對我國居家養(yǎng)老服務(wù)法律保障的思考

武 萍 付穎光，2

(1.遼寧大學(xué)，遼寧 沈陽 110036； 2.遼寧工程技術(shù)大學(xué)，遼寧 阜新 123000)

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對我國居家養(yǎng)老服務(wù)法律保障的思考

武 萍1付穎光1，2

(1.遼寧大學(xué)，遼寧 沈陽 110036； 2.遼寧工程技術(shù)大學(xué)，遼寧 阜新 123000)

居家養(yǎng)老服務(wù)是我國社會養(yǎng)老服務(wù)體系建設(shè)的重點(diǎn)發(fā)展方向。目前對居家養(yǎng)老主要是由國務(wù)院各部委規(guī)章和地方性法規(guī)起到規(guī)范作用。規(guī)范性文件的效力等級較低，各地規(guī)范性文件制定主體和規(guī)范內(nèi)容差別較大，各部門權(quán)限缺乏內(nèi)在的銜接和協(xié)調(diào)整合。基于我國國情，借鑒國外居家養(yǎng)老服務(wù)的立法經(jīng)驗(yàn)，分析國家應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)，建議出臺《社會養(yǎng)老服務(wù)條例》，對于居家養(yǎng)老服務(wù)內(nèi)容類別劃分、服務(wù)質(zhì)量和價(jià)格評價(jià)系統(tǒng)、服務(wù)對象隱私權(quán)保護(hù)和服務(wù)責(zé)任體系等重要法律問題進(jìn)行規(guī)范，并妥善處理其他法律問題，為我國居家養(yǎng)老服務(wù)的法治化提供基礎(chǔ)。

居家養(yǎng)老服務(wù)；法律保障；老年人權(quán)益

居家養(yǎng)老服務(wù)是養(yǎng)老服務(wù)類型中的一種，《國務(wù)院社會養(yǎng)老服務(wù)體系建設(shè)規(guī)劃(2011-2015)》明確指出，社會養(yǎng)老服務(wù)體系建設(shè)以居家為基礎(chǔ)、社區(qū)為依托、機(jī)構(gòu)為支撐。以此為基點(diǎn)，居家養(yǎng)老服務(wù)應(yīng)成為解決老齡化背景下養(yǎng)老日常照料和精神慰藉等需要的重要途徑，在家庭養(yǎng)老和社會養(yǎng)老的發(fā)展過程中，應(yīng)該起到承上啟下、有效過渡的作用。目前由于法律規(guī)范缺乏，各方面工作缺乏法律保障，導(dǎo)致侵害事件屢屢發(fā)生，詐騙等案件也屢見不鮮。另外還有服務(wù)資金濫用，服務(wù)質(zhì)量參差不齊，缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)等多種多樣的問題。為了使居家養(yǎng)老服務(wù)發(fā)揮其優(yōu)勢，必須加強(qiáng)立法，對居家養(yǎng)老服務(wù)行為進(jìn)行明確的法律規(guī)范。

我國老年法制體系的完善已經(jīng)引起了不少研究者的關(guān)注，現(xiàn)有研究成果的側(cè)重點(diǎn)主要是兩個(gè)方面。一是從宏觀角度研究老年法律制度體系，提出老齡社會的法律應(yīng)對需要大量的配套制度建設(shè)和相關(guān)立法予以跟進(jìn)。二是從養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的法律規(guī)制角度進(jìn)行研究，包括養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的法律定位及平等對待、養(yǎng)老機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入、養(yǎng)老院入居合同免責(zé)條款等法律問題。目前在居家養(yǎng)老服務(wù)的法律保障方面，研究成果相對較少。本文主要從居家養(yǎng)老服務(wù)法律規(guī)范的必要性和可行性，主要調(diào)整的法律關(guān)系和規(guī)范的內(nèi)容角度提出設(shè)計(jì)和構(gòu)想。

一、我國居家養(yǎng)老服務(wù)法律保障的必要性

(一)現(xiàn)狀

1994年我國提出了“深化福利事業(yè)改革，加快社會福利社會化進(jìn)程”的要求，積極發(fā)展社會福利事業(yè)。此后出臺了多項(xiàng)關(guān)于加快社會養(yǎng)老服務(wù)方面的政策。

在社會化養(yǎng)老服務(wù)法律體系的建設(shè)方面，2012年12月28日，全國人大常委會通過了對《老年人權(quán)益保障法》修訂，增加和修訂的內(nèi)容很多，符合加快推進(jìn)社會化養(yǎng)老服務(wù)的要求，將養(yǎng)老服務(wù)納入法治化、規(guī)范化軌道，但對于居家養(yǎng)老服務(wù)沒有規(guī)范。“事實(shí)上，無論是從國內(nèi)外的經(jīng)驗(yàn)來看，還是從中國的文化傳統(tǒng)與老年人的養(yǎng)老意愿來看，居家養(yǎng)老都是老年人最主要的選擇，是中國人養(yǎng)老的最基本方式?！盵1]除了機(jī)構(gòu)養(yǎng)老以外，在加快推進(jìn)我國養(yǎng)老服務(wù)體系建設(shè)中，必須重視和強(qiáng)調(diào)發(fā)揮居家養(yǎng)老的基礎(chǔ)性作用。目前對居家養(yǎng)老主要是國務(wù)院各部委的部門規(guī)章和各地的地方性法規(guī)在起到規(guī)范作用。

在國務(wù)院部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件方面，國務(wù)院為加快發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)業(yè)作出了一系列政策部署，民政部于2013年6月出臺了兩部配套法規(guī)，即《養(yǎng)老機(jī)構(gòu)管理辦法》和《養(yǎng)老機(jī)構(gòu)設(shè)立許可辦法》，上述部門規(guī)章都于2013年7月1日開始正式施行。另外，還有一系列推動養(yǎng)老服務(wù)業(yè)發(fā)展的政策措施，如《國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)業(yè)的若干意見》、《全國老齡辦、民政部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)城鄉(xiāng)社區(qū)老年協(xié)會建設(shè)的通知》、《國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵(lì)社會投資的指導(dǎo)意見》、《國家發(fā)展改革委、民政部關(guān)于規(guī)范養(yǎng)老機(jī)構(gòu)服務(wù)收費(fèi)管理促進(jìn)養(yǎng)老服務(wù)業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》、《關(guān)于鼓勵(lì)民間資本參與養(yǎng)老服務(wù)業(yè)發(fā)展的實(shí)施意見》等，這些規(guī)范性文件或政策層面的意見、通知和決定，對各地的社會養(yǎng)老服務(wù)起到一定的規(guī)范作用，推動社會養(yǎng)老服務(wù)加速發(fā)展。政策相比法律來說具有靈活性，能夠適應(yīng)不斷變化的社會現(xiàn)實(shí)，也能夠隨時(shí)根據(jù)實(shí)際進(jìn)行調(diào)整，但也正因?yàn)檎叩撵`活性，也存在一些弱點(diǎn)，即政策不具有穩(wěn)定性，不能給當(dāng)事人以合理的預(yù)期，這與我國建設(shè)法治國家目標(biāo)要求不相符合，而且從政策規(guī)定來看缺乏居家養(yǎng)老服務(wù)責(zé)任主體和職責(zé)的規(guī)范，缺乏對居家養(yǎng)老服務(wù)信息的規(guī)范化管理，對養(yǎng)老服務(wù)質(zhì)量如何認(rèn)定、如何收費(fèi)等都缺乏標(biāo)準(zhǔn)，制約了社會力量對居家養(yǎng)老服務(wù)的廣泛參與。

從地方性法規(guī)規(guī)章來看，我國山東、黑龍江、陜西、四川、重慶、云南等省、自治區(qū)、直轄市人民政府已先后出臺了關(guān)于加快發(fā)展養(yǎng)老服務(wù)業(yè)的意見或?qū)嵤┮庖?，以地方政府?guī)章形式規(guī)范養(yǎng)老服務(wù)業(yè)發(fā)展。天津市人大常委會在2014年12月23日通過《天津市養(yǎng)老服務(wù)促進(jìn)條例》、 2015年1月29日北京市人大會議通過《北京市居家養(yǎng)老服務(wù)條例》，這是養(yǎng)老服務(wù)規(guī)范化進(jìn)程中具有開創(chuàng)性的地方性法規(guī)。2015年3月26日江蘇省12部門聯(lián)合出臺了《關(guān)于加快養(yǎng)老服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干意見》，將養(yǎng)老服務(wù)產(chǎn)業(yè)列入全省現(xiàn)代服務(wù)業(yè)重點(diǎn)支持方向，規(guī)定：被評為省級“現(xiàn)代服務(wù)業(yè)創(chuàng)新示范企業(yè)”的，給予100萬元一次性獎(jiǎng)勵(lì);被列入國家和省服務(wù)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化計(jì)劃的項(xiàng)目，給予20萬元一次性獎(jiǎng)勵(lì)。并鼓勵(lì)更多信貸和社會資金投向養(yǎng)老服務(wù)產(chǎn)業(yè)。從規(guī)范性文件的效力方面考慮，各地對社會養(yǎng)老服務(wù)的規(guī)范有的以人大或人大常委會制定地方性法規(guī)形式出現(xiàn)，有的以地方人民政府制定政府規(guī)章形式出現(xiàn)，效力位階并不統(tǒng)一。從規(guī)范性文件的內(nèi)容來看，全國各地的措施側(cè)重點(diǎn)各不相同，有的側(cè)重居家養(yǎng)老服務(wù)的規(guī)范，有的全面規(guī)范養(yǎng)老服務(wù)業(yè)的發(fā)展，有的鼓勵(lì)、規(guī)范養(yǎng)老服務(wù)產(chǎn)業(yè)，差異較大。各地出臺的規(guī)范缺乏內(nèi)在的銜接和協(xié)調(diào)整合，造成政策落實(shí)不到位和不落實(shí)的現(xiàn)象比較突出，特別是在用地、信貸、稅收、城市建設(shè)與公用事業(yè)收費(fèi)等方面的優(yōu)惠政策落實(shí)不到位。由于涉及多部門的職責(zé)，即使有了規(guī)范性文件，真正落實(shí)也需要較長時(shí)間?；谝陨戏N種原因，在法治背景下，依法規(guī)范居家養(yǎng)老服務(wù)的各項(xiàng)問題已是當(dāng)務(wù)之急。

(二)我國居家養(yǎng)老服務(wù)的現(xiàn)實(shí)要求法律保障

居家養(yǎng)老服務(wù)是社會養(yǎng)老服務(wù)體系建設(shè)的重點(diǎn)發(fā)展方向。我國人口老齡化嚴(yán)重，法律制度并沒有跟上迅速老齡化所帶來的種種社會現(xiàn)實(shí)。就目前我國養(yǎng)老方式發(fā)展來看，家庭養(yǎng)老受到多方面因素影響，難以起到原有的主要養(yǎng)老作用。機(jī)構(gòu)養(yǎng)老又因傳統(tǒng)觀念影響，不能為人們普遍接受。因此居家養(yǎng)老服務(wù)成為解決家庭養(yǎng)老空缺的一種重要形式。比如，北京市提出了“9064”養(yǎng)老模式，即到2020年將有90%的老年人在社會化服務(wù)協(xié)助下通過家庭照顧養(yǎng)老，6%的老年人通過政府購買社區(qū)照顧服務(wù)養(yǎng)老，4%的老年人入住養(yǎng)老服務(wù)機(jī)構(gòu)。這預(yù)示著居家養(yǎng)老服務(wù)將成為社會養(yǎng)老服務(wù)的主要發(fā)展模式。“無論在城市還是農(nóng)村，以社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)中心為依托的居家養(yǎng)老將是我國今后重點(diǎn)發(fā)展的養(yǎng)老模式?！盵2]

當(dāng)前在我國的實(shí)踐中，各地社區(qū)雖然組織了各種老年人服務(wù)項(xiàng)目，卻因缺少應(yīng)有的規(guī)范出現(xiàn)了不少問題。如，社區(qū)服務(wù)人員專業(yè)化程度不高、服務(wù)質(zhì)量沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)、社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)資源較少，很難滿足社會的需求等。又如，營利性的居家養(yǎng)老服務(wù)主體能夠提供高質(zhì)量的服務(wù)，但服務(wù)價(jià)格昂貴，超過老百姓支付能力，不能為多數(shù)老人接受。當(dāng)前還存在商家通過各種渠道獲得居民的個(gè)人信息，利用健康講座或者免費(fèi)健康檢查等方式進(jìn)行欺詐的現(xiàn)象，由于健康檢查服務(wù)等與居家養(yǎng)老服務(wù)的內(nèi)容有相似之處，在群眾中很容易造成混淆，影響了老人對居家養(yǎng)老服務(wù)的信任度。此外還存在老年人個(gè)人信息被非法利用的問題。為老年人服務(wù)也存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，比如疾病和意外事件，所以，事前的防范和事后明確的責(zé)任承擔(dān)也需要獲得法律支持。針對以上現(xiàn)實(shí)，為發(fā)揮居家養(yǎng)老服務(wù)基礎(chǔ)性作用，必須更好地發(fā)揮法律的規(guī)范作用。

二、國外居家養(yǎng)老服務(wù)法律規(guī)范的狀況和啟示

西方發(fā)達(dá)國家較早進(jìn)入老齡社會，社會養(yǎng)老服務(wù)制度發(fā)展時(shí)間較長，積累了一定的立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。各國居家養(yǎng)老服務(wù)的法律和政策各具特色，但許多都是按照法治化的途徑發(fā)展并在實(shí)踐中不斷完善和變革以適應(yīng)社會發(fā)展要求。一些適合我國國情的經(jīng)驗(yàn)可供我們吸收借鑒。

英國在二戰(zhàn)后，按照《貝弗里奇報(bào)告》的建議，頒布一系列法律使福利國家的社會保障體系逐步建成。英國1946年頒布了《國民健康服務(wù)法》，政府承擔(dān)起對包括殘障人群在內(nèi)的免費(fèi)衛(wèi)生健康服務(wù)。居家養(yǎng)老服務(wù)所需資金基本上由國家以福利形式提供，大部分由政府承擔(dān)。20世紀(jì)70年代以來，受福利多元主義理念的影響，撒切爾政府和布萊爾政府分別對福利制度進(jìn)行了適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，原來由政府承擔(dān)的照顧責(zé)任逐漸轉(zhuǎn)移給社區(qū)，形成了社區(qū)照顧體系。1981 年英國政府發(fā)布的《步入高齡化白皮書》中指出，社區(qū)照顧的實(shí)質(zhì)就是要增加非正式照顧者的責(zé)任，主要由地方政府、營利組織、志愿性組織以及非正式支持網(wǎng)絡(luò)( 如家人、朋友、鄰里等) 為服務(wù)對象提供照顧。[3]1990年《國民健康服務(wù)和社區(qū)照顧法》，從制度上為照顧服務(wù)提供了依據(jù)和保障。政府的角色發(fā)生改變，由直接提供服務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)監(jiān)督和規(guī)制的角色。從“機(jī)構(gòu)照顧”發(fā)展到“在社區(qū)照顧”再到“由社區(qū)照顧”，表明政府將照顧責(zé)任重新轉(zhuǎn)移給家庭等非正式組織。英國社區(qū)照顧包括生活照料、物質(zhì)支援、心理支持和整體關(guān)懷等服務(wù)項(xiàng)目，服務(wù)內(nèi)容多樣化。地方政府負(fù)責(zé)確定社區(qū)照顧的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，控制在老年人能夠負(fù)擔(dān)的范圍內(nèi)，并由政府為服務(wù)費(fèi)用提供適當(dāng)補(bǔ)貼。英國的社區(qū)照顧是典型的“官辦民幫”，政府在其中發(fā)揮主導(dǎo)作用，承擔(dān)許多職能。第一，制定政策與立法。規(guī)定社會福利方面的基本原則，發(fā)表社會福利方面的白皮書，制定有關(guān)的社會立法；第二，制定具體措施，指導(dǎo)政策執(zhí)行。為此在社區(qū)設(shè)置許多服務(wù)機(jī)構(gòu)，發(fā)展社區(qū)組織去完成這一職能；第三，財(cái)政支持。政府雖然將社會服務(wù)方面事務(wù)下放到社區(qū)、家庭，但同時(shí)政府必須對這些服務(wù)給予財(cái)政支持，也就是把原來由政府承辦的社會福利與服務(wù)改由政府出錢，交給社區(qū)、家庭去承擔(dān)；第四，監(jiān)督、檢查民間團(tuán)體和私營機(jī)構(gòu)的服務(wù)水平、質(zhì)量等；第五，宏觀管理。面對龐大的社會福利與服務(wù)體系．英國政府實(shí)施嚴(yán)格的宏觀控制與管理，以保證社會福利事業(yè)健康有序運(yùn)行。[4]。英國的社區(qū)照顧立法給我們的啟示是：一，居家養(yǎng)老服務(wù)是適應(yīng)多數(shù)老年人養(yǎng)老需求的養(yǎng)老方式；二是照顧服務(wù)的具體實(shí)施由多元主體承擔(dān)；三，服務(wù)內(nèi)容多樣，適應(yīng)多元化的養(yǎng)老需求。

美國以其社會保障體系為依托，形成了綜合型老年社區(qū)服務(wù)體系。美國政府出臺了一系列的法律政策，為居家養(yǎng)老服務(wù)提供法律依據(jù)。如《老年法》、《老年人志愿工作方案》、《多目標(biāo)老人中心方案》、《老年人社區(qū)服務(wù)就業(yè)法》、《老年人個(gè)人健康教育和培訓(xùn)方案》等，明確規(guī)定了社區(qū)老年服務(wù)參與主體的權(quán)利與義務(wù)，提高了運(yùn)作效率。[5]美國老年社區(qū)服務(wù)分為四種類型，多數(shù)為醫(yī)療和養(yǎng)老服務(wù)結(jié)合形式，社區(qū)養(yǎng)老運(yùn)作上采取政府間接指導(dǎo)方式，通過政府購買服務(wù)方式解決低收入老年人的居家養(yǎng)老服務(wù)。支持非營利組織開展居家養(yǎng)老服務(wù)，政府不僅提供資金支持，還予以免稅。1997年美國的《平衡預(yù)算法案》提出了“PACE”(The Program of All-inclusive Care for the Elderly)項(xiàng)目，該項(xiàng)目基于醫(yī)療保險(xiǎn)，提供全面的照顧服務(wù)，各種服務(wù)類型齊全。美國法律提倡自助養(yǎng)老和老年人之間的互助養(yǎng)老，鼓勵(lì)老年人做力所能及的工作。支持志愿者的服務(wù)，參加志愿者服務(wù)達(dá)到一定小時(shí)數(shù)作為年輕人入學(xué)、畢業(yè)、應(yīng)聘的要求。美國的老年社區(qū)服務(wù)體系立法給我們的啟示是：一，培育大量的非營利組織，由這些組織具體承擔(dān)大量具體的居家養(yǎng)老服務(wù)工作，政府則起到引導(dǎo)和監(jiān)督作用，多數(shù)情況下并不直接提供服務(wù)；二是立法明確鼓勵(lì)志愿者從事社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)。立法明確鼓勵(lì)老年人自助和互助養(yǎng)老，并通過多種類型的項(xiàng)目具體實(shí)施；三是醫(yī)療保險(xiǎn)和居家養(yǎng)老服務(wù)密切配合。美國所采取的利用醫(yī)療保險(xiǎn)資金支撐居家養(yǎng)老的方式，在我國目前存在著現(xiàn)實(shí)困難，但是這種醫(yī)養(yǎng)結(jié)合的服務(wù)內(nèi)容值得借鑒。

芬蘭也建立了醫(yī)療與居家養(yǎng)老服務(wù)結(jié)合在一起的養(yǎng)老模式，相關(guān)法律法規(guī)非常全面和具體。先后頒布了《社會福利法》、《醫(yī)療保健法》、《病人地位與權(quán)利保障法》、《醫(yī)療保健專業(yè)人員法規(guī)》、《社會照料法》、《社會照料服務(wù)對象地位與權(quán)利保障法》等一系列法律以規(guī)范服務(wù)機(jī)構(gòu)的資質(zhì)與服務(wù)質(zhì)量，從而確保服務(wù)對象的權(quán)益不會受到侵害。還制定了《非正式照顧保障法》和《促進(jìn)老年人功能與保障社會健康照料法》，并針對不同類型的養(yǎng)老服務(wù)出臺了詳細(xì)的制度規(guī)定，例如《全面推進(jìn)健康政策》、《24小時(shí)照料制度》，這些法律法規(guī)明確了服務(wù)中各方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，使得居家養(yǎng)老服務(wù)有法可依。[6]芬蘭居家養(yǎng)老服務(wù)立法的啟示是：一是居家養(yǎng)老服務(wù)的不同職能由不同部門和機(jī)構(gòu)具體負(fù)責(zé)，并對各自的職能和責(zé)任進(jìn)行了明確的界定。二，由專門的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)養(yǎng)老服務(wù)的評估與監(jiān)督管理工作，質(zhì)量管理和監(jiān)督職能分離。確定評估標(biāo)準(zhǔn)，并使服務(wù)水平標(biāo)準(zhǔn)化。

三、居家養(yǎng)老服務(wù)中的國家義務(wù)承擔(dān)

居家養(yǎng)老服務(wù)屬于社會福利制度的重要組成部分，所以具體法律規(guī)范的設(shè)計(jì)必須符合社會福利總體發(fā)展的趨勢，協(xié)調(diào)處理主體之間的法律關(guān)系。居家養(yǎng)老服務(wù)關(guān)系的主體包括服務(wù)供給主體和服務(wù)對象。從各國實(shí)踐來看，居家養(yǎng)老服務(wù)的供給主體大致有四個(gè)方面：政府、社會組織、家庭和市場，但由于各個(gè)國家的國情不同，各個(gè)主體在居家養(yǎng)老服務(wù)中發(fā)揮的作用和義務(wù)的大小有所不同。而且各主體之間存在復(fù)雜的相互影響關(guān)系，但都是圍繞居家養(yǎng)老服務(wù)中的責(zé)任承擔(dān)問題展開的，其中最關(guān)鍵的問題是政府的定位及職責(zé)。服務(wù)對象是老人及其家人。當(dāng)老年人存在民事行為能力障礙時(shí)，由老人的家人承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，所以此時(shí)的服務(wù)對象是老人的家人。居家養(yǎng)老服務(wù)關(guān)系的客體表現(xiàn)為物、資金和服務(wù)行為。居家養(yǎng)老服務(wù)關(guān)系的內(nèi)容體現(xiàn)為主體的權(quán)利和義務(wù)。當(dāng)前，由于人口老齡化、家庭結(jié)構(gòu)的變化和城市化進(jìn)程所帶來的異地生活等多方面原因，使得家庭所能提供的養(yǎng)老服務(wù)有限。我國志愿者服務(wù)制度不發(fā)達(dá)，社會組織參與居家養(yǎng)老服務(wù)是必然趨勢，但也需要政府扶持。在四方面的供給主體中，當(dāng)前如何發(fā)揮政府的主導(dǎo)作用和處理政府與其他主體的關(guān)系是立法需要首先明確的問題。

首先，法律應(yīng)該明確國家在社會養(yǎng)老服務(wù)中負(fù)有給付義務(wù)。

居家養(yǎng)老服務(wù)的目標(biāo)是保障老年人獲得基本的生活照顧，提高老年人的生活質(zhì)量，也就是促進(jìn)老年人社會權(quán)的實(shí)現(xiàn)。“馬歇爾早在20世紀(jì)50-60年代首先勾劃出在一個(gè)資本主義市場經(jīng)濟(jì)的背景下階級不平等及公民身份的關(guān)系。馬歇爾認(rèn)為社會及經(jīng)濟(jì)的種種的不平等可以透過公民身份的平等權(quán)利得到減輕。”[7]馬歇爾所說的公民身份包含三個(gè)方面的權(quán)利：民權(quán)、政治權(quán)和社會權(quán)。社會權(quán)是公民的基本權(quán)利，社會權(quán)的實(shí)現(xiàn)要求義務(wù)的履行。依據(jù)憲法理論，國家對公民權(quán)利實(shí)現(xiàn)承擔(dān)義務(wù)。國家義務(wù)是與公民權(quán)利相對應(yīng)的概念。杜承銘認(rèn)為，基本權(quán)利的國家義務(wù)分為三個(gè)層次的一般性國家義務(wù)，即基本權(quán)利的國家尊重義務(wù)、基本權(quán)利的國家保護(hù)義務(wù)、基本權(quán)利的國家實(shí)現(xiàn)義務(wù)?！耙话銇碚f，基本權(quán)利的國家實(shí)現(xiàn)義務(wù)至少包括二個(gè)層面：一是滿足的義務(wù)，二是促進(jìn)的義務(wù)?；緳?quán)利的國家實(shí)現(xiàn)義務(wù)主要是就社會權(quán)利而言的，不同的國家機(jī)關(guān)在履行實(shí)現(xiàn)義務(wù)時(shí)的方式不同。行政機(jī)關(guān)應(yīng)該是國家‘實(shí)現(xiàn)義務(wù)’的主要承擔(dān)者，因?yàn)闊o論是‘最低限度的滿足義務(wù)’，還是‘逐漸實(shí)現(xiàn)的促進(jìn)義務(wù)’，都涉及到國家向人民提供各種福利、幫助和服務(wù)，需要國家性公民提供物質(zhì)性利益，而這主要由國家行政機(jī)關(guān)來承擔(dān)。”[8]龔向和等在研究社會權(quán)法律保障問題時(shí)，指出國家對公民社會權(quán)的實(shí)現(xiàn)履行其尊重義務(wù)、保護(hù)義務(wù)、給付義務(wù)。[9]張翔從基本權(quán)利的功能側(cè)面對基本權(quán)利進(jìn)行闡述，分成防御權(quán)功能、受益權(quán)功能和客觀價(jià)值秩序功能，其中受益權(quán)功能對應(yīng)的是國家給付義務(wù)?！敖o付義務(wù)是指國家以積極作為的方式為公民提供某種利益的義務(wù)。給付的內(nèi)容可以是物質(zhì)性的利益，可以是法律程序，也可以是服務(wù)行為?！盵10]筆者認(rèn)為，無論是國家實(shí)現(xiàn)義務(wù)還是國家給付義務(wù)，都是公民社會權(quán)的要求，這也體現(xiàn)了社會保障法的價(jià)值追求。由于社會保障是社會資源的二次分配方式，國家有義務(wù)把社會經(jīng)濟(jì)資源平等分配給其成員，只要是具有公民資格或公民身份，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，有權(quán)獲得國家的支持和幫助。具體到居家養(yǎng)老服務(wù)，國家承擔(dān)的給付義務(wù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)這一原則是基本前提。一方面，當(dāng)老年人自身存在居家養(yǎng)老服務(wù)的需求，而由于客觀原因，家庭、社會和市場都無法滿足這種需求，為了保障公民能夠獲得符合人的尊嚴(yán)的最低生存條件，國家有義務(wù)提供居家養(yǎng)老服務(wù)。另一方面，對于居家養(yǎng)老服務(wù)所需要的公共設(shè)施以及組織管理等的公共開支，國家負(fù)有給付義務(wù)并通過其職能部門具體實(shí)施。

其次，國家承擔(dān)適當(dāng)?shù)木蛹茵B(yǎng)老服務(wù)義務(wù)。

在國家的經(jīng)濟(jì)資源有限的情況下，必須通過選擇決定哪些是國家應(yīng)該承擔(dān)的，也就是說，必須決定國家應(yīng)該負(fù)擔(dān)的程度如何。在這個(gè)問題上，阿馬蒂亞·森或許可以給我們指出解決的思路。他指出，“甚至對免費(fèi)醫(yī)療保健服務(wù)或免費(fèi)的教育設(shè)施，也存在下述問題：(1)服務(wù)對象對這些服務(wù)的需要程度，(2)服務(wù)對象自己可以為這些服務(wù)承擔(dān)費(fèi)用的程度?！墙o定有限的經(jīng)濟(jì)資源，我們必須做出認(rèn)真的選擇，而不能根據(jù)某種先于經(jīng)濟(jì)的‘社會’原則完全忽視這種選擇。無論如何，激勵(lì)因素問題是必須提出來討論的，哪怕僅僅因?yàn)橐粋€(gè)社會能夠承擔(dān)的社會扶助的程度，必定部分地取決于成本和激勵(lì)機(jī)制?！盵11]養(yǎng)老服務(wù)與醫(yī)療和教育的共同之處是在一定程度上都屬于利用公共資源的領(lǐng)域，所以，居家養(yǎng)老服務(wù)也要考慮上述兩個(gè)情況，在保證服務(wù)對象形成激勵(lì)機(jī)制的條件下，也就是說，服務(wù)對象在窮盡自己的所有能力，無法實(shí)現(xiàn)服務(wù)需求時(shí)，國家才負(fù)有給付義務(wù)。實(shí)際上，這種國家介入公共服務(wù)供給的程度，在市場經(jīng)濟(jì)的條件下，類似于如何把握國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的合理邊界。這與經(jīng)濟(jì)法研究的國家干預(yù)理論、市場失靈理論有很多相通之處。當(dāng)然，無論是中國的社會福利社會化和西方的福利多元主義理論，都指明了福利供給的主體不僅限于國家，還包括家庭、社會組織和市場。如前所述，國家職能負(fù)責(zé)困難群體的居家養(yǎng)老服務(wù)需求和一些公共設(shè)施投資等，并且僅限基本服務(wù)需求。對于其他服務(wù)需求由其他主體來提供。

筆者認(rèn)為，根據(jù)居家養(yǎng)老服務(wù)主體的營利性狀況不同，國家的義務(wù)應(yīng)有所區(qū)別。從各主體提供的居家養(yǎng)老服務(wù)的營利性來看，可以分成三個(gè)類型：一是國家提供的公益性的居家養(yǎng)老服務(wù)，主要對象是困難、獨(dú)居、高齡等老人群體，國家負(fù)擔(dān)的義務(wù)最重，包括資金支持、服務(wù)過程的組織和提供、監(jiān)管責(zé)任等。國家可以通過購買服務(wù)、社區(qū)服務(wù)等多種方式實(shí)現(xiàn)養(yǎng)老服務(wù)供給。二是對營利性社會組織和志愿服務(wù)，國家負(fù)責(zé)規(guī)劃、引導(dǎo)、監(jiān)管等職責(zé)。對所需的公共設(shè)施，國家視具體情況可以給予資金支持。由于我國的非營利組織和志愿服務(wù)都不發(fā)達(dá)，國家引導(dǎo)和推動居家養(yǎng)老服務(wù)是當(dāng)前的必要途徑。三是營利性企業(yè)和組織。這部分主要由市場調(diào)節(jié)，但目前需要關(guān)注的是，國家有義務(wù)為這種私營的居家養(yǎng)老服務(wù)主體營造更好的市場環(huán)境，比如獲得與前述兩種主體平等的競爭機(jī)會和地位。

四、我國居家養(yǎng)老服務(wù)法律規(guī)范調(diào)整的設(shè)想

當(dāng)前，我國養(yǎng)老服務(wù)業(yè)發(fā)展處于關(guān)鍵時(shí)期，全國范圍內(nèi)的養(yǎng)老服務(wù)業(yè)正在蓬勃發(fā)展。但同時(shí)養(yǎng)老服務(wù)業(yè)也亟待有序規(guī)范，各地關(guān)于養(yǎng)老服務(wù)的實(shí)踐雖然已經(jīng)有一些成功做法，但有待進(jìn)一步檢驗(yàn)。為了促進(jìn)我國居家養(yǎng)老服務(wù)的規(guī)范和有效開展，保障各項(xiàng)政策的高效落實(shí)和可持續(xù)，必須對居家養(yǎng)老服務(wù)的各項(xiàng)措施做出明確具體的法律規(guī)定。目前國務(wù)院應(yīng)出臺《社會養(yǎng)老服務(wù)條例》(以下簡稱條例)，以行政法規(guī)的形式來規(guī)范社會養(yǎng)老服務(wù)問題。筆者認(rèn)為，我國的居家養(yǎng)老服務(wù)的法律規(guī)范應(yīng)該從以下幾個(gè)方面進(jìn)行具體構(gòu)架：

(一)理順居家養(yǎng)老服務(wù)的內(nèi)容類別

居家養(yǎng)老服務(wù)內(nèi)容繁雜，各地實(shí)施過程中不斷創(chuàng)新，所以服務(wù)內(nèi)容很難一一列舉，但為了實(shí)現(xiàn)服務(wù)規(guī)范化，避免和減少糾紛，維護(hù)老年人權(quán)益，服務(wù)內(nèi)容應(yīng)大體有個(gè)分類，結(jié)合各地在實(shí)踐中出現(xiàn)的服務(wù)種類，我們把居家養(yǎng)老服務(wù)分為生活照料、醫(yī)療保健、精神關(guān)愛、文體娛樂和法律援助五個(gè)類別。

這五個(gè)類別之下細(xì)分的服務(wù)種類可以采取列舉形式進(jìn)行規(guī)定。生活照料服務(wù)主要包括老年日托看護(hù)、老年食堂、洗衣服務(wù)、送餐服務(wù)、在家做飯服務(wù)和其他服務(wù)。醫(yī)療保健服務(wù)包括康復(fù)醫(yī)療知識教育與咨詢、老年人常見病的護(hù)理和治療、健康檔案的建立、定期體檢服務(wù)和其他服務(wù)。精神關(guān)愛服務(wù)包括聊天、心理咨詢和疏導(dǎo)、陪伴購物和其他服務(wù)。文體娛樂服務(wù)包括設(shè)立各種娛樂設(shè)施，組織開展各種健康的文體娛樂活動。法律援助服務(wù)包括法律咨詢、代寫法律文書、法律宣傳和其他服務(wù)。針對老年人比較關(guān)心的問題提供法律服務(wù)是必不可少的服務(wù)內(nèi)容。老年人比較關(guān)心的問題主要是子女贍養(yǎng)義務(wù)的履行、老年人再婚、繼承、養(yǎng)老保險(xiǎn)、商業(yè)保險(xiǎn)問題。另外針對老年人經(jīng)常是詐騙案件的受害者這一社會現(xiàn)實(shí)，有必要開展預(yù)防詐騙的法制宣傳，提高老年人的防范意識。

(二)建立居家養(yǎng)老服務(wù)價(jià)格和質(zhì)量評價(jià)系統(tǒng)

服務(wù)價(jià)格能夠有效調(diào)節(jié)供求關(guān)系，是居家養(yǎng)老服務(wù)能不能在老年人中普及的重要因素。因此，首先對所有的收費(fèi)項(xiàng)目服務(wù)價(jià)格應(yīng)根據(jù)服務(wù)內(nèi)容的各個(gè)項(xiàng)目確定，并且公開服務(wù)價(jià)格。建立服務(wù)項(xiàng)目目錄與價(jià)格一一對應(yīng)的“菜單”。在老年人接受服務(wù)之前，對付費(fèi)項(xiàng)目，服務(wù)主體應(yīng)向老年人或者其近親屬說明。雙方也可以通過簽訂服務(wù)合同形式明確各自的權(quán)利義務(wù)。其次，服務(wù)價(jià)格符合物價(jià)部門確定的標(biāo)準(zhǔn)，定價(jià)合理，使老年人能夠接受。在此基礎(chǔ)上，堅(jiān)持市場形成價(jià)格機(jī)制，定價(jià)由物價(jià)部門監(jiān)督，對于服務(wù)市場價(jià)格的形成，政府不應(yīng)過度干預(yù)。在政府指導(dǎo)和監(jiān)督下，發(fā)揮市場對資源配置的優(yōu)化作用。最后，對弱勢群體的基本養(yǎng)老需求，采取政府購買服務(wù)方式解決。主要包括“三無”、“五?！崩夏耆?，享受最低生活保障的老年人，特困的獨(dú)居或空巢老人。對弱勢群體的服務(wù)資金由國家財(cái)政補(bǔ)貼，免費(fèi)或以較低收費(fèi)提供基本服務(wù)。

對服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和評價(jià)，服務(wù)主體與服務(wù)對象有爭議的，有國家或者地方標(biāo)準(zhǔn)的，按照標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。沒有國家或地方標(biāo)準(zhǔn)，按照雙方的服務(wù)合同或約定確定。發(fā)揮城鄉(xiāng)社區(qū)老年協(xié)會的作用，制定和組織實(shí)施養(yǎng)老服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。建立第三方評價(jià)機(jī)制，可以由各地老齡協(xié)會負(fù)責(zé)評價(jià)，這樣有利于評價(jià)結(jié)果的客觀性和公正性。地方老齡協(xié)會作為社會團(tuán)體，應(yīng)配合有關(guān)部門維護(hù)老年人的合法權(quán)益，定期或者不定期對居家養(yǎng)老服務(wù)主體的服務(wù)水平和質(zhì)量進(jìn)行評價(jià)。對于上述的為弱勢群體提供基本養(yǎng)老服務(wù)的，政府根據(jù)評價(jià)結(jié)果與居家養(yǎng)老服務(wù)主體簽訂委托服務(wù)合同，或者根據(jù)居家養(yǎng)老服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量來提供資金。

目前，從政府的服務(wù)業(yè)質(zhì)量監(jiān)督管理工作來看，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局下屬的質(zhì)量管理司的職責(zé)包括服務(wù)業(yè)質(zhì)量工作，而各省市的質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局是具體開展質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督的機(jī)關(guān)。各省市的質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局的業(yè)務(wù)范圍包括質(zhì)量發(fā)展、機(jī)構(gòu)代碼、工業(yè)產(chǎn)品、特種設(shè)備、計(jì)量、認(rèn)證、設(shè)備監(jiān)理等項(xiàng)目，不包括服務(wù)質(zhì)量的管理和監(jiān)督。從各省市的質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局的機(jī)構(gòu)主要職能來看，也不包括服務(wù)質(zhì)量的管理和監(jiān)督。而國家工商行政管理總局的機(jī)構(gòu)設(shè)置沒有有關(guān)服務(wù)質(zhì)量監(jiān)管的機(jī)構(gòu)，國家工商總局的主要職責(zé)之一是承擔(dān)依法規(guī)范和維護(hù)各類市場經(jīng)營秩序的責(zé)任，負(fù)責(zé)監(jiān)督管理市場交易行為和網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)的行為。這里所說的“有關(guān)服務(wù)的行為”，主要是與商品交易有關(guān)的服務(wù)，可見，國家工商總局的主要職責(zé)不包括對社會養(yǎng)老服務(wù)質(zhì)量的監(jiān)督和管理。我國目前處于服務(wù)體系建設(shè)中，應(yīng)該明確養(yǎng)老服務(wù)的管理職責(zé)由國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)和地方各級質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門負(fù)責(zé)。由各級質(zhì)量監(jiān)督檢查部門負(fù)責(zé)定期抽查服務(wù)質(zhì)量，確保質(zhì)量。借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，養(yǎng)老服務(wù)的質(zhì)量管理和監(jiān)督職能分離。居家養(yǎng)老服務(wù)監(jiān)督主體多元化，包括服務(wù)對象及其近親屬的反饋、城鄉(xiāng)社區(qū)老年協(xié)會的監(jiān)督、社會公眾監(jiān)督等。對服務(wù)質(zhì)量有爭議，可以提起民事訴訟。

(三)保障養(yǎng)老信息通暢，加強(qiáng)隱私保護(hù)

為了更好地實(shí)現(xiàn)居家養(yǎng)老服務(wù)，需要保證信息的通暢，對老年人基本情況統(tǒng)計(jì)建檔，建立信息化服務(wù)平臺。老年人健康狀況、生活狀況、經(jīng)濟(jì)條件、家庭成員情況、服務(wù)需求狀況等信息是居家養(yǎng)老服務(wù)提供的前提基礎(chǔ)。從我國居家養(yǎng)老服務(wù)信息平臺建設(shè)的實(shí)踐來看，比較可行的方式主要有兩種：一是老年人一鍵通服務(wù)系統(tǒng)建設(shè)。該系統(tǒng)主要利用民政服務(wù)熱線或者各地的民生服務(wù)熱線和通信網(wǎng)絡(luò)，與服務(wù)主體聯(lián)通，并根據(jù)實(shí)際需要與醫(yī)療緊急救助、公安救助聯(lián)通，老年人只要按鈕就可以獲得所需服務(wù)。二是信息化服務(wù)系統(tǒng)，將老年人的信息錄入系統(tǒng)數(shù)據(jù)庫，實(shí)現(xiàn)信息化管理。

確保網(wǎng)絡(luò)信息安全是居家養(yǎng)老服務(wù)信息化系統(tǒng)順暢運(yùn)行的重要保障。相關(guān)體系建設(shè)應(yīng)做好信息系統(tǒng)安全防護(hù)工作，防止信息泄漏或者被他人非法利用。由于居家養(yǎng)老服務(wù)所涉及的老年人情況屬于個(gè)人信息，有可能涉及個(gè)人隱私，一旦信息泄露，存在被他人利用的可能，甚至為詐騙案件提供便利。而收集和使用老年人的信息是構(gòu)建信息化服務(wù)平臺的前提，立法既要考慮信息的交流和利用的需要，又要考慮個(gè)人隱私權(quán)的保護(hù)要求，在保護(hù)人權(quán)和開放數(shù)據(jù)之間取得平衡。在尊重個(gè)人隱私基礎(chǔ)上，確保信息系統(tǒng)所需數(shù)據(jù)的合理利用。為此，筆者認(rèn)為，第一，對信息服務(wù)平臺的管理和使用設(shè)定權(quán)限范圍，設(shè)定信息的限制使用。收集和使用信息的主體只能是服務(wù)主體，主體包括社區(qū)、企業(yè)、社會組織和個(gè)人。信息的范圍只限于服務(wù)相關(guān)信息，例如為了給老年人提供醫(yī)療照顧服務(wù)，老年人的健康狀況和病歷信息是必要的信息。信息的使用目的僅限于為了老年人提供居家養(yǎng)老服務(wù)的目的。比如不能為了推銷某藥品或保健品而使用老年人個(gè)人信息。第二，信息的分級要求。對身體健康和精神狀況程度不同的老年人，提供信息的要求不同。對于完全民事行為能力的老年人，需要其提供的個(gè)人信息較少。對于部分喪失民事行為能力的和喪失民事行為能力的老年人，可以要求其近親屬提供較全面的信息。信息的分級管理有利于個(gè)人信息保護(hù)。第三，充分尊重老年人的自主權(quán)，在隱私權(quán)與信息獲得、使用上存在不可調(diào)和的沖突時(shí)，信息使用應(yīng)讓位于隱私權(quán)保護(hù)。

(四)構(gòu)建居家養(yǎng)老服務(wù)的服務(wù)責(zé)任體系

我國養(yǎng)老服務(wù)責(zé)任主體已經(jīng)從國家、單位和家庭承擔(dān)主要責(zé)任，變?yōu)橛蓢?、社會組織、家庭、市場共同承擔(dān)養(yǎng)老服務(wù)責(zé)任。由于是多方主體共同承擔(dān)，所以應(yīng)該發(fā)揮各方優(yōu)勢，協(xié)同合作，共同促進(jìn)養(yǎng)老服務(wù)事業(yè)健康發(fā)展。

國家負(fù)責(zé)規(guī)劃和引導(dǎo)居家養(yǎng)老服務(wù)事業(yè)發(fā)展，并完善相關(guān)制度，明確規(guī)定相關(guān)政府機(jī)構(gòu)的職責(zé)。國家鼓勵(lì)社會資本投資居家養(yǎng)老服務(wù)產(chǎn)業(yè)，對居家養(yǎng)老服務(wù)主體給予一定優(yōu)惠措施，包括土地使用權(quán)，財(cái)政補(bǔ)貼，稅收減免優(yōu)惠，以吸引更多社會力量投資。明確地方各級政府和職能部門的責(zé)任?？h級以上人民政府負(fù)責(zé)老齡工作的機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)和督促有關(guān)部門做好居家養(yǎng)老服務(wù)工作，地方各級政府及各部門要密切配合，保障優(yōu)惠政策及時(shí)落到實(shí)處。國家做好人才保障，對從業(yè)人員進(jìn)行專門教育和培訓(xùn)，從業(yè)人員通過考核才能持證上崗，為了保障從業(yè)人員的服務(wù)技能和服務(wù)積極性，穩(wěn)定從業(yè)人員隊(duì)伍，必須提高從業(yè)人員的待遇水平，這樣才能吸引和留住人才。

養(yǎng)老服務(wù)主體負(fù)責(zé)保護(hù)老年人的居家養(yǎng)老服務(wù)安全，如老年人生理機(jī)能減弱，有的行動不方便，容易發(fā)生摔倒等意外事件，服務(wù)主體必須事先做好防范，確保服務(wù)設(shè)施的安全，在容易發(fā)生危險(xiǎn)的地方提醒和幫助老年人。老年人因年齡原因容易生病，甚至突發(fā)疾病，養(yǎng)老服務(wù)主體應(yīng)具備基本的醫(yī)學(xué)常識和技能，由于責(zé)任重大，在有條件的地方可以參加有關(guān)商業(yè)保險(xiǎn)；在居家養(yǎng)老服務(wù)涉及上門服務(wù)的情況下，應(yīng)至少由兩名服務(wù)人員完成，并采取可行措施與老年人保持聯(lián)絡(luò)，防止他人借提供服務(wù)名義侵害老年人權(quán)益。對在服務(wù)中侵害老年人權(quán)益的行為，依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)追究行為人民事、行政責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

除此以外，在推進(jìn)居家養(yǎng)老服務(wù)法治化進(jìn)程中，需要協(xié)調(diào)各種法律關(guān)系，整合處理各類資源的使用，盡可能物盡其用，做好各類服務(wù)主體的服務(wù)整合。必須關(guān)注城鄉(xiāng)老年人之間的差異，統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展，滿足老年人普遍的服務(wù)需求。

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[責(zé)任編輯：李 桃]

2016年國家社科基金項(xiàng)目“人口老齡化進(jìn)程與社會養(yǎng)老服務(wù)供給水平互動機(jī)制研究(16BRK015)”；遼寧省社會科學(xué)規(guī)劃基金項(xiàng)目“遼寧省家庭養(yǎng)老與社區(qū)養(yǎng)老協(xié)調(diào)對接研究”(L14BRK001).

武萍，遼寧大學(xué)人口研究所研究員，博士生導(dǎo)師，主要研究方向：社會養(yǎng)老服務(wù); 付穎光，遼寧大學(xué)法學(xué)院博士研究生，遼寧工程技術(shù)大學(xué)公共管理與法學(xué)院講師，主要研究方向：社會保障法。

D923、D669.6

A

1002-6924(2016)11-101-106