論被告人閱卷權(quán)的理論基礎(chǔ)*

白 冰

(北京大學法學院,北京 100871)

論被告人閱卷權(quán)的理論基礎(chǔ)*

白 冰

(北京大學法學院,北京 100871)

被告人閱卷權(quán)是刑事訴訟理論和實踐上的重大爭議命題。從理論基礎(chǔ)的角度而言，被告人閱卷權(quán)的正當性可以被證成。平等武裝原則、有效辯護原則、有限度的被告人中心主義辯護觀是被告人閱卷權(quán)的三大理論基礎(chǔ)。被告人閱卷權(quán)，將對以上原則、理念所追求的控辯平衡、辯護實質(zhì)、辯護有序等目標有所助益。

被告人;閱卷權(quán);理論基礎(chǔ)

一、問題的提出

長期以來，我國訴訟理論及司法實踐均將辯護人作為閱卷權(quán)的主體，并將解決律師在刑事訴訟中的“閱卷難”*一般認為，1996年修改刑訴法后，律師閱卷難的重要原因之一在于公訴方式的改革，即公訴方式從案卷移送主義轉(zhuǎn)變?yōu)椤皬陀〖髁x”。關(guān)于我國近三十余年來公訴方式的變遷，參見陳瑞華.案卷移送制度的演變與反思[J].政法論壇,2012,(5):14-24.作為刑事訴訟制度改革、刑事司法環(huán)境改善的重要目標*黃太云.刑事訴訟法修改釋義[J].人民檢察,2012,(8):26.。近些年來，一些律師界的人士提出，被告人的閱卷權(quán)不容忽視*錢列陽,張志勇.被告人的閱卷權(quán)不容忽視[J].中國律師,2009,(9):27.。但來自最高檢察機關(guān)的論者卻發(fā)出了不同的聲音*石獻智.律師能否將復制的案卷提供給犯罪嫌疑人[N].檢察日報,2008-08-06(3).。對被告人閱卷權(quán)問題，贊同和否定的觀點針鋒相對，各執(zhí)一端，迄今仍未形成有說服力的定論*萬毅.“曲意釋法”現(xiàn)象批判——以刑事辯護制度為中心的分析[J].政法論壇,2013,(2):19.。可以說，被告人的閱卷權(quán)是刑事訴訟法學研究中一個嶄新的課題，甚至可以說，是在我國立法層面上辯護律師閱卷權(quán)趨于完善的基礎(chǔ)上，“閱卷權(quán)”這一權(quán)利的進一步發(fā)展與升華。

值得注意的是，2012年修改后的刑訴法第37條第4款規(guī)定：辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關(guān)情況，提供法律咨詢等；自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽。目前，對于辯護律師向犯罪嫌疑人、被告人“核實有關(guān)證據(jù)”的方式，在理解上尚有爭議。顧永忠教授認為，“這意味著會見時，律師可以就有關(guān)指控事實及相關(guān)證據(jù)告知犯罪嫌疑人、被告人，必要時還可將有關(guān)證據(jù)出示給對方，讓其辨認，與其核實”*顧永忠.刑事辯護制度的修改完善與解讀[J].甘肅政法學院學報,2011,(6):29.對此持贊同意見的還有熊秋紅研究員，參見熊秋紅.刑事辯護的規(guī)范體系及其運行環(huán)境[J].政法論壇,2012,(5):52.在2012年的中國刑事訴訟法學研究會年會上，針對該問題，有代表提出，“核實證據(jù)的前提是出示證據(jù)”，參見程雷等.新刑事訴訟法的理解與實施——中國刑事訴訟法學研究會2012年年會綜述[A].載卞建林,譚世貴.新刑事訴訟法的理解與實施[C].北京：中國人民公安大學出版社，2013.27.。換言之，該規(guī)定實際上允許辯護律師將案卷材料向被告人出示*李貴方.辯護視角下的新《刑事訴訟法》[J].中國司法，2012,(8):35.。而與此同時，一些實務人士對此持不同意見。有論者旗幟鮮明的指出，“律師可以向犯罪嫌疑人、被告人核實證據(jù)并不等于認可了犯罪嫌疑人、被告人閱卷權(quán)”*朱孝清.刑事訴訟法實施中的若干問題研究[J].中國法學,2014,(3):252.?？梢哉f，這種觀點在實務人士中極具代表性。

在爭議重重、缺乏共識的情況下，本文旨在于對犯罪被告人閱卷權(quán)進行理論基礎(chǔ)層面的研究，通過對理論基礎(chǔ)的探討，明晰賦予被告人閱卷權(quán)的正當性依據(jù)，以期為我國當下被告人閱卷權(quán)的學理研判提供另一種思路。本文認為被告人閱卷權(quán)的理論基礎(chǔ)在于平等武裝原則、有效辯護原則與有限度的被告人中心主義辯護觀，接下來將在闡釋以上理論基礎(chǔ)內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，對其與被告人閱卷權(quán)的關(guān)系進行討論，以為被告人閱卷權(quán)確立更堅實的依據(jù)。

二、平等武裝原則

(一)平等武裝原則的內(nèi)涵

1.歐洲法語境下的平等武裝原則

平等武裝原則(the principle of equality of arms，也譯為武器平等原則)是根植于普通法系和民法法系傳統(tǒng)的一個古老原則*John D.Jackson and Sarah J.Summers,The Internationalisation of Criminal Evidence, Cambridge University Press, 2012,p.83.。據(jù)西方學者考證，該原則是某一古老的自然法原則的一種表述，audi alteram partem,由圣奧古斯丁所確立*J.R.Lucas,On Justice, Clarendon Press, 1980, p.84.。

盡管在《公民權(quán)利和政治權(quán)利國家公約》和《歐洲人權(quán)公約》中均沒有出現(xiàn)平等武裝原則的表述，但該原則仍然被視為公正審判的必要元素*Trechsel, S., Human Rights in Criminal Procedure.Oxford University Press,2005.p.94.。該原則最早出現(xiàn)在歐洲人權(quán)委員會關(guān)于民事訴訟的判例中，隨后逐漸出現(xiàn)在一些刑事案件中*Trechsel, S.，Human Rights in Criminal Procedure.Oxford University Press,2005.p.95.。平等武裝原則關(guān)注參與訴訟雙方之間的公正的平衡，因而既適用于民事案件，也適用于刑事案件*[英]克萊爾·奧維,羅賓·懷特.歐洲人權(quán)法原則與判例[M].3版.何志鵬,孫璐譯.北京：北京大學出版社，2006.213.。平等武裝原則自正式產(chǎn)生后，即在歐洲，乃至世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了深遠而廣泛的影響，不僅在歐洲人權(quán)法院判例中被頻繁引用，也成為刑事訴訟中研究控辯雙方關(guān)系的重要理論概念*一些歐洲法學家將該原則作為研究本國刑事訴訟問題的一個切入點，例如保加利亞學者Markov D, Ilcheva M, Yordanova M的著作Right of Defence and the Principle of Equality of Arms in the Criminal Procedure in Bulgaria,CSD Occasional Papers, 2012 (IV):pp.1-45.。1972年的第十二屆國際刑法學協(xié)會大會曾以“平等武裝”為主題探討控辯雙方訴訟地位的平衡問題*Erdei A.，Introduction: Comparative Comments from the Hungrian Perspective.Comparative Law Yearbook, Vol.9 MartinusNijbof Publishers, 1985.p.12.。

談及平等武裝原則，就不可避免地要涉及到《歐洲人權(quán)公約》第6條規(guī)定的公正審判權(quán)?？梢哉f，平等武裝原則自被提出時，就被認為是公正審判的一項要求。歐洲人權(quán)委員會在對Ofner and Hopfinger v. Austria一案的裁決中指出，“委員會的觀點是平等武裝，即被告人與檢察官之間的程序平等，是公正審判的一項內(nèi)在要素(an inherent element of fair trial)”*Erdei A.，Introduction: Comparative Comments from the Hungrian Perspective.Comparative Law Yearbook, Vol.9 Martinus Nijjhof Publishers,1985. p.12.中文介紹，可見陳瑞華.刑事審判原理論[M].北京：北京大學出版社，1997.261.。根據(jù)英國學者的看法，受公正審判權(quán)條款保護的權(quán)利在公約體系中占據(jù)著一種核心地位，也是將案件申訴到歐洲人權(quán)法院的申訴人最頻繁引用的一項規(guī)定*[英]克萊爾·奧維,羅賓·懷特.歐洲人權(quán)法原則與判例[M].3版.何志鵬,孫璐譯.北京：北京大學出版社，2006.189-190.。歐洲人權(quán)法院以《歐洲人權(quán)公約》第6條為基礎(chǔ)，發(fā)展出了刑事訴訟中“公正審判”(fair trial)的普遍標準，賦予“公正”豐富的內(nèi)涵*Wiaderek, MalgorzataWasek, The Principle of “equality of Arms” in Criminal Procedure Under Article 6 of the European Convention on Human Rights and Its Functions in Criminal Justice of Selected European Countries: A Comparative View.Leuven University Press,2000.p.10.。而平等武裝原則無疑成為了歐洲人權(quán)法院對控辯雙方地位、尤其是被告人權(quán)利保護的基礎(chǔ)性考量元素。

2.英美法中司法競技主義與平等武裝原則

眾所周知，英美法系的對抗制刑事訴訟模式，秉承著一種司法競技主義的精神。所謂“司法競技主義”，是指訴訟兩造在訴訟機制提供的空間下，充分發(fā)揮其積極性，為追求各自利益的最大化而在消極克制的法官面前展開一場司法活動中的競爭*張建偉.司法競技主義——英美訴訟傳統(tǒng)與中國庭審方式[M].北京：北京大學出版社，2005.9.。因此，在英美法的話語體系里，控辯雙方激烈對抗，而法官消極居中裁判是刑事訴訟的理想樣態(tài)。英美早期的刑事訴訟制度曾實行徹底的對抗式程序，采取了與民事訴訟程序極為相似的原則、規(guī)則和理念。而過度的對抗無疑使刑事訴訟中的被追訴人在強大的控訴方面前，時常面臨著“人為刀俎，我為魚肉”的境地。因而隨著時代的發(fā)展，英美法系的刑事訴訟程序也逐漸朝著保障實質(zhì)平等的方向發(fā)展*陳瑞華.刑事審判原理論[M].北京：北京大學出版社，1997.260.。

平等武裝原則體現(xiàn)著一種“實質(zhì)平等”的觀念。在刑事訴訟中，強弱懸殊的控辯雙方，實現(xiàn)“實質(zhì)平等”的途徑即合理限制控方權(quán)力的行使，賦予辯方以特殊的程序保障、訴訟特權(quán)，并適當賦予控方關(guān)照、幫助辯方的義務。顯然這與純而又純的司法競技主義并不一致。實際上，歐洲人權(quán)法院堅持的平等武裝原則，是意圖在歐洲刑事訴訟傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，構(gòu)建一種超國界的刑事訴訟控辯雙方平衡的價值理念，這種理念不要求在各國有相同或相似的制度加以貫徹，換言之，平等武裝的理念是目的，而各國為貫徹該理念而具體構(gòu)建的制度只是手段，即便手段不同，只要“殊途同歸”即可。而所謂“歐洲刑事訴訟傳統(tǒng)”，則既包括英國法中司法競技主義的“fair play”精神，也包括德國法上“fair trail”的觀念*Bohlander, Michael, Principles of German Criminal Procedure.Hart Publishing, 2012.pp.20-21.。一言以蔽之，平等武裝原則不同于傳統(tǒng)的司法競技主義的要求，但又從其中汲取了大量養(yǎng)分。

3.控辯平衡與平等武裝原則

相比平等武裝原則，我國學者在研究控辯雙方的訴訟地位時，更為常用的概念是控辯平衡(或控辯平等)。因此，對二者的關(guān)系，有必要簡要闡述。按照冀祥德研究員的觀點，控辯平等的現(xiàn)代內(nèi)涵包括平等武裝、平等保護、平等對抗、平等合作四項要求*〔23〕冀祥德.控辯平等論[M].北京：法律出版社，2008.39-87.49.。筆者認為，從刑事訴訟中的對抗與合作而言，可以用平等武裝與平等合作概括控辯平衡的內(nèi)涵。對控辯雙方平等武裝的邏輯前提是，控辯雙方存在著激烈的訴訟對抗，需要由中立的裁判者作出最終的裁決。因而，談及平等武裝，常常已經(jīng)涉及到裁判者對控辯雙方的平等保護，促使控辯雙方平等對抗。在這個意義上，正如上文所述，平等武裝已經(jīng)被視為一種控辯雙方平衡的訴訟觀念，而不僅僅是要求“在立法上賦予控辯雙方平等的訴訟權(quán)利和攻防手段”〔23〕。但是，平等武裝原則并非放諸四海而皆準的公理，而有著其適用的邊界。在控辯協(xié)商的語境下，控辯雙方通過自愿達成合意的方式，避免了不必要的訴訟對抗，既減少了不必要的訴訟耗費，又規(guī)避了訴訟結(jié)局不確定的風險，從而在另一種意義上成為訴訟程序乃至裁判結(jié)果的掌控者。而在這種協(xié)商中，平等合作替代了平等武裝而成為控辯平衡的要求，是維持協(xié)商正當性的要義所在。綜上所述，平等武裝與平等合作分別代表著控辯雙方在訴訟對抗與合作中的控辯平衡之要求。

(二)被告人閱卷權(quán)與平等武裝原則

平等武裝原則要求參與訴訟的雙方在訴訟權(quán)利、攻防手段上保持大致的平等。

各國普遍確立了一系列制度來確保該原則的實施。例如不被強迫自證其罪的特權(quán)、律師幫助權(quán)、對強制措施的嚴格法律控制等無不彰顯著對作為弱者的被追訴人的傾斜性保護。被告人的閱卷權(quán)也被視為對平等武裝原則的基本保障之一。

首先，了解對方的攻擊手段是平等武裝的基本條件。自國家追訴原則在刑事訴訟中確立之后，控辯雙方的不平衡愈加明顯。偵控方不僅可以以國家的名義進行偵查活動，而且擁有著大量的強制性權(quán)力。而被追訴人則面臨著自由被限制、財產(chǎn)被查封、扣押的局面，有時甚至被迫提供對自己不利的供述。因而，在經(jīng)過偵查程序之后，偵控方往往已經(jīng)組織了足夠強大的“武裝力量”，準備在庭審中對被告人展開最凌厲的攻勢。而被追訴人則既不了解同案被告人、被害人、證人的供述或證言，也不了解書證、物證、鑒定意見的具體情況，可以說除了被動挨打，別無選擇。這就如同兩位斗士一個頭戴盔甲，手握利劍，另一個則只持魚網(wǎng)和魚叉*該比喻來自于第十二屆國際刑法學協(xié)會大會總報告人的發(fā)言，原是談及審前程序中控辯雙方的不平等。See Erdei A., Introduction: Comparative Comments from the Hungrian Perspective.Comparative Law Yearbook, Vol.9 Martinus Nijjhoff Publishers, 1985.p.12.，是談不上對抗的。正如汪建成教授所言，“在一個防守方可能被剝奪財產(chǎn)、人身自由甚至是生命的對抗中，連對方使用何種工具進行攻擊都無從知曉，如何能夠做到平等武裝，取得司法對抗的最終勝利?”*汪建成.司法鑒定模式與專家證人模式的融合——中國刑事司法鑒定制度改革的方向[J].國家檢察官學院學報,2011,(4):96.

其次，被“武裝”的范圍必須包括被告人本人。按照現(xiàn)代刑事訴訟的一般原理，即便是反對被告人享有閱卷權(quán)的論者一般也對刑事訴訟中對辯方的特殊保護不持異議。那么傳統(tǒng)上只有辯護律師享有閱卷權(quán)，而被告人則被排除在外的制度安排符合平等武裝的要求嗎？答案是否定的?？梢韵胍姡?jīng)過閱卷的辯護律師已經(jīng)對控方的攻擊手段有所了解，而被告人本人則對此并不知曉，他們共同組成的辯方很難抵御控方的攻勢。人類社會的基本常識表明，面對強敵，防御方全民皆兵尚擔心不敵，更何況只有部分人參與防御呢？

總之，刑事訴訟發(fā)展的歷史就是對被告人權(quán)利的保障不斷完善的歷史。平等武裝原則所要求的控辯雙方訴訟權(quán)利、攻防手段上的平等正是刑事訴訟之所以保持有“訴訟形態(tài)”，而不是強權(quán)壓制的“治罪”活動的一個前提。被告人唯有通過閱卷，全面了解控方掌握的證據(jù)情況，在此基礎(chǔ)上與辯護人協(xié)商辯護策略，才有可能在審判時具備基本的防御力量。

三、有效辯護原則

(一)有效辯護的內(nèi)涵

有效辯護理論起源于20世紀60年代的美國，經(jīng)過近20年的發(fā)展，到20世紀80年代，形成了比較完整的有效辯護理論。20世紀80年代后，經(jīng)由國際性或地區(qū)性人權(quán)公約，有效辯護的理念滲透到世界各國的刑事立法和司法之中*吳紀奎.有效辯護論[D].北京：北京大學博士論文，2012.6.。近些年來，我國理論界也受到有效辯護理論的影響，產(chǎn)生了一批理論成果*代表性成果有：吳紀奎.對抗制刑事訴訟改革與有效辯護[J].中國刑事法雜志,2011,(5):60；陸而啟.刑事救濟程序中律師辯護：從擴大參與面到檢驗有效性[J].政法論壇,2010,(4):75；林勁松.對抗制國家的無效辯護制度[J].環(huán)球法律評論,2006,(4):478.，一些學者將有效辯護原則作為刑事訴訟的基本原則*汪建成.刑事訴訟的基本原則有待完善[J].人民檢察,2007,(23):11；宋英輝.刑事訴訟原理[M].2版.北京：北京大學出版社，2007.112.。

1.從歷史上看，有效辯護是辯護制度發(fā)展的高級形態(tài)

刑事訴訟史上有三次革命: 一是司法權(quán)從行政權(quán)分立出來, 二是控審分離, 三是控辯平衡。有效辯護對控辯平衡具有重要意義, 現(xiàn)代刑事訴訟發(fā)展史就是控辯平衡發(fā)展的歷史*汪建成.刑事訴訟的基本原則有待完善[J].人民檢察,2007,(23):11.。因此，必須歷史地把握有效辯護在刑事訴訟法史、辯護制度史上的地位。盡管在彈劾式訴訟中已經(jīng)出現(xiàn)了辯護制度的雛形，但近現(xiàn)代意義上的辯護制度是伴隨著資產(chǎn)階級革命確立起來的。中世紀刑事訴訟中控審不分、對被告人刑訊逼供、辯護制度萎縮的罪惡為資產(chǎn)階級革命埋下了種子，而改革辯護制度則成為了革命者的有力主張*有關(guān)刑事辯護制度的歷史沿革，參見熊秋紅.刑事辯護論[M].北京：法律出版社，1998.26-73.。二戰(zhàn)以后，世界各國對刑事訴訟中被告人的人權(quán)保障愈加重視，辯護制度也得到了迅速發(fā)展。而有效辯護的理念恰如其分地回應著人類社會文明發(fā)展所帶來的對辯護制度的進一步要求。有效辯護要求辯護應當是實質(zhì)意義的，而不應當是形式上的*宋英輝.刑事訴訟原理[M].2版.北京：北京大學出版社，2007.112.。這體現(xiàn)了辯護制度的發(fā)展史上，從追求被告人“有辯護”到追求被告人“獲得有實質(zhì)意義的辯護”的進步，對各國的刑事訴訟立法和實踐提出了更高標準的要求，因此，有效辯護是辯護制度發(fā)展的高級形態(tài)。

2.從訴訟構(gòu)造上看，有效辯護依賴于偵控方、法官給予辯護方必要的關(guān)照和幫助

在刑事訴訟控辯裁三方中，辯方無疑是最弱的一方。因此，辯護的實質(zhì)化一方面有賴于對辯方力量的加強，另一方面也有賴于控方、裁判方給予辯方適當?shù)年P(guān)照。所謂訴訟關(guān)照義務原則，要求法院、刑事追究機關(guān)有義務幫助不熟悉刑事程序的被告人伸張自己的權(quán)利*[德]約阿希姆·赫爾曼.《德國刑事訴訟法典》中譯本引言[A].載李昌珂譯.德國刑事訴訟法典[C].北京：中國政法大學出版社，1995.12-13.。因此，控方不能片面地追求有罪裁判，而是應當作為維護正義的法律守護人，同時注意到被追訴人的權(quán)利保障問題*陳永生.論客觀與訴訟關(guān)照義務原則[J].國家檢察官學院學報,2005,(4):11.。具體而言，控方應當保障辯方充分的閱卷權(quán)，注意收集對辯方有利的證據(jù)，不得阻撓辯方行使正當?shù)脑V訟權(quán)利等。無疑，這些都有助于有效辯護的達成。同時，作為裁判者的法官，也不應一味消極，而應在適當限度內(nèi)保障、幫助辯方。例如，對辯方提出的調(diào)取證據(jù)的申請，原則上應當準許*有關(guān)辯方申請調(diào)取證據(jù)的權(quán)利，參見陳永生.論辯護方以強制程序取證的權(quán)利[J].法商研究,2003,(1):86.；再如，對準備變更罪名的案件，應當要求控方重新起訴或給辯方準備辯護的機會等?？傊瑔畏矫娴刭x予辯方更充分的權(quán)利保障恐怕獨木難支，只有同時從控審兩方的角度出發(fā)，提供對有效辯護的國家保障*值得特別說明的是，吳紀奎博士的博士論文，即專章討論了有效辯護的國家保障，彌補了我國有效辯護研究的一大空白，對筆者也大有啟發(fā)，參見吳紀奎.有效辯護論[D].北京大學博士論文，2012.160.，才能真正推動辯護實質(zhì)化，而非流于形式。

需要說明的是，嚴格說來，有效辯護原則與平等武裝原則可能存在一定的位階關(guān)系。確保被告人獲得有效辯護事實上也是實現(xiàn)被告人與控方平等武裝的基本要求之一。但鑒于近些年來出現(xiàn)的有效辯護理論頗能體現(xiàn)刑事辯護觀的時代色彩，且與被告人權(quán)利保障的關(guān)系更為直接，筆者將其作為被告人閱卷權(quán)的理論基礎(chǔ)之一。

(二)被告人閱卷權(quán)與有效辯護

有效辯護的要求非常豐富，限于主題，筆者下文擬從辯護準備、庭審質(zhì)證、辯護的多樣化三個層面論述被告人閱卷權(quán)對促進有效辯護的積極作用。

首先，閱卷權(quán)確保了辯護準備的充分性。凡事預則立，不預則廢。“對于被告人享有的有效辯護權(quán)來說，辯護律師充分的審前準備比其在法庭上所展示的法庭技巧更重要”*Moore v. United States,432F.2d730,735(1970).。毫無準備的辯護，將使得辯護缺乏針對性而散亂、盲目。“控辯雙方在未進入審判之前，往往會基于自身利益的驅(qū)動，尋求利己的證據(jù)和法律，因而在大多數(shù)情況下, 進人審判程序的訴訟資料可能會紛繁復雜、針鋒相對，甚至相互矛盾或與案件毫不相干?！?汪建成,楊雄.比較法視野下的刑事庭前審查程序之改造[J].中國刑事法雜志，2002,(6):58.加之，一些重大疑難復雜案件的案卷數(shù)量之大*佚名.1752冊卷宗[N].檢察日報,2011-05-25.[2013-11-21].http://newspaper.jcrb.com/html/2011-05/25/content_71640.htm.時常讓人難以置信，在這種情況下，不進行充分的辯護準備，即便出色的律師面對控方的攻擊也無還手之力。聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條規(guī)定,應當保障被指控人“有相當時間和便利準備他的辯護并與他自己選擇的律師聯(lián)絡”,這從刑事辯護國際標準的角度肯認了辯護準備的重要性*顧永忠等.刑事辯護國際標準與中國實踐[M].北京：北京大學出版社，2012.14.。

而被告人獲得閱卷的機會也是辯護準備的必要元素。庭前準備的過程，其實就是辯護律師通過閱卷、會見、調(diào)查取證等手段形成辯護思路的過程。在這一過程中，被告人的地位不應忽視。辯護律師固然可以通過閱卷了解案件概況，但案卷材料畢竟是在偵控方單方控制下制作的，被告人供述、被害人陳述、證人證言等也可能存在失實的情況，因此，在被告人閱卷基礎(chǔ)上對案件的重新梳理是十分必要的。被告人通過閱卷，既可能了解到某一對其十分不利的證據(jù)，從而放棄無罪辯護的努力，也可能發(fā)現(xiàn)控方證據(jù)中的漏洞和矛盾，重新鼓起辯護的勇氣*錢列陽,張志勇.被告人的閱卷權(quán)不容忽視[J].中國律師,2009,(9):28.?？傊桓嫒送ㄟ^行使閱卷權(quán)為辯方最終辯護思路的形成奠定基礎(chǔ)，為庭審上的有效辯護做好充分準備。

其次，閱卷權(quán)保障了庭審質(zhì)證的有效性。按照我國刑事訴訟法的規(guī)定，被告人與辯護律師在參與法庭質(zhì)證的權(quán)利和機會上沒有什么區(qū)別。如果說辯護律師行使閱卷權(quán)可以保證其有效地進行舉證、質(zhì)證和辯論的話，那么，被告人假如庭前沒有機會查閱相關(guān)證據(jù)，他怎么可能有效地行使舉證權(quán)和質(zhì)證權(quán)呢? 從邏輯上看，法律既然將被告人與辯護人一視同仁，都賦予了對控方證據(jù)進行質(zhì)證的權(quán)利，就應當給予他們同樣地進行防御準備的機會*陳瑞華.論被告人的閱卷權(quán)[J].當代法學,2013,(3):130.。畢竟，無法實現(xiàn)的權(quán)利，根本不能稱其為權(quán)利。按照我國過去司法實踐的情況，證人出庭率極低*陳永生,李肖霖.辯護律師質(zhì)證難的實證調(diào)查與分析[A].載陳瑞華.刑事辯護制度的實證考察[M].北京：北京大學出版社，2005.69.，實際上已經(jīng)剝奪了被告人與證人面對面的“最佳”質(zhì)證機會。而如果不允許被告人庭前閱卷，而聽任公訴人“摘要式”、“合并概括式”地宣讀案卷材料*陳瑞華.案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察[J].法學研究,2006,(4):68.，這無疑是對被告人質(zhì)證權(quán)的“二次傷害”，使得庭審完全成為公訴人單獨表演的舞臺，審判流于形式。值得關(guān)注的是，2012年刑訴法修改，將公訴方式修改為案卷移送主義，同時對辯護律師的閱卷權(quán)給予了更為充分的保障。試想，在這種情況下，如果不賦予被告人以閱卷權(quán)，庭審當中，公訴人、辯護人、法官均已庭前閱卷，對案卷材料較為熟悉，唯獨被告人對案卷內(nèi)容知之甚少，而其恰恰是與刑事訴訟結(jié)果關(guān)系最密切的人，這種局面，何其荒謬？

再次，閱卷權(quán)促進了多樣辯護的可能性。近些年來，我國刑事辯護的形態(tài)出現(xiàn)了多樣化的趨勢。隨著2010年兩高三部《兩個證據(jù)規(guī)定》*最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部2010年5月聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》。和2012年刑訴法對非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，程序性辯護的空間更為廣闊起來。在實踐中，也出現(xiàn)了辯護律師成功運用程序性辯護的范例，在該案中，法院不僅排除了偵查階段非法取得的供述，而且宣告被告人無罪*田文昌律師辯護的廣東佛山程鎮(zhèn)捷案，參見趙麗.“非法證據(jù)不入罪”第一案：舉證刑訊逼供獲無罪判決[N].西部法制報,2011-10-18(4).。而隨著最高人民法院領(lǐng)導的量刑程序改革的展開*李玉萍.中國法院的量刑程序改革[J].法學家,2010,(2):47.，未來量刑辯護也將是辯護律師的一種重要選擇。而無論是程序辯護還是量刑辯護，閱卷均是辯護思路的源頭活水。在程序性辯護中，鑒于調(diào)查取證的“職業(yè)風險”，很多律師傾向于從控方案卷材料中找到程序性辯護的線索和依據(jù)，以子之矛，攻子之盾。例如訊問被告人的時間、地點等均可能成為程序性辯護的突破口*田文昌,陳瑞華.刑事辯護的中國經(jīng)驗田文昌陳瑞華對話錄(增訂本)[M].北京：北京大學出版社，2013.77-78.。而量刑辯護也離不開辯護律師對案卷材料中有利于被告人的量刑情節(jié)進行挖掘。正如上文所堅持的，辯護律師進行程序性辯護和量刑辯護也需要被告人的通力配合，而獲得閱卷的機會是配合的基礎(chǔ)*以要求排除非法獲取的口供的程序性辯護為例，被告人只有通過閱卷，才能更為具體、細致地向辯護律師講述偵查機關(guān)的程序性違法，才能結(jié)合自身的回憶提供程序性辯護的進一步線索。。

四、有限度的被告人中心主義辯護觀

(一)簡評辯護觀之變革

近幾年來，一些焦點案件中，被告人與辯護律師之間的關(guān)系引起了人們的注意。在這些案件中，部分出現(xiàn)了被告人不認罪，但辯護律師為其做罪輕辯護的情況*孫瑩.炒律師被告堅不認罪[N].北京晚報,2012-08-07.[2013-11-23].http://bjwb.bjd.com.cn/html/2012-08/07/content_121699.htm.，另一些則屬于被告人當庭認罪，律師堅持做無罪辯護的類型*李莊案即是典型例子，參見趙蕾,雷磊.李莊案辯護：荒誕的自說自話？[N].南方周末,2010-08-12(A04).。產(chǎn)生這一現(xiàn)象的重要原因在于，辯護律師堅持了一種“獨立辯護人”的觀點。所謂“獨立辯護人”的思想,強調(diào)律師不受委托人意志的約束、觀點的左右和擺布,而作為一種“獨立的社會力量”參與訴訟活動。認為對于律師辯護而言,作為案件親歷者的被告人,可以提供案件事實的基本情況,律師可以從中獲得有用的信息來源。至于律師選擇怎樣的辯護思路,則不是委托人所能左右的事情。尤其是對案件的法律適用問題,律師作為法律專業(yè)人士,當然可以有自己的獨立見解,而不必受制于那些作為法律外行的委托人*陳瑞華.律師獨立辯護的限度[N].南方周末,2010-08-19(A08).。迄今為止，理論界、律師界已經(jīng)針對該問題展開了一些討論和爭鳴，推動了被告人與辯護人關(guān)系研究的深化。而正如上文所述，傳統(tǒng)理論將閱卷權(quán)作為律師的“固有權(quán)”，其背后的根基即在于獨立辯護論。毫無疑問，被告人是否擁有閱卷權(quán)，不可避免地涉及到選擇何種辯護觀的問題。

1.我國獨立辯護論的歷史基礎(chǔ)

迄今為止，已經(jīng)有學者從域外辯護沖突的兩種解決模式*〔61〕韓旭.被告人與律師之間的辯護沖突及其解決機制[J].法學研究,2010,(6):143.154.、美國法*〔60〕吳紀奎.從獨立辯護觀走向最低限度的被告中心主義辯護觀[J].法學家,2011,(6):108.110.、德國法*陳虎.獨立辯護論的限度[J].政法論壇,2013,(4):36.等多重比較視角對獨立辯護論進行了深入剖析。筆者認為，上述研究為我們提供了相當豐富的知識增量，但在考察我國的獨立辯護論時不應忽略其歷史基礎(chǔ)。事實上，獨立辯護論之所以影響深刻，正是因其有相當?shù)臍v史根源。早在上世紀五十年代，就曾有學者論述，“刑事訴訟中的辯護人與被告人的關(guān)系不像民事訴訟中的代理關(guān)系。辯護人不是被告人的代理人, 不受被告人的意志所左右。但這不是說, 辯護人在辯護工作中不反映被告人的意志；恰恰相反，辯護人的辯護，是以自己的社會主義法的意識和被告人的意志為出發(fā)，也就是說, 在辯護中是反映被告人的意志的”*劉笪生.試論辯護人的立場[J].華東政法學報,1956,(3):44.。結(jié)合我國在當時深受蘇聯(lián)法學的深刻影響*有關(guān)蘇聯(lián)刑事訴訟中辯護人的地位問題，參見元軼.辯護制度基本問題的反思——以蘇俄、中國、俄聯(lián)邦的相關(guān)刑事法修改為視角[J].政法論壇,2012,(6):44-50.，不難看出，我國的辯護人制度自其產(chǎn)生，就打上了所謂“獨立”的印記。長期以來，我國的辯護律師被定為“國家法律工作者”，其存在的意義更偏向于“協(xié)助”司法機關(guān)“不枉不縱”地處理刑事案件。在上世紀八十年代，有學者指出，“人民律師是國家工作人員, 為人民服務是他們的宗旨。他們的全部活動都必須忠實于法律制度，忠實于事實真相，忠實于人民利益。在訴訟過程中，律師享有獨立的訴訟地位，他們既不受被告人所左右，又不為權(quán)勢們所動搖，秉公持正，堅守原則，根據(jù)事實和法律進行辯護, 協(xié)助司法機關(guān)有理有據(jù)地解決案件”*喬偉.律師制度的初步研究[J].吉林大學社會科學學報,1980,(3):58.。

而反觀被告人，在1996年刑訴法修改之前，在未被法院判決有罪之前，就已被稱為“人犯”，無罪推定原則長期被認為是一個政治問題*有關(guān)建國以來我國理論界對無罪原則的討論，參見謝進杰.如何對待嫌疑人與被告人——建國以來圍繞“無罪推定”的討論[J].中山大學學報(社會科學版),2012,(4):169.。在這種情況下，被告人的地位被限定為待審判的對象，甚至社會主義事業(yè)的破壞者，而不可能有訴訟主體地位。因此，作為國家法律工作者的辯護律師，當然不能做被告人的“代言人”、“傳聲筒”，而要與被告人保持距離。辯護律師的辯護活動，與其說是為被告人辯護，不如說是為案件正確處理服務。因此，被告人與辯護律師在共和國刑事訴訟史上的不同地位形成了被告人和辯護律師關(guān)系的重要歷史基礎(chǔ)，而這種歷史慣性在律師早已不再是國家法律工作者、被告人訴訟主體地位得到更完善保障的今天仍然存在，以至于“獨立辯護論”至今仍在理論界和律師界有很深影響*中華全國律師協(xié)會《律師辦理刑事案件規(guī)范》第5條明確規(guī)定：“律師擔任辯護人或為犯罪嫌疑人提供法律幫助，依法獨立進行訴訟活動，不受委托人的意志限制。”。

2.辯護人不應該是辯護方案的最終決定者

獨立辯護論的基礎(chǔ)之一在于，認為“只有辯護律師才能最大限度地維護被告的利益”。易言之，只有辯護人才能對辯護方案進行最好的選擇。已有論者對其進行了全面的批駁〔60〕。筆者認為，不妨從當下中國實踐中的一些現(xiàn)象進一步分析該觀點的局限性，以期更徹底地暴露其不足。

首先，辯護人在確定辯護思路時決不能不顧被告人的立場。以被告人認罪，辯護人堅持無罪辯護為例。有論者指出，“目前我國法院的無罪判決率極低、無罪推定原則在我國尚未真正確立和貫徹實施的情況下, 有相當一部分證據(jù)不足、達不到定罪標準的案件, 法院基于各種考量作出了“疑罪從輕”的判決。特別是對于那些犯罪性質(zhì)、后果不嚴重、情節(jié)較輕的案件, 如果被告人認罪甚至悔罪, 通?？梢栽谥贫?、政策上獲得刑罰適用上的優(yōu)惠。在我國鼓勵認罪的政策導向和司法環(huán)境下, 被告人基于自身現(xiàn)實利益的考慮通常會選擇認罪, 以期在量刑上獲得從寬處理”〔61〕。上述情況在司法實踐中確實存在，也使得辯護律師處于相當尷尬的境地。在一些案件中，辯護律師認為是法院、檢察院的壓力迫使被告人認罪，自己如果做罪輕辯護，無異于成為他們的“幫兇”，因而堅決與其“死磕”。筆者認為，這種思路需要審慎思考。第一，在此情況下，辯護律師作無罪辯護，需要征求被告人、委托人的同意、授權(quán)。原因在于，辯護律師選擇無罪辯護，即可能出現(xiàn)辯護人與被告人、委托人產(chǎn)生沖突的局面。筆者認為，辯護律師決不能不顧被告人、委托人的反對，強行采取自己的辯護方案。因為倘若如此，其實是犧牲被告人利益，換取辯護人利益，而這是律師職業(yè)倫理的大忌。這里所謂的利益，并非經(jīng)濟利益抑或政治利益，而很可能是律師個人的理想、職業(yè)追求和業(yè)內(nèi)聲譽。被告人失去了律師為其提供罪輕辯護的機會，而律師則獲得其內(nèi)心追求“法治”的職業(yè)滿足感和志同道合者的認可。毫無疑問，每個法律人都應抱有法治理想，但個案中，維護被告人的利益才是律師的天職。第二，辯護是一種說服法官的藝術(shù)，即便是存在當前司法環(huán)境的一些局限性，“夾縫中求生存”也是律師的責任。須知，與作為裁判者的法官對抗，對自己的委托人毫無益處，法官是被說服者*汪建成.論對抗式庭審模式下法官在證據(jù)運用中的角色[J].煙臺大學學報(哲學社會科學版),2008,(1):30.，而不是被針對方*近年來出現(xiàn)的辯護律師與法官之間對抗的現(xiàn)象，亟待各界反思。?？偠灾q護人選擇與被告人不同的辯護立場，應取得被告人的授權(quán)、認可，否則應退出委托關(guān)系，因為失去了信任，辯護的基礎(chǔ)將不復存在。

其次，被告人應享有利益自決權(quán)。筆者認為，在一些案件中，被告人當庭認罪，但同意或支持辯護人做無罪辯護，這種情況并無不妥。在刑事程序中，只有被告人才是程序的核心，只有被告人與案件的最終結(jié)果有切身的利害關(guān)系。辯護律師從專業(yè)角度作出的判斷，即便是根據(jù)案件情況較好的選擇，如果得不到被告人的理解和支持，也會為辯護活動蒙上一層陰影。實踐中出現(xiàn)的被告人不認罪、律師做罪輕辯護的情形就是如此，在極端個例中，被告人及其家屬甚至與辯護律師當庭產(chǎn)生沖突，要求撤換律師。從被告人的角度而言，對自身事務的知情與決策，一方面涉及其切身利益，另一方面也關(guān)乎其個人尊嚴。在辯護策略的選擇與決策上，一旦被告人認為自己被排除在外，就會有一種人格尊嚴受到貶損的不平感，這對辯護活動無疑是傷害巨大的。因而，根據(jù)被告中心主義辯護觀, 辯護律師應當更多地扮演案情的客觀分析者、辯護方案的提供者、方案選擇的協(xié)助者以及被告人選擇的方案的積極執(zhí)行者的角色*吳紀奎.從獨立辯護觀走向最低限度的被告中心主義辯護觀[J].法學家,2011,(6):119.。而辯護方案的最終決策權(quán)應當屬于被告人。

3.被告人的兩種訴訟角色

作為一個重要的當事人，被告人依法享有辯護權(quán)，并可以親自行使那些以辯護權(quán)為核心的訴訟權(quán)利。但與此同時，被告人也是言詞證據(jù)的提供者，被告人供述和辯解屬于一種獨立的法定證據(jù)種類。在提供言詞證據(jù)方面，被告人與證人具有相似的地位，被賦予如實提供陳述的義務*陳瑞華.論被告人的閱卷權(quán)[J].當代法學,2013,(3):134.?？梢哉f，在被告人作為當事人和言詞證據(jù)提供者的雙重訴訟角色中進行價值選擇，成為很多制度安排的考量因素。例如，按照言詞證據(jù)提供者的角色，被告人應當如實供述，以利于案件事實的查清，既不得保持沉默，也不得說謊。同時，既然是如實供述，其供述應當穩(wěn)定，而不是時供時翻。一旦被告人違背了上述的要求，就視為“認罪態(tài)度不好”，從而受到較重的刑罰。顯然，我國刑事訴訟中“如實回答”的義務、認罪態(tài)度作為量刑情節(jié)均是以被告人是言詞證據(jù)提供者為出發(fā)點的。而被告人的沉默權(quán)、說謊權(quán)則是由被告人作為訴訟主體，具有趨利避害的本性而賦予出的。

重視被告人當事人的地位，無疑需要為其辯護權(quán)的行使構(gòu)建較多的程序保障，使其在辯方活動中更具主導性和影響力。而主張辯護人“獨立辯護”的觀點，則與此并不一致。在辯護方案不受當事人意志的約束，辯護律師可以選擇與被告人不同的辯護思路的情況下，被告人的角色較為被動。與辯護律師會見時，其僅僅作為案情的描述者；在法庭上，也因為資訊上處于不利地位而無力富有意義地參與其中。

總而言之，在我國，獨立辯護論與被告人訴訟主體地位受到貶損、辯護律師作為國家法律工作者的歷史有密切聯(lián)系。而現(xiàn)在獨立辯護論越來越顯現(xiàn)出其局限性。原本被期望是被告人利益最佳判斷者的律師，在辯護策略的選擇上有時摻雜了一些個人利益，可能損害被告人的權(quán)益。而被告人基于其人格尊嚴，應當享有利益的自決權(quán)。更為嚴重的是，獨立辯護論傾向于將被告人定位為言詞證據(jù)的提供者，而忽視其作為當事人、辯護者的訴訟角色，實際上極容易導致被告人在辯護活動中處于被邊緣化的境地，而這是與刑事訴訟法保障人權(quán)的目的相背離的。

(二)被告人閱卷權(quán)與辯護觀變革

我國刑事辯護制度發(fā)展至今，確實已經(jīng)到了再次思考被告人與辯護律師應然關(guān)系的時刻。正如有的論者所言，獨立辯護論使得辯護律師享有很多根據(jù)其獨特的法律地位所享有的固有權(quán)利，這些權(quán)利往往會侵蝕和損害被告人本身所享有的訴訟權(quán)利，使其難以全面知悉案件信息，并作出理智的決定，以致進一步加劇了其對辯護律師的依賴，難以成為真正控制訴訟進程的實質(zhì)意義的當事人*陳虎.獨立辯護論的限度[J].政法論壇,2013,(4):44.。還有論者正確地指出，“辯護權(quán)主體具有二元結(jié)構(gòu)——被追訴人主體和辯護人主體。兩主體關(guān)系中, 被追訴人是主導型、自律型主體, 而辯護人是因應型、他律型主體?！?林林.辯護權(quán)主體的二元結(jié)構(gòu)辨析[J].人民檢察,2007,(21):42.因此，固守獨立辯護論的觀念，難免會產(chǎn)生辯護律師“喧賓奪主”，甚至辯護律師與被告人及其家屬“不歡而散”的尷尬局面。而樹立有限度的被告人中心主義辯護觀，則“要求律師應將可供選擇的方案以及每個方案的利弊與被告進行充分的溝通, 以協(xié)助被告確定辯護意見；辯護律師負有對被告人進行說服規(guī)勸的義務, 勸導被告人放棄不合法、不合理、不明智的決定；并在確實無法說服被告人的情形下，審慎地退出代理關(guān)系”*吳紀奎.從獨立辯護觀走向最低限度的被告中心主義辯護觀[J].法學家,2011,(6):119-122.。在被告人作為辯護方案最終決策者的情況下，其對案卷材料的知悉顯然是必不可少的保障。只有被告人閱卷權(quán)得到保障，其才能根據(jù)案卷材料，在與辯護律師溝通的基礎(chǔ)上，最終選擇辯方的辯護策略；才能在庭審中，有針對性地行使自身的質(zhì)證權(quán)、辯論權(quán)，從而實現(xiàn)積極對抗、有效辯護*有關(guān)閱卷權(quán)對被告人參與訴訟的保障作用，參見陳瑞華.論被告人的閱卷權(quán)[J].當代法學,2013,(3):131-132.。

而在更為廣泛的意義上，我們也需要思考一些傳統(tǒng)上辯護律師的“固有權(quán)利”的歸屬問題。以會見權(quán)為例。一直以來，我國將會見權(quán)視為辯護律師的權(quán)利，并為解決“會見難”問題做出了艱苦的立法努力。那么，被告人為何不能行使會見權(quán)呢？實際上，作為當事人，被告人需要及時地與辯護律師溝通案件事實和辯護思路；作為部分偵查程序的親歷者，嫌疑人經(jīng)歷了訊問、辨認、搜查等活動，對于辯護的準備也有自身的想法。在一些偵查員涉嫌刑訊逼供的案件中，嫌疑人也需要及時會見律師，向辯護律師提供線索或證據(jù)，并要求其申訴、控告。而在無法聯(lián)系辯護律師的情形下，被告人會見律師的意愿無從實現(xiàn)，只能被動地接受辯護律師的會見。由此可見，賦予被告人會見權(quán)，對于約束偵查機關(guān)的權(quán)力、充分地準備辯護均有實質(zhì)意義*主張賦予被告人會見權(quán)的文獻包括：陳瑞華.刑事辯護的幾個理論問題[J].當代法學,2012,(1):9-10；王巖華.論會見權(quán)的歸屬——從律師的權(quán)利走向嫌疑人、被告人的權(quán)利[J].人民論壇,2013,(5):114-115.。

五、結(jié)語

迄今為止，被告人閱卷權(quán)仍處于理論與實踐的重大爭議當中，有鑒于此，本文從理論基礎(chǔ)的角度對被告人閱卷權(quán)進行探索。本文的結(jié)論是，被告人閱卷權(quán)有三大正當性的基礎(chǔ)：其一，平等武裝原則。被告人唯有通過閱卷，全面了解控方掌握的證據(jù)情況，在此基礎(chǔ)上與辯護人協(xié)商辯護策略，才有可能在審判時具備基本的防御力量，平等武裝才有實現(xiàn)的基礎(chǔ)。其二，有效辯護原則。被告人擁有閱卷權(quán)確保了辯護準備的充分性、庭審質(zhì)證的有效性，同時也使得多樣化的辯護活動——實體辯護、程序辯護、量刑辯護成為可能。其三，有限度的被告人中心主義辯護觀。有限度的被告人中心主義辯護觀要求被告人作為辯護方案最終決策者，因此其對案卷材料的知悉是必不可少的保障。只有被告人閱卷權(quán)得到保障，其才能根據(jù)案卷材料，在與辯護律師溝通的基礎(chǔ)上，最終選擇辯方的辯護策略。綜上所述，平等武裝原則、有效辯護原則、有限度的被告人中心主義辯護觀倡導的是一種控辯平衡、辯護實質(zhì)、辯護有序的刑事訴訟格局，從更廣泛的意義上看，是對程序正義與理性的追求，而被告人閱卷權(quán)則是上述原則、理念實現(xiàn)的重要基礎(chǔ)。

目前，我國刑事訴訟法上已經(jīng)確立了犯罪嫌疑人、被告人借助辯護人“核實證據(jù)”而“間接閱卷”的模式。盡管目前對相關(guān)規(guī)定仍存在著較大爭議，但本文認為，被告人獲悉案卷信息的正當性不容置疑。從長遠來看，在未來我國應該確立被告人閱卷權(quán)的“直接閱卷”模式，并為其構(gòu)建配套制度。

On the Theoretical Basis of the Access to the Files of Defendants

BAI Bing

(Law School of Peking University, Beijing 100871, China)

The access to the files of defendants is a significant controversy proposition in the theory and practice of criminal procedure. From the perspective of the theoretical basis, the justification of the access to the files of defendants can be proved. The principle of equality of arms, the principle of effective defense and a limited view of client-centered defense conception are three main theoretical bases. The access to the files of defendants will be helpful to balance of prosecution and the defense, substantial defense and ordered defense which are pursued by the above principles and concept.

defendants; the access to the files; theoretical basis

2016-01-21

白冰，男，北京大學法學院訴訟法學專業(yè)博士研究生，主要研究方向：刑事訴訟法學。

DF712

A

1672-769X(2016)04-0057-09