論我國內外資企業(yè)法制的協(xié)調

黃　璜

（南京師范大學　法學院，江蘇　南京　210023）

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論我國內外資企業(yè)法制的協(xié)調

黃璜

（南京師范大學法學院，江蘇南京210023）

摘要：在改革開放初期計劃經(jīng)濟的特殊歷史背景下，我國對外商投資企業(yè)法律進行立法，但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，內外資企業(yè)法律制度的沖突不斷暴露出來.外資企業(yè)法律體系內部的不協(xié)調，其與內資企業(yè)法的沖突以及其對國際條約基本原則的背離等原因促使筆者對這些沖突的解決路徑作出思考.對此，筆者提出統(tǒng)一內外資企業(yè)法律形態(tài)、重組法律體系、提高立法水平、借鑒國外經(jīng)驗等建議.

關鍵詞：外商投資立法；協(xié)調；立法技術

1　我國外商投資企業(yè)法律內部不協(xié)調

改革開放初期，我國為吸引外資，對內外資企業(yè)采取了分別立法的模式，這種方案有效地解決了當時特殊歷史背景下的問題，但在市場經(jīng)濟的發(fā)展進程中，這種方案的副作用日益凸顯.另一方面，為適應經(jīng)濟全球化和貿(mào)易自由化的形勢，我國加入WTO，簽訂了《與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)議》（TRIMs）和《服務貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）等國際協(xié)議，其中關于國民待遇的規(guī)定又對我國外資企業(yè)的立法提出了新的要求，因而我國也多次對外資企業(yè)的相關法律法規(guī)進行了修訂.然而，外資企業(yè)法內部仍然呈現(xiàn)出多方面的不協(xié)調.

1.1外資企業(yè)立法體系缺乏科學性

在企業(yè)的分類上，根據(jù)企業(yè)是否具有法人資格這一分類標準可以將其分為法人型企業(yè)以及非法人型聯(lián)營企業(yè).外資企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)都可為法人型企業(yè)或是準合伙型聯(lián)營企業(yè)，而中外合資經(jīng)營企業(yè)是法人型企業(yè)，其僅限于有限責任公司這一種組織形式.我國立法上將外商投資企業(yè)的法律分為《外商投資企業(yè)法》﹑《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》﹑《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，缺乏理論依據(jù)，也導致了很多混亂.具體說來，合作企業(yè)法和合資企業(yè)法的分類是從企業(yè)組織形式的角度加以確定的，外資企業(yè)法卻是從出資主體的角度加以確定，即以資金來源為標準.于是，合作企業(yè)法并沒有規(guī)定具體的企業(yè)形式，但合資企業(yè)法和外資企業(yè)法把有限責任公司規(guī)定為企業(yè)形式，而外資企業(yè)法又存在例外規(guī)定.如此，外資三法彼此之間在一系列基本問題上相互交叉，相互沖突，這樣的立法體系十分混亂，缺乏科學依據(jù)，也很容易導致適用上的問題.

1.2外資三法的內容重復冗余

《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》﹑《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》﹑《外資企業(yè)法》三部外資法律中的規(guī)定存在大量的重復，有半數(shù)左右的條文雷同或近似.三部法律在對外資企業(yè)的注冊資本﹑出資方式﹑設立程序﹑組織管理﹑企業(yè)行為活動﹑稅收﹑外匯管理﹑會計﹑解散及清算等許多方面的條款都有重復規(guī)定.例如《外資企業(yè)法》第13條，《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第14條，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第7條等都對工會和職工有相近的規(guī)定.三部法律中共通的內容幾乎多于相異的內容，這完全是不必要的﹑可以避免的重復.三部法律在法條上的重復與冗余造成了對立法資源的極大浪費，應當引起重視.

1.3外資企業(yè)法相互間內容缺乏協(xié)調

外商投資企業(yè)法相互之間的內容不一致，在不同的外商投資企業(yè)間形成了不平等待遇.譬如外資三法規(guī)定的企業(yè)設立審批期限方面，計算標準和期限長短各不相同，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第3條規(guī)定的審批期限為3個月，而《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第5條和《外資企業(yè)法》第6條則分別規(guī)定為45天和90天.再如，在國有化與征收的規(guī)定方面，《中外合資經(jīng)營法企業(yè)法》第2條和《外資企業(yè)法》第5條中都表示除非在特殊情況下，因社會公共利益的需要始得對其實行國有化和征收，且須依據(jù)法律程序，并應給予相應補償，但《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》中缺少相關條文，對中外合作企業(yè)的保護十分不利.

1.4實踐中的困境

除以上幾點矛盾之外，在外資法律體系中，因為授權立法普遍，常常形成“上有政策，下有對策”的局面，“因為外資引進常被列入各級地方政府的一項重要工程，外資進入最擔心的就是政策的變化，因而地方政府就充分運用立法權制定地方法規(guī)規(guī)章.地方政府為引進外資制定法規(guī)規(guī)章無可非議，因為受到我國經(jīng)濟體制的制約，制定外資法的規(guī)定的理念是宜粗不宜細，立法過程中表現(xiàn)出濃厚的政策主義（以傳統(tǒng)政策的觀念和制定紅頭文件的方式進行市場經(jīng)濟立法）和實用主義（只考慮法律之眼前的經(jīng)濟功能，而忽略其深遠的社會文化功能）.”①然而，如此一來，效果卻常常是下位法替代上位法，這是源于在地方的中外合資﹑中外合作或是獨資的外資企業(yè)面臨的外資糾紛多于本地法院解決，其中不得不重視地方法規(guī)規(guī)章的作用，畢竟地方法院或多或少會受到地方政府的影響，這導致上位法難以發(fā)揮正常作用.外資企業(yè)法體系內部的不協(xié)調對外資基本法等的作用造成了極大的沖擊，而市場法律規(guī)則不夠透明，不統(tǒng)一協(xié)調，很難給外資的發(fā)展帶來正能量.

2　我國內、外資企業(yè)法間的沖突

外商投資法不僅內部不協(xié)調，其與我國國內企業(yè)法的沖突亦非鮮見.“目前，我國的外商投資立法形成了以《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》﹑《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》為三部基本法，以其他國務院條例和部門規(guī)章為主要內容的中國外商投資立法的自我體系.”于但在這樣的外資立法體系下，卻依然存在諸多不合理現(xiàn)象.內外資企業(yè)法關于稅收﹑外匯管理﹑進出口權等方面的條文中都存在差別待遇，這樣的雙軌制的立法模式將內外資企業(yè)置于市場上的不平等的競爭地位，給市場經(jīng)濟的發(fā)展造成了一定壓力.

2.1在企業(yè)設立方面的沖突

2.1.1注冊資本繳付時間不同

二者注冊資本的繳付時間和首次繳付比例上有待統(tǒng)一.依照《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》第4條對注冊資本的繳付時間的規(guī)定，合營合同中可以約定出資期限，出資可以一次或分期繳清，“合營合同中規(guī)定分期繳付出資的，合營各方第一期出資，不得低于各自認繳出資額的百分之十五，并且應當在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個月內繳清.”意即中外合資經(jīng)營企業(yè)的注冊資本為認繳資本.在1994年《公司法》中的注冊資本曾為實繳資本，但是在2006年進行了修改，允許分期繳納后，以第26條有限責任公司的規(guī)定為例，全體股東首次出資需達到注冊資本的20％且達到法定最低注冊資本，其余在公司成立2年內繳納，其中投資公司可在5年內繳納.

2.1.2注冊資本數(shù)額規(guī)定不同

內外資立法中注冊資本的數(shù)額規(guī)定也不相同.《公司法》第78條規(guī)定“股份有限公司的注冊資本為人民幣一千萬元.股份有限公司注冊資本最低限額需高于上述所定限額的，由法律﹑行政法規(guī)另行規(guī)定.”而《關于設立外商投資股份公司若干問題的暫行規(guī)定》第7條規(guī)定，外商投資股份公司注冊資本的最低限額為人民幣3000萬元.

2.1.3審批機構和程序有別

《公司法》第77條規(guī)定“股份有限公司的設立，必須經(jīng)國務院授權的部門或者省級人民政府批準”.發(fā)起人向社會公開募集股份時，必須經(jīng)國務院證券管理部門批準.而外商投資股份公司除須經(jīng)政府主管部門和國務院證券管理部門批準外，還須經(jīng)原對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部審批.

2.1.4登記制度上的差異

我國外資企業(yè)實行核準主義原則，另一部分公司則實行準則主義，公司登記主要是形式審查，即審查公司登記機關申請文件的完備性，對實質審查并未明文規(guī)定.《公司法》對公司的設立采取準則主義，《公司登記管理條例》第20條﹑第21條規(guī)定了需要批準設立的有限責任公司和以募集方式設立的股份有限公司的具體細節(jié).外商投資企業(yè)的設立采取核準主義，主要是考慮到其可能涉及到國家產(chǎn)業(yè)安全與政策，具體體現(xiàn)在《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》第4條，《中外合作經(jīng)營法》第6條，《外資企業(yè)法實施細則》第12條，《〈中外合資經(jīng)營企業(yè)法〉實施條例》第9條等規(guī)定中.

2.2在企業(yè)治理結構中的差別規(guī)定

2.2.1公司組織形式差異

《公司法》中將其分為有限責任公司股份有限公司，外商獨資企業(yè)可以成立有限責任公司，經(jīng)批準還可采取其他責任形式，但中外合資企業(yè)和中外合作企業(yè)只能成立有限責任公司.

2.2.2公司治理結構差異

外資法只有設立有限責任公司的相關規(guī)定，但其治理結構存在立法空白.關于董事會的召開，《公司法》規(guī)定涉及不能主持以及不主持董事會兩種情形，但《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》只有不能主持董事會的規(guī)定.

2.3企業(yè)財產(chǎn)制度之差異

2.3.1對公司財務規(guī)定差異

在對公司財務的規(guī)定中，《公司法》法定公積金規(guī)定的比例為10％，《外資企業(yè)法》法定的儲備基金比例也是10％，但《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》的稅后分配提取的儲備基金比例規(guī)定為由董事會決定，由此，同樣的有限責任公司卻面對著不同的財務要求，中外合資的有限責任公司享受著特殊的財務待遇，制造了市場經(jīng)濟競爭中的不平等.

2.3.2財產(chǎn)歸屬方面的差異

《公司法》規(guī)定的合作合同雙方應當承擔與其合作條件相對應的法律責任，但依據(jù)《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第2條，中外合作者舉辦合作企業(yè)，應當依照本法在合作企業(yè)合同中約定投資或合作條件﹑收益或產(chǎn)品的分配風險﹑虧損的分擔﹑經(jīng)營管理的方式和合作企業(yè)終止時財產(chǎn)的歸屬等事項.在這種規(guī)定下，若合作的一方，尤其是中方設定了保底收益合同還能否有效值得商榷.依據(jù)《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》的實施細則，合作合同可以設定一方超出其合作條件的責任承擔，這與公司法的規(guī)定又產(chǎn)生沖突.

3　外資企業(yè)法與國際協(xié)議間的出入

3.1與國民待遇原則相悖

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第8條規(guī)定合營企業(yè)可以享受減稅﹑免稅的優(yōu)惠待遇.內外資企業(yè)的所得稅的稅率本均為33％，但外商投資企業(yè)實則可以享受低稅率﹑減稅等優(yōu)惠待遇.如根據(jù)《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》第7條，外商投資企業(yè)在特殊投資區(qū)域和特別投資項目可分別享受15％﹑24％的所得稅稅率優(yōu)惠.再如，對于進口關稅，外資企業(yè)生產(chǎn)外銷產(chǎn)品需要進口的原材料﹑零部件等免征進口環(huán)節(jié)關稅，在投資額內進口原材料﹑機器設備等可以免征進口環(huán)節(jié)關稅.其享受的稅收優(yōu)惠政策對內資企業(yè)十分不公平，也造成我國財稅利益的重大損失.

3.2與禁止數(shù)量限制原則相悖

《外資企業(yè)法》第3條鼓勵舉辦產(chǎn)品出口或技術先進的外資企業(yè)，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第10條鼓勵合營企業(yè)向境外銷售產(chǎn)品，《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第4條鼓勵舉辦產(chǎn)品出口的或技術先進的生產(chǎn)型合作企業(yè).國務院《指導外商投資方向規(guī)定》第10條“產(chǎn)品全部直接出口的允許類外商投資項目，視為鼓勵類外商投資項目；產(chǎn)品出口銷售額占其產(chǎn)品銷售總額70％以上的限制類外商投資項目，經(jīng)省﹑自治區(qū)﹑直轄市及計劃單列市人民政府或者國務院主管部門批準，可以視為允許類外商投資項目.”以上與TRIMs協(xié)議的禁止數(shù)量限制原則不相符合.③

3.3與透明度原則相悖

透明度原則是WTO基本原則之一，TRIMs協(xié)議第6條要求各成員方按照GATT﹑《關于通知﹑磋商﹑爭端解決和監(jiān)督的諒解》和《關于通知程序的部長決定》等的相關條款公布與貿(mào)易有關的投資措施.我國在此方面也曾先后公布部分進出口管理文件，但最終因為我國立法權的分散，外資立法的公開不能一步到位，需要逐步清理﹑修改和廢止.對外資立法所作的司法解釋對外商也不公布，另外，外商直接投資管理的內部規(guī)章的作用長期以來甚至壓過了法律﹑行政法規(guī)，這對法律體系的完善造成新的挑戰(zhàn).

4　我國內外資企業(yè)法制的協(xié)調路徑

結合《外商投資股份公司法律問題研究》一文的觀點，對外商投資企業(yè)同時適用《公司法》和外商投資企業(yè)法的部分基本規(guī)則，應當視為外商投資企業(yè)法律適用上的權宜之計，只是當下和未來一段時間內的現(xiàn)象，而從長遠的角度，“這種局面必須得到改變，即由兩法同時適用逐漸過渡到僅適用單一的《公司法》.這一目標的確立和實現(xiàn)，不僅具有必要性，而且也有現(xiàn)實可能性.”④筆者認為無論是從歷史發(fā)展﹑經(jīng)濟實踐來看，或是從法律性質﹑法律實踐等角度分析，內外資企業(yè)法制的協(xié)調問題都亟待解決，但實踐中“盡管相關部門對其部門立法進行了修改或廢除，例如，商務部（原外經(jīng)貿(mào)部）在2001年修改涉及的外經(jīng)貿(mào)法規(guī)規(guī)章148件，廢除了571件”⑤這些卻也只是揚湯止沸，不能根本上改變外資立法內部不統(tǒng)一的現(xiàn)象，更遑論解決內外資企業(yè)法制不協(xié)調的問題.如何使得內外資立法統(tǒng)一和協(xié)調依然值得商討，筆者就此發(fā)表一番拙見.

4.1統(tǒng)一內外資企業(yè)法律形態(tài)

如前所述，外資企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)都可為法人型企業(yè)或是準合伙型聯(lián)營企業(yè)，而中外合資經(jīng)營企業(yè)是法人型企業(yè)，其僅限于有限責任公司這一種組織形式.這與內資企業(yè)法不相協(xié)調，應當將中外合資企業(yè)﹑中外合作企業(yè)﹑外商獨資企業(yè)三種法律形態(tài)分別融入公司﹑合伙企業(yè)﹑個人獨資企業(yè)三類企業(yè)法律形態(tài)中，以統(tǒng)一的企業(yè)法律形態(tài)規(guī)范內外資企業(yè)的管理，為將其融入到統(tǒng)一的企業(yè)法制做鋪墊，避免實踐中不必要的交叉競合.公平的企業(yè)環(huán)境將有利于拓展外商投資形式，從而更好地引進和利用外資.

4.2重組內外資企業(yè)法律體系

“我國現(xiàn)行的外商投資企業(yè)法是融商業(yè)組織法與產(chǎn)業(yè)政策﹑經(jīng)濟管理法于一體的混合性立法.”⑥在統(tǒng)一內外資企業(yè)法律形態(tài)的基礎上，也將便于對內外資企業(yè)的法律規(guī)制進行重整.中外合資經(jīng)營企業(yè)的相關法律關系調整可納入《公司法》，中外合作經(jīng)營企業(yè)可納入《合伙企業(yè)法》，外商獨資企業(yè)可納入《個人獨資企業(yè)法》.其中有關外商投資企業(yè)的設立﹑終止及經(jīng)營管理活動等完全可以由《公司法》﹑《合作企業(yè)法》﹑《獨資企業(yè)法》及相關的企業(yè)組織法調整.國家有關經(jīng)濟管理機關對外商投資企業(yè)的管理也可以由國內相關的部門法進行調整，比如對外商投資企業(yè)的工商行政管理﹑外匯管理﹑稅收管理﹑海關進出口管理﹑技術引進管理和信貸管理關系等.由此可盡量達到與《公司法》和其他部門法的一致，逐步實現(xiàn)外商投資企業(yè)的國民待遇.

4.3提高立法水平

從根本上講，內外資企業(yè)法制的不協(xié)調與失衡源于我國改革開放初期立法的不完善.不論是法條的重復還是內容上的矛盾，都體現(xiàn)出我國授權立法嚴重的現(xiàn)象.因而首先需要改變立法權限分散的現(xiàn)狀，明確立法機構的職權，盡量避免法出多門.其次，立法機關的立法技術也有待提高，同一法律體系中相同術語的含義﹑對相同數(shù)量關系的計量單位等應盡量統(tǒng)一，以保證法律內部的和諧統(tǒng)一，使法律的內容和形式體現(xiàn)出更高的科學性.

4.4借鑒國外先進的立法經(jīng)驗

關于外商投資企業(yè)的法律規(guī)定，各國采取的立法模式主要有三種.第一種模式是對外資企業(yè)直接適用本國法律規(guī)定，不對其另作特別規(guī)定，這一立法模式以美國為典型代表，多見于發(fā)達國家.第二種是對外資企業(yè)單獨編纂統(tǒng)一的法典，多見于發(fā)展中國家.第三種模式則是沒有統(tǒng)一的外商投資法典，而單獨制定有關外國投資企業(yè)的專門法律，例如我國.我國計劃經(jīng)濟體制下催生的雙軌制內外資立法模式顯然已經(jīng)很難適應市場經(jīng)濟的發(fā)展形勢，因而難以沿用，否則將導致我國內外資企業(yè)間法律適用上的沖突，對企業(yè)間的平等競爭也極為不利.既然我國需要直接將本國企業(yè)法直接對外資企業(yè)適用，就應當注重對采取此種模式的發(fā)達國家相關立法的學習和研究.

綜上，“完善統(tǒng)一的市場呼喚待遇平等的市場主體和相同的投資政策，相同的市場主體呼喚外資法和公司法合伙企業(yè)法的對接.”⑦筆者對前人的研究成果進行了理智思考，在此基礎上加入自己的觀點，采用比較﹑實證等方法對內外資企業(yè)法律制度進行了梳理，并歸納了現(xiàn)行法律法規(guī)中內外資立法的沖突之處，發(fā)表了其相互協(xié)調路徑方面的拙見.筆者希望我國內外資企業(yè)法制的協(xié)調引起有關部門的足夠重視，并采取有效的調整措施，早日完備立法體系，更好地指導和保障經(jīng)濟實踐.

注釋：

①邱潤根.中國外資立法的特點及其社會動因[J].南昌大學學報,2010（4）.

于張文顯.市場經(jīng)濟與現(xiàn)代法的精神論略[J].中國法學,1994（6）.

③李煜.WTO規(guī)則與中國外資立法的完善[J].西南民族大學學報,2004（12）.

④朱莉.加入WTO對我國外資立法的影響[J].當代法學,2003（1）.

⑤秦紅嫚,李標森.內外資企業(yè)法差異性考察——以《公司法》與“三資企業(yè)法”為分析視角[J].商場現(xiàn)代化，2013（24）.

⑥邱潤根.我國外商投資立法中的沖突與協(xié)調[J].河北法學，2013（5）.

⑦張國平.論外資企業(yè)和我過企業(yè)法制的協(xié)調[J].南京社會科學，2010（5）.

參考文獻：

〔1〕湯樹梅.外商投資股份公司法律問題研究[M].北京：中國人民大學出版社,2004.

〔2〕隋平.外資公司法律實務[M].北京：法律出版社,2010.

〔3〕郭富青.中國非公司企業(yè)法研究[M].北京：法律出版社,2009.

〔4〕黃來紀.公司法律制度比較研究[M].北京：法律出版社,2012.

收稿日期：2015-10-03

中圖分類號：F411.91；D922.291

文獻標識碼：A

文章編號：1673-260X（2016）03-0047-04