庭前會議非法證據(jù)排除的困境與對策

李　軍

(安徽大學 法學院， 安徽 合肥 230601)

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庭前會議非法證據(jù)排除的困境與對策

李軍

(安徽大學 法學院， 安徽 合肥 230601)

摘要：庭前會議非法證據(jù)排除的制度目的是有效阻止缺乏證據(jù)能力的證據(jù)流入正式庭審，影響庭審的公正與效率。但司法實踐中該制度難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用，法院在庭前會議中對非法證據(jù)排除申請的處理方式過于簡單，無法形成有約束力的會議決議，庭前會議本身也缺乏制度激勵。為及早排除非法證據(jù)，保障正式庭審公正高效，應(yīng)對庭前會議進行訴訟化改造，賦予庭前會議決議有拘束控辯雙方的效力，建立失權(quán)效制度并在二審中提供司法審查途徑。

關(guān)鍵詞：庭前會議；非法證據(jù)排除；制度完善

為公正高效地審理刑事案件，2012年新修訂的《刑事訴訟法》引入了庭前會議制度，并規(guī)定法官可以就非法證據(jù)排除問題在會議上向控辯雙方了解情況、聽取意見。由于法律規(guī)定模糊，是否可以在庭前會議中做出有約束力的非法證據(jù)排除決定，各界爭論不一。實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)庭前會議已就非法證據(jù)排除問題進行討論并做出特定形式的決議，但正式庭審時控辯雙方仍對此爭論不休，將庭前會議的努力成果完全推倒，造成了訴訟資源的浪費。庭前會議非法證據(jù)排除的無效化與立法者建立庭前會議制度的初衷是相悖的，如何完善這項制度是本文想探討的問題。

一、庭前會議非法證據(jù)排除的制度目的

庭前會議是否可以排除非法證據(jù)，立法與相關(guān)司法解釋并無明確規(guī)定。新修改的《刑事訴訟法》第182條第2款只原則性的規(guī)定審判人員可以在庭審前召集控辯雙方就非法證據(jù)排除問題，了解情況、聽取意見?！傲私馇闆r、聽取意見”是否意味著可以在庭前會議中直接排除非法證據(jù)，立法并無明確規(guī)定。最高人民法院隨后出臺的《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱“刑訴解釋”)第99條、第184條第4款進一步明確了在“了解情況、聽取意見”的基礎(chǔ)上檢察院可以舉證對相關(guān)證據(jù)的合法性進行說明，在庭前會議中需要制作筆錄。很顯然，司法解釋也沒有明確庭前會議是否可以做出排除非法證據(jù)的決定、庭前會議筆錄對控辯雙方是否具有約束力。在立法規(guī)定模糊欠缺的情況下，法院在司法審判中的做法通常為只對庭前會議作出記錄，明確非法證據(jù)排除的問題但不做正式有效力的決定，等到正式庭審時再對會議記錄進行確認[1]。理論界對庭前會議是否可以排除非法證據(jù)的問題也很有爭論。有觀點認為非法證據(jù)排除應(yīng)當放在庭審階段，也有觀點認為非法證據(jù)排除應(yīng)當放在庭前階段，但更廣泛的觀點認為應(yīng)當采取折衷的做法即在庭前會議中有限排除非法證據(jù)[2]。

非法證據(jù)的取證過程直接侵害了公民合法權(quán)益，也是導致冤假錯案產(chǎn)生的重要原因，間接損害了國家公權(quán)力的威信。非法證據(jù)對私權(quán)對公權(quán)都是極大威脅應(yīng)當予以盡早排除。理論上，排除非法證據(jù)的主體可以是偵查機關(guān)、公訴機關(guān)。但實際上，依靠偵查機關(guān)與公訴機關(guān)排除非法證據(jù)具有一定的難度。偵查機關(guān)的本職工作是查明犯罪事實、抓獲犯罪嫌疑人。要偵查機關(guān)主動排除非法證據(jù)未免強人所難，會挫傷其打擊犯罪的積極性。讓公訴機關(guān)有效排除非法證據(jù)也存在一定的難度。公訴機關(guān)也以打擊犯罪為己任，其排除非法證據(jù)主要是通過訊問犯罪嫌疑人、查閱相關(guān)卷宗的方式進行。當天然具有打擊犯罪傾向的裁判者采用糾問式的審查方式時，難以期待非法證據(jù)能被有效排除。由審判機關(guān)決定非法證據(jù)的排除，可以放在庭前，也可以放在庭審中。將非法證據(jù)排除放在庭審中進行會導致庭審效率的降低，證據(jù)合法性的證明需要公訴機關(guān)搜集證據(jù)、舉證、辯方質(zhì)證，這樣必然打亂庭審節(jié)奏導致庭審過程拖沓。

綜上所述，筆者認為非法證據(jù)排除應(yīng)主要放在庭前階段進行。庭前會議由中立的裁判者主持，控辯雙方圍繞證據(jù)的合法性進行攻防對抗，既可以有效地甄別缺乏證據(jù)能力的證據(jù)，將導致庭審無效的因素提前消除，又可以保證被告人的合法權(quán)利。如學者所言，庭前會議的制度定位是庭前準備程序，承載著公正與效率兩大價值，設(shè)置庭前會議就是要讓實體審判不受與其不直接相關(guān)的準備性問題的束縛[3]。非法證據(jù)排除要解決的是證據(jù)的合法性問題，屬于程序性事項，應(yīng)當盡早被排除以防止正式庭審的時間被拖延。

二、庭前會議中非法證據(jù)排除的實踐困境

(一)庭前會議非法證據(jù)排除的處理方式過于簡單

在庭前會議中申請排除非法證據(jù)時，《刑訴解釋》第99條只規(guī)定，法院可以就此“了解情況、聽取意見”，檢察院可以舉證對證據(jù)的合法性進行說明，并未規(guī)定辯方是否可以就否定控方證據(jù)合法性的事實進行舉證、質(zhì)證，更未規(guī)定法院對控辯雙方的爭議應(yīng)當采取何種方式進行處理。立法的欠缺導致各地法院在庭前會議中處理非法證據(jù)問題時所采取的做法過于簡單。有些地區(qū)的法院規(guī)定辯方可以就控方所舉證據(jù)進行質(zhì)證并與控方展開辯論，有些地區(qū)的法院則限制辯方只能對控方所提證據(jù)進行質(zhì)證，不能與控方進行辯論[4]。

將庭前會議討論非法證據(jù)排除問題的范圍局限在質(zhì)證、辯論的程度上，是一種過于簡單的處理方式，難以發(fā)揮及早排除非法證據(jù)的制度目的。法院的這種做法實際與其所秉持的訴訟模式理念有很大關(guān)聯(lián)性。一般認為，刑事訴訟中存在兩大訴訟模式即當事人主義與職權(quán)主義，就證據(jù)的合法性爭論而言，前者強調(diào)確定證據(jù)合法性責任在控辯雙方，后者主張法官需要主動查明。庭前會議非法證據(jù)排除能否發(fā)揮實際作用與當事人主義的訴訟模式有很大關(guān)聯(lián)。當事人主義訴訟模式將確定證據(jù)合法性的責任賦予了控辯雙方，為保證中立法官不受非法證據(jù)的干擾，必須及早排除；而職權(quán)主義的訴訟模式，查明證據(jù)是否具有證據(jù)資格的責任在法官，法官自可決定何時、通過何種方法查明，而且不受當事人主張的限制。從理論上說，在強職權(quán)主義的訴訟模式下，庭前會議非法證據(jù)排除基本難以發(fā)揮作用。

自改革開放以來，我國的訴訟模式發(fā)生了很大的轉(zhuǎn)變，逐步加強控辯雙方在訴訟過程中的責任，法官的強職權(quán)主義色彩逐漸變淡。在此背景下，庭前會議不應(yīng)僅僅滿足于只允許辯方對控方的舉證進行質(zhì)證，還應(yīng)該允許辯方提出辯論意見并對此進行舉證，允許控辯雙方就證據(jù)的合法性問題從正反兩面進行攻防對抗，在法官已經(jīng)對非法證據(jù)排除問題形成內(nèi)心確信時，做出有效力的排除或不排除的決定以便及早確定證據(jù)的證據(jù)能力。

(二)庭前會議非法證據(jù)排除不具實質(zhì)約束力

法院在庭前會議中做出的有關(guān)非法證據(jù)排除的會議記錄是否有實質(zhì)約束力，法律及相關(guān)司法解釋沒有明文規(guī)定，但如果庭前會議不能對非法證據(jù)排除做出有約束力的決定無疑將導致庭審程序的拖沓。以薄熙來案為例，法官曾在庭前會議中就非法證據(jù)排除問題詢問了被告人，控方也在庭前會議中對辯方的觀點進行了辯解，但因庭前會議未就這一問題做出有約束力的決定導致正式庭審過程中控辯雙方再次就該問題展開了相當長時間的攻防對抗。庭前會議決議的無效化容易產(chǎn)生這樣一種困境：控辯雙方或者不選擇將非法證據(jù)問題放在庭前會議中進行爭辯，或者就這一問題在庭前、庭審中反復爭辯，或者庭前達成共識后一方在庭審中反悔繼續(xù)爭辯。不管出現(xiàn)那一種情況，都無法實現(xiàn)庭前會議制度的效率目標。

當事人主義訴訟模式下，控辯雙方需就自己的訴訟行為承擔程序責任，當一方怠于行使其程序權(quán)利時，將會受到一定的程序約束，這是一種間接的程序制裁。在法律賦予控辯雙方于庭前會議上對非法證據(jù)排除問題進行攻防對抗的權(quán)利時，控辯雙方就應(yīng)當對其行為結(jié)果承擔責任，濫用權(quán)利或者怠于行使權(quán)利的行為都要接受程序制裁。但讓控辯雙方承擔程序責任的前提是充分的程序權(quán)益保障。庭前會議非法證據(jù)排除的無效化與其本身存在的程序保障不到位存在關(guān)聯(lián)性。有的案件中被告人因多種原因沒有參加庭前會議，只有其辯護律師參加；有的案件庭前會議的召開方式是采用問詢式的并不存在控辯雙方的對抗。如果賦予法院在庭前作出非法證據(jù)不排除的決定，法律也沒有規(guī)定辯方可以采取的救濟措施。在缺乏應(yīng)有的程序保障的情況下，貿(mào)然賦予庭前會議有權(quán)對非法證據(jù)排除問題做出有拘束力的決定就缺乏其應(yīng)有的合法性。應(yīng)當根據(jù)程序保障的程度決定庭前會議非法證據(jù)排除的拘束力度。

(三)庭前會議非法證據(jù)排除缺乏制度激勵

缺乏制度激勵的程序在實際操作中往往會被邊緣化。實踐表明，控辯審三方對適用庭前會議程序的積極性不一，檢察官常常主動提請召開、法官不傾向于啟動該程序、辯方則基本不主動申請召開庭前會議[5]。首先，控方比較認同召開庭前會議。作為訴訟進攻的一方，通過庭前會議，控方可以探知辯方的辯護思路，有針對性地完善己方證據(jù)上的漏洞。對于辯方提出的非法證據(jù)排除申請，控方也可以在庭前會議后搜集材料佐證證據(jù)的合法性，為正式庭審質(zhì)證做準備。其次，審方多不愿意啟動該程序。實踐中法官往往只是在迫不得已的情況下——當事人施壓或案件廣為社會關(guān)注——才啟動庭前會議程序[6]。庭前會議費時費力還往往不能做出有約束力的處理決定，與其如此還不如通過電話方式溝通控辯雙方的意見來得更省時省力。最后，辯方對召開庭前會議持保守態(tài)度。庭前會議不能做出有約束力的非法證據(jù)排除決定，只能讓辯方暴露自己的底線以讓控方能有更充足的時間做準備，間接導致控辯失衡。另外就辯護律師而言，庭前會議不屬審判公開的范疇，媒體輿論無法介入，法院可以不通知被告人參加，被告人家屬更是不能參加，辯護律師不能向外界展示自己的辯護能力、不能借此取得委托人對其工作的認可并直接影響律師費的收取。

三、庭前會議非法證據(jù)排除程序的完善

(一)對庭前會議進行訴訟化改造，激發(fā)辯方參與的積極性

1.確?？剞q審三方參加庭前會議。對庭前會議進行訴訟化的改造是指采用讓法官居中裁決，控辯雙方平等對抗式的等腰三角形的訴訟結(jié)構(gòu)。為此首先應(yīng)當明確庭前會議的參與方。其一，應(yīng)當由審判長主持，合議庭全體人員共同參加。非法證據(jù)排除雖屬于程序性事項但是通常涉及案件的實體爭議并與案件的定罪量刑直接相關(guān)。如果合議庭不能全體人員參加有可能因信息不對稱而導致部分成員不能對案件作出公正的判斷。其二，公訴人與辯護人需同時參與。公訴人參加庭前會議問題不大，關(guān)鍵要盡量保障有辯護律師參加庭前會議。實踐中，刑事訴訟的辯護率只有百分之三十左右，大量案件沒有辯護律師的參與。為此，根據(jù)實際需要，法院可讓法律援助律師介入庭前會議的召開。其三，保證當事人，尤其是被告人參加庭前會議。被告人是刑事訴訟主體之一、是偵查機關(guān)通過刑訊逼供等非法手段取證的親歷者，應(yīng)當有權(quán)參加庭前會議非法證據(jù)排除的討論之中。被告人參加庭前會議就非法證據(jù)排除問題發(fā)表自己的意見有助于法院及時查明證據(jù)的合法性，有助于辯護人向被告人核實相關(guān)情況制定相應(yīng)的辯護策略。由于被告人被羈押在固定場所，可以將庭前會議的召開地點放在看守所，或者通過看守所的網(wǎng)絡(luò)與法庭進行互聯(lián)互通以視頻會議的方式保證被告人的庭前會議參加權(quán)。

2.以程序聽證的方式調(diào)查證據(jù)的合法性。非法證據(jù)排除事關(guān)被告人合法權(quán)益的保護及案件實體問題的公正處理，屬于刑事訴訟中的關(guān)鍵事項，應(yīng)當考慮采取聽證的方式舉行庭前會議。法院居中聽取控辯雙方的訴訟主張并審查雙方提供的證據(jù)材料，允許雙方各自發(fā)表質(zhì)證辯論意見，在此基礎(chǔ)上對證據(jù)的合法性問題做出公正的決定。程序聽證具有控辯平等對抗、法院居中裁判的訴訟構(gòu)造[7]。庭前會議非法證據(jù)排除中，合議庭要審查辯方提供的初步證據(jù)，以決定是否啟動非法證據(jù)審查工作，當辯方舉出初步證據(jù)，完成了自己的證明責任后，控方需要提供證據(jù)證明取證行為的合法性。鑒于庭前會議的準備程序性質(zhì)，控辯雙方應(yīng)當采取易于證明的方式進行舉證質(zhì)證，如采取筆錄、錄音錄像等等事先固定的物化證據(jù)進行證明。

3.庭前會議召開實行有限公開。法院可以有限度地批準被告人家屬旁聽庭前會議。當被告人或者其辯護律師申請讓被告人的家屬參加庭前會議時，合議庭可以根據(jù)情況加以允許。這樣可以在一定程度上提高辯護律師在庭前會議中申請排除非法證據(jù)的積極性。至于與案件無關(guān)的人員，則不應(yīng)允許旁聽。

(二)加強控辯雙方的程序責任，激發(fā)法院適用積極性

1.對簡易非法證據(jù)排除申請做出有拘束力的決定

作為準備程序的庭前會議，其召開次數(shù)與持續(xù)時間都不能與正式庭審相比較，不適合處理一時難以解決的非法證據(jù)排除問題。如何判斷一項非法證據(jù)排除申請是否屬于難以處理的問題，有兩個衡量標準即爭議的大小和證明的難易。如果辯方對控方提交證據(jù)的合法性存在疑問，而控方認為確實存在問題的，這樣的案件屬于爭議不大的類型，應(yīng)當在庭前會議中及時解決。對于爭議很大的非法證據(jù)排除申請，要看其證明難度的大小。依據(jù)《刑訴解釋》第101條的規(guī)定，證明一項證據(jù)的合法性可以有多種證明手段。以排除通過刑訊逼供獲取的非法言詞證據(jù)為例，控方證明言詞證據(jù)合法性的手段具有層次性，舉證的難度也逐漸加大。首先，控方可以通過事先固化的物證進行證明，如訊問筆錄、原始的訊問過程錄像、被告人的體檢報告等；其次，通過申請實施訊問的相關(guān)人員出庭作證；最后，提請法庭通知訊問在場的其他證人或者鑒定人作證。筆者認為，通過控方提交的物證或者己方人證就能證明的非法證據(jù)排除問題可以在庭前會議中做出相關(guān)決定，對于需要申請其他在場證人或者鑒定人員出庭的，因其費時費力不宜在庭前會議中處理。

簡易非法證據(jù)排除的庭前會議筆錄經(jīng)會議參加人簽字確認后應(yīng)當具有約束力，法庭可以在庭前會議后，正式庭審前依據(jù)會議筆錄的內(nèi)容做出具有法律約束力的決定。除非在庭前會議后發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)足以推翻之前對非法證據(jù)排除問題所做出的決定，控辯雙方不得在正式庭審中對之前的決定反悔。為調(diào)動辯方律師積極性，應(yīng)當就排除非法證據(jù)的庭前會議記錄與正式?jīng)Q定在正式庭審時進行宣讀，也有必要在撰寫正式裁判文書時提及，也有必要明確規(guī)定已被確認非法的控方證據(jù)不得通過補救措施重新在正式庭審中提出。

2.建立失權(quán)效制度，防止辯方濫用程序權(quán)利

刑事訴訟可以借鑒民事訴訟舉證時效制度的精神，在有限的程度內(nèi)確立失權(quán)效制度。具體而言，如果辯方以“訴訟突襲”的目的故意將非法證據(jù)排除申請拖延至正式庭審時才提出，將導致正式庭審被迫中斷影響庭審的效率，此時法庭可以對辯方的申請不予采納。當然，如果非法證據(jù)線索是庭前會議召開后才發(fā)現(xiàn)的，或者辯方提供的證據(jù)具有高度蓋然性時，法院應(yīng)當暫停正式庭審程序，就非法證據(jù)排除問題先行審查。如果辯方本身存在過錯時，法院應(yīng)當對其進行訓誡。失權(quán)效制度的精神也體現(xiàn)在《刑訴解釋》第97條的規(guī)定之中，在法院向辯方告知其有申請排除非法證據(jù)的權(quán)利時，辯方應(yīng)當在庭審前及時提出申請。不過該條并未明確規(guī)定，辯方逾期提出申請及舉證的處罰措施。

(三)細化庭前會議非法證據(jù)排除的二審救濟措施

當辯護人或者被告人在庭前會議中提出非法證據(jù)排除申請，而法院最后做出有約束力的不排除決定時，須對辯方提供司法救濟的途徑以維護其合法的權(quán)益。當被告人不服一審法院在庭前會議中作出的不排除決定時，被告人須將此程序性裁判與案件的實體裁判一起上訴二審法院，由二審法院對此一并審理并做出統(tǒng)一的裁決。二審法院經(jīng)過審理后發(fā)現(xiàn)確實存在非法證據(jù)的情形并對一審實體判決有實質(zhì)影響時應(yīng)撤銷一審法院判決，發(fā)回重審。此時一審法院在庭前會議作出的有關(guān)非法證據(jù)不排除的決定也隨即被撤銷。有爭議的是，當庭前會議不排除的證據(jù)確實屬于非法證據(jù)，但二審法院認為即便排除該非法證據(jù)也不會對案件的實體審判產(chǎn)生實質(zhì)性的影響時，二審法院是否有必要將案件發(fā)回重審。筆者認為，在這種情況下，對被告人定罪量刑的實體判決沒有錯誤，沒有必要通過撤銷原判、發(fā)回重審的方式間接救濟被告人的合法權(quán)益。但對于一些雖不影響實體公正卻嚴重影響被告人基本權(quán)利的非法取證行為，應(yīng)當對公檢法機關(guān)相關(guān)責任人進行追責。

在庭前會議中排除非法證據(jù)體現(xiàn)了刑事訴訟公平與效率的價值追求。作為庭前準備程序，庭前會議不能過于耗時費力造成正式庭審的虛化。對一時難以處理的非法證據(jù)排除問題，應(yīng)當先整理控辯雙方的爭議焦點以便在正式庭審時能夠有針對性地舉證質(zhì)證。對庭前會議進行訴訟化改造，目的是為了強化控辯雙方的程序權(quán)益保護，庭前會議所做決定的效力強度應(yīng)當與控辯雙方程序權(quán)益保護的力度成正比關(guān)系。在充分保障各方的程序權(quán)益下，可以就一些容易證明的非法證據(jù)排除問題做出有實質(zhì)拘束力的決定，限制控辯雙方對此反復爭辯，浪費司法資源。另外，庭前會議正常運行離不開控辯審三方的協(xié)調(diào)配合，只有充分調(diào)動三方主體的積極性才能將庭前會議制度的潛在功效充分發(fā)揮。

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The Dilemma and Countermeasures of Exclusion of Illegal Evidence in Pretrial Conference

LI Jun

(SchoolofLaw,AnhuiUniversity,Hefei,Anhui230601)

Abstract：The purpose of exclusion of illegal evidence in pretrial conference is to prevent effectively evidence which is lack of evidence ability and will make the trial unfair and ineffective from going into the trial.But in practice,it’s difficult for the system to fulfill its mission.The way the court handles the exclusion application of illegal evidence in pretrial conference is so simple and unable to make binding conference decision.The pretrial conference itself is also lack of institutional!incentives.In order to exclude illegal evidence as soon as possible and ensure fair and effective criminal trial,we should reform the pretrial conference by following the concept of litigation,making the pretrial conference decision on the part of both the prosecuting and defending parties,improving the system of effect of rights loss and providing judicial review in the second instance.

Key words：pretrial conference;exclusion of illegal evidence;system improvement

中圖分類號：DF73

文獻標識碼：A

文章編號：1671-9743(2016)04-0075-04

作者簡介：李軍,1988年生，男，安徽舒城人，碩士研究生，研究方向：訴訟法學。

收稿日期：2016-04-02