，并無統(tǒng)一之意見。目前在學(xué)界代表性觀點(diǎn)包括：有的學(xué)者將商品特有包裝裝潢納入“識別性標(biāo)示”之中，作為對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)制度的補(bǔ)充，其認(rèn)為識別性標(biāo)識囊括了一切在工商活動當(dāng)中能體現(xiàn)某種個性,能將某一企業(yè)或產(chǎn)品與其他企業(yè)或產(chǎn)品區(qū)別開來的所有符號、徽記、徽標(biāo)與標(biāo)語。②謝曉堯：《論反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)》，《中山大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2006年第3期。也有學(xué)者根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》（送審稿）中引入了商業(yè)標(biāo)示的概念，而將商品特有包裝裝潢放入“商業(yè)標(biāo)識”之中，并且進(jìn)一步認(rèn)為此舉可以解決商業(yè)標(biāo)識之間的權(quán)利沖突，還能擴(kuò)大不正當(dāng)競爭的范圍。③徐士英：《仿冒混淆行為法律規(guī)制的完善——對〈反不正當(dāng)競爭法〉引入商業(yè)標(biāo)識的思考》，《中國工商管理研究》2011年第4期。另外有學(xué)者將包裝裝潢涵蓋在“商業(yè)外觀”之中，認(rèn)為商業(yè)外觀是指經(jīng)營者所提供的商品、服務(wù)或者進(jìn)行商業(yè)宣傳活動所使用的整體或局部的外觀與形象，其范圍包括提及的包裝、裝潢、商品外形、服飾、裝修風(fēng)格以及它們的組合。④李春芳、倫佩明 ：《試論我國商業(yè)外觀保護(hù)之“知名性”的重構(gòu)》，《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第7期。

無論是“識別性標(biāo)示”，還是“商業(yè)標(biāo)識”，亦或是“商業(yè)外觀”，盡管在內(nèi)涵與外延上有所差異，但這三者之間有一個共性的基礎(chǔ)，即承認(rèn)我國競爭立法之所以對知名商品特有包裝裝潢進(jìn)行保護(hù)的原因在于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)立法的闕漏，作為對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的補(bǔ)充，知名商品特有包裝裝潢保護(hù)制度應(yīng)運(yùn)而生。當(dāng)然這一保護(hù)制度也存在著局限性，由于現(xiàn)行立法要求為必須知名商品的特有包裝裝潢，由此可以推知，非知名商品的特有包裝裝潢就得不到法律保護(hù)，知名商品的非特有包裝裝潢（但實(shí)際上仍具有商品來源識別功能）也同樣得不到現(xiàn)行競爭立法的保護(hù)。這樣一種狀況的出現(xiàn)，顯然也與競爭立法的目的背道而馳。同時，特有包裝裝潢本身的認(rèn)定也是一個十分復(fù)雜的過程。雖然競爭立法已有一些規(guī)定，但在遇到具體案件之時，法官往往不知從何著手對其特有性進(jìn)行認(rèn)定。這樣一種困境的出現(xiàn)，與現(xiàn)行的知名商品的特有包裝裝潢制度規(guī)定本身有著千絲萬縷的關(guān)聯(lián)。由于現(xiàn)行競爭立法要求包裝裝潢具有“特有性”，而“特有性”的認(rèn)定一般采用的“非通用性”、“顯著區(qū)別性”及“在先使用”等標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行確定，例如在“箭牌糖類有限公司、箭牌糖果（中國）有限公司訴天津市普天童樂食品廠、鄧金鳳等侵害商標(biāo)專用權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”中，①天津市高級人民法院（2011）津高民三終字第53號民事判決書。法院就指出，商品的特有包裝、裝潢，是為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合，該裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征。而在“上海華銀日用品有限公司訴汕頭威可日用化工有限公司仿冒知名商品特有包裝裝潢案”中，②廣東省汕頭市中級人民法院(2005)汕中法知初字第7號民事判決書。法院認(rèn)為原告主張的包裝和裝潢是其在先使用，且其包裝裝潢具有顯著的區(qū)別性特征，并非為相關(guān)商品所通用，因而認(rèn)定為知名商品的特有包裝和裝潢。然而這些概念本身具有不確定性，需要法官結(jié)合全案具體情況進(jìn)行判斷。而在第4 7號指導(dǎo)案例中，最高人民法院在延續(xù)以往商品包裝裝潢特有性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的同時，也有一些新的做法值得為今后知名商品特有包裝裝潢保護(hù)制度的完善所借鑒。

其一，就是最高人民法院并未停留于法律規(guī)定的表面涵義，盡管承認(rèn)費(fèi)列羅公司巧克力的包裝裝潢組合包含的各個要素屬于食品包裝行業(yè)中通用的包裝、裝潢元素，但由于商品包裝裝潢構(gòu)成元素排列組合有很大的設(shè)計(jì)空間，而費(fèi)列羅巧克力所使用的包裝、裝潢的構(gòu)成要素排列組合具有獨(dú)特性，已經(jīng)形成了顯著的整體形象，因而法院最終認(rèn)定其包裝裝潢的特有性，這一點(diǎn)是對以往過度拘泥于“非通用性”的突破。

其二，就是最高人民法院在認(rèn)定包裝裝潢特有性上，注重考察仿冒或者假冒行為是否使相關(guān)公眾將特有包裝裝潢與費(fèi)列羅公司的巧克力商品聯(lián)系起來，也即以包裝裝潢是否具有“識別商品來源”功能作為最終的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于特有的包裝裝潢的認(rèn)定，盡管當(dāng)前法院仍主要堅(jiān)持將“顯著區(qū)別性”、“非通用性”等作為認(rèn)定包裝裝潢特有性的標(biāo)準(zhǔn)，但本文認(rèn)為最終應(yīng)當(dāng)落實(shí)到分析該包裝裝潢是否應(yīng)當(dāng)具有識別商品來源功能，是否使得購買者在看到特有包裝裝潢時能將其與所標(biāo)示的商品聯(lián)系起來的作用上。理由就在于，知名商品的特有包裝裝潢之所以能夠獲得競爭法保護(hù)，離不開其具有的識別商品來源的作用。因而有人直接認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項(xiàng)規(guī)定的知名商品包裝和裝潢的特有性就是指該商品包裝和裝潢能夠起到區(qū)別商品來源的作用，③奚曉明：《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判案例指導(dǎo) 第6輯》，中國法制出版社2014年版，第261頁。本文對此予以認(rèn)同。

（三）現(xiàn)行競爭法關(guān)于認(rèn)定混淆或者誤認(rèn)所存在的局限性及其應(yīng)對之策

關(guān)于現(xiàn)行競爭法中有關(guān)“混淆”或者“誤認(rèn)”認(rèn)定是否具有局限性，答案是肯定的。從造成混淆的具體行為來看，如有的學(xué)者指出“我國《反不正當(dāng)競爭法》只規(guī)定了‘擅自使用的行為’，而沒有規(guī)定其他的行為形態(tài)。①種明釗：《競爭法》，法律出版社2008年版，第132頁。因此具有同樣危害的一些不正當(dāng)競爭行為便逍遙法外，如單純擅自制造知名商品的特有包裝裝潢的行為就是一例。因此在今后《反正不正當(dāng)競爭法》的修訂中，應(yīng)當(dāng)吸取先前立法之教訓(xùn)和經(jīng)驗(yàn)，例如針對上述問題，今后立法在堅(jiān)持完善一般條款的同時，也應(yīng)當(dāng)增加此類不正當(dāng)競爭行為造成混淆的類型，以減少給他人鉆法律漏洞的可能性。

當(dāng)然更大的局限性則發(fā)生在認(rèn)定混淆或者誤認(rèn)上。有學(xué)者認(rèn)為我國對包括商品包裝裝潢在內(nèi)的商業(yè)外觀進(jìn)行保護(hù)，現(xiàn)行立法和司法是采用“混淆的可能性”標(biāo)準(zhǔn)。②景輝：《商業(yè)外觀的法律保護(hù)疏證》，《中國工商管理研究》2013年第9期。因而商品包裝裝潢要得到法律保護(hù)，必須得證明經(jīng)營者的假冒或者仿冒行為可能會給消費(fèi)者造成混淆。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，在有關(guān)的司法實(shí)踐中，判斷是否造成混淆或者誤認(rèn)，一般是從“主要部分和整體印象相近”及“一般購買者施以普通注意力會發(fā)生誤認(rèn)等綜合分析認(rèn)定”兩個方面進(jìn)行考慮。這樣的觀點(diǎn)本身并無多大問題。然而現(xiàn)實(shí)中卻存在這樣的一種觀點(diǎn)，即在案件中，雖然經(jīng)營者對知名商品的包裝裝潢實(shí)際上進(jìn)行了仿冒或者假冒，但是其認(rèn)為由于消費(fèi)者能從商標(biāo)等其他標(biāo)示中對不同商品進(jìn)行區(qū)分，因而其行為并不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。這樣的一種觀點(diǎn)，在最高法院第47號指導(dǎo)案例中也得到了體現(xiàn)，審理該案的一審法院就認(rèn)為，由于“FERRERO ROCHER”商標(biāo)與“金莎”商標(biāo)均處于各自產(chǎn)品包裝的顯著位置，消費(fèi)者能從巧克力的商標(biāo)及生產(chǎn)廠家等不同之處進(jìn)行分辨，以購買自己所需要的產(chǎn)品，近似的裝潢已經(jīng)不能成為消費(fèi)者選擇的障礙，因此盡管兩者產(chǎn)品裝潢近似，亦不足以使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，混淆兩者的產(chǎn)品。這樣一種觀點(diǎn)漏洞百出，最明顯的錯誤在于該法官未能從整體上把握我國有關(guān)知名商品特有包裝包裝的有關(guān)規(guī)定，而是用肢解的眼光來看待混淆或者誤認(rèn)，甚至也沒有真正領(lǐng)會知名商品特有包裝裝潢競爭保護(hù)立法的宗旨。

總之，今后隨著我國《反不正當(dāng)競爭法》修訂，有關(guān)知名商品特有包裝裝潢保護(hù)中的混淆認(rèn)定中的具體表述可能會有所變化，但作為判斷擅自使用該標(biāo)識的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的“試金石”，③鄧宏光：《知名商品特有包裝裝潢保護(hù)的原點(diǎn)在哪里》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報(bào)》2015年7月10日。仍需以消費(fèi)者為核心的相關(guān)公眾為依歸，作為判斷是否產(chǎn)生混淆或者誤認(rèn)根本立足點(diǎn)。

五、結(jié) 語

本文圍繞知名商品特有包裝裝潢競爭法保護(hù)制度，結(jié)合最高人民法院第47號指導(dǎo)案例，梳理和分析了我國的知名商品特有包裝裝潢的現(xiàn)行立法、理論爭議以及所存在的問題，尤其是對于我國當(dāng)前司法實(shí)踐中凸顯的問題重新進(jìn)行一些新的思考。在本文看來，最高人民法院的第4 7號指導(dǎo)案例，體現(xiàn)了我國最高司法機(jī)關(guān)對于知名商品特有包裝裝潢的競爭法保護(hù)制度進(jìn)行新的有益探索，值得學(xué)界和實(shí)務(wù)界進(jìn)一步研究。唯有對于這一制度存在的問題進(jìn)行更深入的分析，才能為將來我國不正當(dāng)競爭的立法完善提供堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。