論我國刑事案例指導(dǎo)制度

張　璐

(山東大學(xué)威海分校 法學(xué)院，威海 264209)

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論我國刑事案例指導(dǎo)制度

張璐

(山東大學(xué)威海分校 法學(xué)院，威海 264209)

摘要：作為我國司法改革的重要舉措，具有中國特色的刑事案例指導(dǎo)制度順利出臺并穩(wěn)步發(fā)展。這一制度作為一種法律適用制度，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，以實(shí)現(xiàn)法律公平正義的價(jià)值。刑事案例指導(dǎo)制度在彌補(bǔ)成文法和司法解釋的局限性、規(guī)范法官自由裁量權(quán)等方面也發(fā)揮著重要作用。但就目前我國出臺的刑事指導(dǎo)性案例來看，案件的數(shù)量和質(zhì)量都有所欠缺，這將會限制指導(dǎo)性案例功能的發(fā)揮，因此有必要采取措施改善案例質(zhì)量、提高案例數(shù)量。

關(guān)鍵詞：案例指導(dǎo)制度；價(jià)值定位；效力

一、刑事案例指導(dǎo)制度的性質(zhì)定位

在世界兩大法系相互借鑒、不斷趨向融合的大背景下，成文法國家對判例的作用表現(xiàn)出不同程度的重視，許多大陸法系國家都建立了較為成熟的判例制度。而我國學(xué)者對于是否在中國建立判例制度的討論也一直沒有停止。司法機(jī)關(guān)也一直進(jìn)行著判例指導(dǎo)的有益嘗試。最高人民法院早在1985年就在《最高人民法院公報(bào)》上刊登案例用來指導(dǎo)實(shí)踐，之后，最高人民法院下屬單位或業(yè)務(wù)庭也開始編輯各種書刊。許多法院也在各自轄區(qū)內(nèi)進(jìn)行有益嘗試，發(fā)布典型案例指導(dǎo)司法實(shí)踐。2005年，最高人民法院在《人民法院第二個(gè)五年改革綱要(2004—2008)》中正式提出要建立和完善案例指導(dǎo)制度，發(fā)揮指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用，并將其作為司法改革的重要舉措。2010年，最高人民法院公布的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》(以下簡稱“規(guī)定”)，對指導(dǎo)案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)、程序、效力進(jìn)行了規(guī)定。2011年，最高人民法院公布了第一批指導(dǎo)性案例。到目前為止，最高人民法院已經(jīng)公布了11批指導(dǎo)案例，其中刑事指導(dǎo)案例為11個(gè)。

要深入研究刑事案例指導(dǎo)制度，首先需要對此制度的性質(zhì)進(jìn)行準(zhǔn)確的定位。從制度的名稱來看，其使用了“案例”二字，以此來與英美判例法國家的“判例”相區(qū)別，也是為了說明我國建立的并非英美法國家的判例制度。刑事案例指導(dǎo)制度本身并非“法官造法”，就其性質(zhì)而言應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是一種法律適用制度。指導(dǎo)性案例是對法律規(guī)范的進(jìn)一步細(xì)化和具體化，從《規(guī)定》中寫明的指導(dǎo)性案例的條件也可以看出，除了要回應(yīng)社會廣泛關(guān)注的案件外，能夠納入到指導(dǎo)性案例范疇的只有法律規(guī)定比較原則的、具有典型性的、疑難復(fù)雜或者新類型的這幾種情況，即指導(dǎo)性案例所扮演的角色是將法律規(guī)定比較原則的，在通過與具體個(gè)案相交互的過程中通過解釋進(jìn)一步具體化，通過典型性案件中對法律的適用統(tǒng)一類似案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)，對于疑難復(fù)雜以及新類型案件明確應(yīng)當(dāng)適用的法條以及如何通過對法律規(guī)范進(jìn)行合理的解釋以將案件事實(shí)涵攝于法條之下。

二、刑事案例指導(dǎo)制度的價(jià)值定位

刑事案例指導(dǎo)制度作為一種法律適用制度，其設(shè)立是為了保證法律的統(tǒng)一適用，即“同案同判”，以此來實(shí)現(xiàn)法律的公平正義。

(一)對“同案同判”的認(rèn)識

“同案同判”就是“類似案件類似處理”，保證法律適用標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，其“立足個(gè)案裁判，著眼于個(gè)案裁判之間的關(guān)聯(lián)性、連續(xù)性，其基本內(nèi)涵在于規(guī)范法官在運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定事實(shí)、解釋適用法律，以及作出法律推理決定等裁判環(huán)節(jié)的裁量權(quán)”[1]。“同案同判”在刑事司法領(lǐng)域的具體表現(xiàn)就是對于類似的法律事實(shí)，在刑法中的定性應(yīng)當(dāng)是一樣的；對于類似的案件情節(jié)，量刑幅度應(yīng)當(dāng)是相似的，即確保在定罪、量刑兩個(gè)方面實(shí)現(xiàn)“同案同判”。“對法官而言，‘同案同判’的吸引力主要在于，透過遵循既往的判例，在一定程度上可以保障法律之‘平等’價(jià)值和‘安定性’價(jià)值?！盵2]首先，“同案同判”是法律面前人人平等原則最樸素的體現(xiàn)，也是判斷裁判結(jié)果合法性、合理性較為直觀的標(biāo)準(zhǔn)?！熬唧w個(gè)案恰是看得見的法典，摸得著的規(guī)則，公民通過個(gè)案中的一個(gè)個(gè)生動具體的故事、糾紛和處理結(jié)果去感受法律、體會法律?！盵3]堅(jiān)持“同案同判”是實(shí)現(xiàn)形式正義外觀的必要條件，一般情況下也同時(shí)保證了實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。其次，對于處罰手段最為嚴(yán)厲的刑法而言，安定性這一價(jià)值也格外重要。刑法的穩(wěn)定適用不僅可以保證社會公眾形成確定的行為預(yù)期并為他們提供明確的行為指引，而且也為司法機(jī)關(guān)工作人員的定罪量刑活動提供了統(tǒng)一的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。但是，“同案同判”并非不可推翻，“對法官而言，‘同案同判’這項(xiàng)要求不是一項(xiàng)絕對的司法義務(wù)，而是一項(xiàng)初始性義務(wù)，它是被推定的，因而是可以被擊敗的”[2]。法官最終的任務(wù)只能是依法裁判，因?yàn)橐灰曂什⒉荒鼙厝煌茢喑稣x。當(dāng)遵循先例與個(gè)案正義之間存在沖突時(shí)，即“同案同判”這一形式上的要求阻礙實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)時(shí)，法官需要適當(dāng)偏離先例以達(dá)至個(gè)案正義?！兑?guī)定》的第7條也要求各級人民法院對于指導(dǎo)性案例是“應(yīng)當(dāng)參照”，這里使用了“應(yīng)當(dāng)”而不是“必須”，也說明給予法官偏離指導(dǎo)性案例的空間。

(二)延伸價(jià)值

在實(shí)現(xiàn)制度基本價(jià)值與終極價(jià)值的過程中，指導(dǎo)性案例也顯現(xiàn)出多重價(jià)值。

即使再完備的法律，仍舊不可避免存在成文法所具有的抽象性、模糊性、滯后性等問題。首先，刑法是對社會生活抽象化、類型化的結(jié)果，并通過抽象的概念進(jìn)行表達(dá)。當(dāng)抽象化的規(guī)則與具體個(gè)案相遇時(shí)，必然存在難以完全對接的情況。其次，法律條文以語言作為基本表述載體，那就不可避免地帶有語言的模糊性和不確定性。刑法規(guī)范的有限性與社會事實(shí)的復(fù)雜性之間的矛盾迫使立法者盡量使用概括性語言，在增強(qiáng)條文的涵蓋性的同時(shí)也加劇了表述的模糊性。再次，即使再完備的法律，也無法自給自足。面對復(fù)雜多變的社會事實(shí)，法律難以時(shí)刻與時(shí)俱進(jìn)，而對法律穩(wěn)定性和可預(yù)測性的訴求也使得刑法條文不能朝令夕改，法律的安定價(jià)值必然以犧牲其靈活性為代價(jià)，因此成文法必然具有滯后性。因此，為了進(jìn)一步明確刑法的適用，國家最高司法機(jī)關(guān)相繼出臺了多部司法解釋。不可否認(rèn)的是，司法解釋在指導(dǎo)司法裁判、推進(jìn)法律實(shí)施等方面發(fā)揮著重要的作用。但是，司法解釋畢竟不是針對個(gè)案的規(guī)則，在裁判具體個(gè)案時(shí)，有時(shí)仍需要對司法解釋進(jìn)一步解釋。而刑事案例指導(dǎo)制度的實(shí)施，可以有效彌補(bǔ)成文法和司法解釋的局限性。指導(dǎo)性案例將刑法規(guī)范納入到具體案件中來進(jìn)行理解、把握，成為法律解釋的有效載體，有助于對刑法條文中的兜底條款以及規(guī)范的構(gòu)成要件要素含義的把握。刑事指導(dǎo)性案例也可以有效減少飽受詬病的個(gè)案請示批復(fù)，其對于法律規(guī)范的解釋與適用也成為司法解釋制定的有效來源。

2.總結(jié)裁判經(jīng)驗(yàn)、指導(dǎo)審判

刑事案例指導(dǎo)制度重視對典型個(gè)案的研究，通過外顯裁判者的思維過程，提供權(quán)威的參照范本，使司法經(jīng)驗(yàn)以制度化的方式得以積累并傳承?！耙粋€(gè)成功的、典型的案例，不僅蘊(yùn)含了司法人員對司法規(guī)律、法律方法的總結(jié)探索，而且凝結(jié)了司法人員的經(jīng)驗(yàn)和智慧，對其他司法人員正確理解法律、熟練掌握和運(yùn)用司法技術(shù)具有不可替代的學(xué)習(xí)借鑒意義?！盵4]指導(dǎo)性案例作為活的法律，對于類似案件的處理，其提供了統(tǒng)一的裁判尺度和標(biāo)準(zhǔn)；對于不相類似的案件，其在裁判技術(shù)、說理論證技術(shù)、法律思維、司法理念等方面也提供了有益參考。

3.規(guī)范法官的自由裁量權(quán)

刑事案例指導(dǎo)制度一方面通過規(guī)范裁判尺度，要求法官在處理待決案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例，以實(shí)現(xiàn)“同案同判”，保障法律適用的一致性。另一方面，刑事案例指導(dǎo)制度在各級法院之間建立了統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，有助于上級法院對下級法院的監(jiān)督。社會大眾也可以更加方便直接地監(jiān)督刑法規(guī)范的適用過程。

三、刑事指導(dǎo)性案例的效力定位

刑事案例指導(dǎo)制度的基本價(jià)值在于保證“同案同判”，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)和制度，而為了實(shí)現(xiàn)這一價(jià)值，就需要指導(dǎo)性案例對日后類似的待判個(gè)案具有一定的拘束力，即指導(dǎo)性案例要具有一定的效力。而指導(dǎo)性案例的效力，主要來自于兩個(gè)方面，一是司法判例自發(fā)生成的效力；二是通過制度化的規(guī)定賦予的效力。

(一)自發(fā)生成的效力

(3)在防治校園欺凌的教育方面學(xué)校的管理要有針對性，注重對學(xué)生個(gè)體的關(guān)注。調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，學(xué)生的性別、年級、等因素都會導(dǎo)致學(xué)生對欺凌行為的認(rèn)知差異。農(nóng)村初中生中大部分為留守學(xué)生，父母在情感陪伴上的缺失使他們更易出現(xiàn)心理失衡，因此學(xué)校要督促教師積極關(guān)心學(xué)生的心理健康，及時(shí)了解學(xué)生的情緒變化、家庭情況等，做好家校溝通。

刑事案例指導(dǎo)制度雖然適應(yīng)中國的司法實(shí)踐，具有鮮明的中國特色，與判例法國家以及大陸法系國家的判例制度相區(qū)別。但是從世界范圍看，這一制度仍舊是司法判例制度中的一個(gè)分支，因此在某些方面也體現(xiàn)了司法判例的效力發(fā)生機(jī)理。

司法判例對后續(xù)類似裁判的影響力，首先來源于日常司法實(shí)踐。司法判例并不是判例法國家的專利，雖然判例在成文法國家并未獲得如在判例法國家一樣的法源地位，但是對司法判例的重視并非只是出于對于判例法的借鑒。對司法判例的遵循是法院或者法官的自主選擇，是為了滿足法律對于正義的訴求而實(shí)現(xiàn)類似情況類似處理的形式正義，而判例內(nèi)含的參照價(jià)值則來自于案件說理論證和裁判結(jié)論所體現(xiàn)出的實(shí)質(zhì)正義。判決本身的說服力單純是因?yàn)榕袥Q本身的正確性以及其在法律解釋、說理論證方面所具有的借鑒意義。“有拘束力的不是判例本身，而是在其中被正確理解或具體化的規(guī)范?！盵5]其次，司法判例的影響力來自于一種事實(shí)上的拘束力，這與法院系統(tǒng)的審級制度以及案件上訴制度相聯(lián)系。我國是傳統(tǒng)的成文法國家，案例并未獲得判例法國家因“遵循先例”所具有法源地位。但是因?yàn)榉ㄔ合到y(tǒng)審級制度以及上訴制度的存在，下級法院一般不會做出有違上級法院以及本院之前判決的裁判，否則可能面臨被推翻的風(fēng)險(xiǎn)，法官也因此可能承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。畢竟對我國法官而言，存在錯(cuò)案追究制度以及法院內(nèi)部的績效考評制度來規(guī)制法官的審判活動。因此，“司法判例的作用或約束力自然地產(chǎn)生于司法的結(jié)構(gòu)和過程，而非主要依賴于從立法上對司法判例法源性質(zhì)的確認(rèn)”[1]。

(二)制度化的效力

兩大法系國家判例制度的有效運(yùn)行主要依賴于判例自發(fā)生成的規(guī)制影響力，相比而言，我國指導(dǎo)性案例資格的獲得以及約束機(jī)制方面具有鮮明的中國特色，是通過制度化的方式人為確認(rèn)司法判例的影響力。我國的刑事案例指導(dǎo)制度以典型性的司法判例為對象，通過制定專門的規(guī)范性文件，明確規(guī)定指導(dǎo)性案例由最高人民法院經(jīng)過法定程序遴選并公布，從而將其自發(fā)生成的影響力進(jìn)一步制度化，使指導(dǎo)性案例具有中國特色的拘束力。《規(guī)定》的第七條指出：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照?！彪m然我國刑事指導(dǎo)性案例具備自發(fā)生成的效力以及制度化效力，但“參照”意味著這種效力仍舊是一種柔性的拘束力，與成文法所具有的剛性拘束力是不同的。指導(dǎo)性案例并不能作為裁判依據(jù)被援引，只能在判決書的說理部分加以引用。而“應(yīng)當(dāng)”又帶有一定的強(qiáng)制性，法官對于類似案件應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例的裁判標(biāo)準(zhǔn)，對于類似案件但并未參照指導(dǎo)性案例的情況應(yīng)當(dāng)充分說明理由。

四、刑事指導(dǎo)性案例的適用現(xiàn)狀及改善

(一)刑事指導(dǎo)性案例的總體評價(jià)

最高人民法院發(fā)布的刑事指導(dǎo)性案例，其在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)司法實(shí)踐等方面具有重大意義。但從目前已經(jīng)發(fā)布的刑事指導(dǎo)性案例的情況來看，尚未達(dá)到期許的目標(biāo)，指導(dǎo)性案例在數(shù)量與質(zhì)量方面都有所欠缺，整體上所暴露出的問題是：穩(wěn)妥有余，指導(dǎo)不足。

1.指導(dǎo)性案例數(shù)量缺乏規(guī)模

迄今為止，最高人民法院已經(jīng)公布了11批指導(dǎo)案例，其中刑事指導(dǎo)案例為11個(gè)。雖然這一制度尚處在起步階段，并且案例公布的時(shí)間間隔已經(jīng)逐漸縮短，發(fā)布頻率已經(jīng)明顯提高，但是刑事指導(dǎo)性案例與司法實(shí)踐中法院辦理的案件數(shù)量以及亟須解決的問題相比，明顯供不應(yīng)求。刑事案例指導(dǎo)制度能否有效發(fā)揮其價(jià)值很大程度上依賴于指導(dǎo)性案例的數(shù)量，而供需上的巨大差距必然導(dǎo)致這一制度的影響力極為有限，對司法實(shí)踐的指導(dǎo)參考價(jià)值微乎其微。

2.指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”不足

刑事案例指導(dǎo)制度的落腳點(diǎn)就在于“指導(dǎo)”二字。該制度作為一種法律適用制度，就其內(nèi)容而言，重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是展現(xiàn)法官面對具體個(gè)案如何尋找法律規(guī)范、認(rèn)定案件事實(shí)并通過法律解釋將案件事實(shí)涵攝于法律規(guī)范之下。由此審視目前已發(fā)布的11個(gè)刑事指導(dǎo)性案例，部分案例指導(dǎo)性明顯不足。第一種情況是過于重視政策引領(lǐng)。例如指導(dǎo)案例3號“潘玉梅、陳寧受賄案”。周光權(quán)教授將這一案例歸為“回應(yīng)公共議題”型，其認(rèn)為“在認(rèn)定貪污、受賄犯罪的司法解釋早就體系化、嚴(yán)密化的今天，沒有這個(gè)指導(dǎo)性案例，類似案件的處理可以說絲毫不受影響”[6]。第二種情況是單純重復(fù)司法解釋。例如指導(dǎo)案例14號“董某某、宋某某搶劫案”，其裁判要點(diǎn)與《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定(試行)》中的規(guī)定相一致，并且對相關(guān)內(nèi)容的適用并不存在爭議。

(二)刑事指導(dǎo)性案例的改善

刑事指導(dǎo)性案例在指導(dǎo)司法實(shí)踐方面具有非常重要的價(jià)值，而我國刑事案例指導(dǎo)制度剛剛起步，在指導(dǎo)性案件的數(shù)量和質(zhì)量方面都存在問題，因此需要在以后的發(fā)展中進(jìn)一步完善，從而實(shí)現(xiàn)制度設(shè)計(jì)之初所希冀達(dá)到的目標(biāo)。

1.明確指導(dǎo)性案件的指導(dǎo)性

刑事指導(dǎo)性案例是為了統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，單純追求穩(wěn)妥而避開敏感、爭議所導(dǎo)致的就是案例了無新意，缺乏指導(dǎo)性。刑事指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)”要求被遴選出的案例不能僅僅是對《刑法》以及相關(guān)司法解釋的簡單復(fù)述，不能僅僅是對國家政策的宣傳，應(yīng)當(dāng)花更多的筆墨在對法律規(guī)定比較原則的、具有典型性的、疑難復(fù)雜或者新類型案件的法律適用上。

2.提升案件質(zhì)量，強(qiáng)化說理

刑事案例指導(dǎo)制度的實(shí)施是希望通過遴選出的高質(zhì)量案例指導(dǎo)法官裁判，從而整體提升法院案件的審判質(zhì)量。而統(tǒng)觀各級法院公布的裁判文書，在保證裁判結(jié)論正確的前提下，法官推理過程過于簡化，對于證據(jù)如何證明案件事實(shí)、犯罪行為如何符合犯罪構(gòu)成的說理不透徹。因此各級法院的法官有必要進(jìn)一步加強(qiáng)裁判文書的說理，通過說理將案件事實(shí)和法律規(guī)定對接在一起。

3.指導(dǎo)性案例的事前選擇

根據(jù)《規(guī)定》的內(nèi)容，刑事指導(dǎo)性案例是經(jīng)過推薦后由最高人民法院遴選并發(fā)布，因此是一種事后遴選機(jī)制，即是對已生效裁判的選擇。事后遴選的問題在于法官面臨可以上升為指導(dǎo)性案例的典型案件、新型案件或者復(fù)雜疑難案件，但卻可能因?yàn)榉ü俨门屑夹g(shù)以及判決書寫作技術(shù)的欠缺而失去一次有效的借鑒機(jī)會。結(jié)合我國目前指導(dǎo)性案例數(shù)量過少的現(xiàn)狀，最高人民法院和各級法院有必要對于自身正在辦理的案件予以事前的選擇，對于具有典型性、新穎性的案件的審理和判決書寫作加以重視，提高其上升為指導(dǎo)性案例的可能性。

4.指導(dǎo)性案例的推薦激勵

《規(guī)定》中指出了指導(dǎo)性案例的多種推薦途徑作為案例來源，雖然途徑多樣，但是最重要的還是來自于法院系統(tǒng)，畢竟它們是審判第一線，掌握案例的第一手資料。在目前指導(dǎo)性案例供不應(yīng)求的情況下，為了促使法院以及法官提供更多更高質(zhì)量的案件，有必要建立案件推薦激勵機(jī)制，對辦理的案件被最高人民法院認(rèn)定為指導(dǎo)性案例的法官給予一定的獎勵，從而調(diào)動各級法院推薦案件的積極性，另一方面也鼓勵法官辦案更加細(xì)致謹(jǐn)慎。

參考文獻(xiàn):

[1]張志銘.司法判例制度構(gòu)建的法理基礎(chǔ)[J].清華法學(xué),2013,(6).

[2]張超.論“同案同判”的證立及其限度[J].法律科學(xué),2015,(1).

[3]白建軍.同案同判的憲政意義及其實(shí)證研究[J].中國法學(xué),2003,(3).

[4]孫謙.建立刑事司法案例指導(dǎo)制度的探討[J].中國法學(xué),2010,(5).

[5][德]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥，譯.北京:商務(wù)印書館，2003：301.

[6]周光權(quán).判決充分說理與刑事指導(dǎo)案例制度[J].法律適用,2014,(6).

[責(zé)任編輯:范禹寧]

收稿日期:2016-03-15

作者簡介：張璐(1991-)，女，山東濰坊人，2014級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

中圖分類號：D920.0

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1008-7966(2016)03-0041-03