輕微犯罪化視野下異種有期自由刑的數(shù)罪并罰

王　爍

(北京化工大學(xué)，北京 100029)

輕微犯罪化視野下異種有期自由刑的數(shù)罪并罰

王爍

(北京化工大學(xué)，北京 100029)

摘要：2015年通過的《刑法修正案(九)》明確了異種有期自由刑的數(shù)罪并罰原則，解決了多年理論界和實(shí)務(wù)界所存在的爭議?；旌鲜降牟⒘P原則有效地避免了單一原則所帶來的弊端，對刑罰的裁量和執(zhí)行能夠起到一定的積極作用。但此次的修正忽視了在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的影響下，2006年以來我國刑法呈現(xiàn)出犯罪門檻降低、輕微犯罪化的趨勢，又將給異種有期自由刑數(shù)罪的刑罰裁量、執(zhí)行帶來新的困境。

關(guān)鍵詞：異種有期自由刑；數(shù)罪并罰；輕微犯罪化

數(shù)罪并罰制度是解決行為人刑事責(zé)任，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的重要手段。數(shù)罪并罰制度在刑罰裁量制度中的重要地位，使得對它的修正可能影響到刑法總則其他內(nèi)容發(fā)生變化。①2011年《〈刑法〉修正案(八)》對《刑法》第69條第一次進(jìn)行修正，將有期徒刑數(shù)罪并罰可能的最高上限從20年提高至25年，便引發(fā)了無期徒刑犯減刑后最短實(shí)際執(zhí)行刑期、無期徒刑犯假釋前需實(shí)際執(zhí)行的最短時(shí)間等的相應(yīng)變化。〔1〕數(shù)罪并罰制度中，長期困擾理論界和實(shí)務(wù)界的問題之一，便是異種有期自由刑如何并罰的問題。2015年通過的《刑法修正案(九)》第4條通過立法的方式最終明確了異種有期自由刑具體的并罰原則。

一、異種有期自由刑數(shù)罪并罰的原則及評析

(一)異種有期自由刑數(shù)罪并罰的原則

在《刑法修正案(九)》對《刑法》第69條進(jìn)行修正之前，為了解決異種有期自由刑的數(shù)罪并罰問題，刑法學(xué)者們提出了不少解決方案。總體上看，主要存在以下幾種觀點(diǎn)：

1.折抵說。該說主張將異種有期自由刑按照一定的比例進(jìn)行折抵，折算為同一種有期自由刑，再按照《刑法》第69條進(jìn)行限制加重。也就是說，這種方法是將異種有期自由刑數(shù)罪并罰的問題，轉(zhuǎn)化為同種有期自由刑的數(shù)罪并罰問題進(jìn)行處理。折抵說內(nèi)部對于刑種折算方向又有以下不同的觀點(diǎn)：一是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將較輕的刑罰一律折抵為較重的刑罰，即將管制折抵為拘役或有期徒刑，或?qū)⒕幸壅鄣譃橛衅谕叫獭?〕；二是認(rèn)為“在各刑種數(shù)罪并罰的最高期限內(nèi)，優(yōu)先換算為輕刑，只有超出較輕之刑的數(shù)罪并罰的最高期限，才能換算為較重之刑”〔3〕；三是認(rèn)為“不能一概將輕刑種折算為重刑種，應(yīng)當(dāng)以數(shù)罪所判刑罰中的主要刑種為基準(zhǔn)進(jìn)行折算”〔4〕。越南刑法典規(guī)定的即是折抵原則，《越南刑法典》第50條規(guī)定：“如果所判刑罰是監(jiān)外改造和有期徒刑，則將監(jiān)外改造折抵成有期徒刑，按監(jiān)外改造三日抵一日的比例計(jì)算，然后與有期徒刑相加即為應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰?！薄?〕

2.吸收說。該說主張對異種有期自由刑的并罰，應(yīng)采用較重刑罰吸收較輕刑罰的原則處理，只執(zhí)行較重刑罰，較輕刑罰不再執(zhí)行，即用有期徒刑吸收拘役或者管制，只執(zhí)行有期徒刑，或用拘役吸收管制，只執(zhí)行拘役等?！?〕《法國刑法典》即采取吸收原則，1994年《法國刑法典》第132-3條規(guī)定：“同一程序中，受到起訴的人被認(rèn)定犯數(shù)罪者，得宣告當(dāng)處的每一刑罰；但如當(dāng)處之?dāng)?shù)個(gè)刑罰為同一性質(zhì)，得在最高法定刑限度之內(nèi)，僅宣告一個(gè)此種性質(zhì)之刑罰。”第132-4條規(guī)定：“在分開進(jìn)行的程序中，受到起訴的人經(jīng)認(rèn)定犯數(shù)罪者，所宣告之各刑罰在法定最高刑限度內(nèi)合并執(zhí)行；但同性質(zhì)之刑罰全部或者部分混同得由最后作出判決的法院命令之，或者依《刑事訴訟法典》規(guī)定的條件命令之。”第132-5條規(guī)定：“為適用第132-3條及第132-4條之規(guī)定，自由刑具有同一性質(zhì)……”〔7〕

3.分別執(zhí)行說。該說主張對異種有期自由刑采取由重到輕分別執(zhí)行的方法，即先執(zhí)行有期徒刑，再執(zhí)行拘役、管制；或者先執(zhí)行拘役，再執(zhí)行管制。分別執(zhí)行說還有一些變化形式。如按比例分別執(zhí)行部分刑期說，此觀點(diǎn)認(rèn)為，對于異種有期自由刑，從重到輕分別予以執(zhí)行，但并非執(zhí)行全部的異種有期自由刑，而是分別執(zhí)行不同有期自由刑的一定比例的刑期。再如有限制的酌情分別執(zhí)行說，該說認(rèn)為，對于異種有期自由刑的執(zhí)行，應(yīng)在判決確定的各刑種的總和刑期以下，判決確定的最長刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑罰，或僅執(zhí)行其中最長刑期的刑種，或酌情分別執(zhí)行不同種的自由刑?！兑獯罄谭ǖ洹凡扇〉氖欠謩e執(zhí)行原則，《意大利刑法典》第74條規(guī)定：“如果數(shù)項(xiàng)犯罪可能導(dǎo)致判處不同種類的監(jiān)禁刑，各種監(jiān)禁刑分別地和全部地予以執(zhí)行?！薄?〕*我國最高司法機(jī)關(guān)的態(tài)度是贊成分別執(zhí)行說，1981年7月27日《關(guān)于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行的問題的批復(fù)》提到，在對新罪所判的有期徒刑或者拘役執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行前罪所沒有執(zhí)行完的管制；1984年5月19日《關(guān)于對拘役犯在緩刑期間發(fā)現(xiàn)其隱瞞余罪判處有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行問題的電話答復(fù)》則提到，以先執(zhí)行有期徒刑、后執(zhí)行拘役為宜，即在有期徒刑執(zhí)行完畢后再執(zhí)行拘役。

4.折衷說。主張對異種有期自由刑，應(yīng)依具體情況或根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分，分別適用不同的數(shù)罪并罰原則予以處理。俄羅斯刑法即采折衷原則，《俄羅斯聯(lián)邦刑事法典》第69條規(guī)定：“1.對總合數(shù)罪裁定刑罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)對其中已然實(shí)施的每一個(gè)犯罪行為單獨(dú)地裁定刑罰。2.在總合數(shù)罪中，如果實(shí)施的所有犯罪都是輕度犯罪或者中度犯罪的，則應(yīng)當(dāng)通過較重刑罰吸收較輕刑罰、部分刑罰合并或者全部刑罰合并處罰的原則裁定最終刑罰。在這種情況下，最終刑罰不得超出所有已然犯罪中最重之罪規(guī)定的最嚴(yán)厲刑罰的最高期限和最高數(shù)額的半數(shù)以上。3.在實(shí)施的總合數(shù)罪中，哪怕只有一項(xiàng)是重度犯罪或者極其重度犯罪的，則最終應(yīng)當(dāng)判處的刑罰應(yīng)當(dāng)通過部分刑罰合并或者全部刑罰合并處罰的原則予以裁定。在這種情況下，最終應(yīng)當(dāng)判處的剝奪自由刑刑罰期限，不得超出對已然犯罪最重罪行規(guī)定的剝奪自由刑最高刑罰期限的半數(shù)以上。”第71條第1款規(guī)定：“總合數(shù)罪和總合刑事案判決時(shí)，在部分刑罰或全部刑罰應(yīng)當(dāng)合并裁決的時(shí)候，一日剝奪自由刑相當(dāng)于：(1)一日拘禁刑或一日軍事懲戒營禁閉刑；(2)兩日限制自由刑；(3)三日矯正性勞動(dòng)刑或限制性軍役刑；(4)八小時(shí)義務(wù)性勞動(dòng)刑?！薄?〕

(二)各學(xué)說評析

上述幾種觀點(diǎn)，雖都具有一定的理論依據(jù)或法律規(guī)定，但是也都有不甚妥當(dāng)之處。如折抵說立足于《刑法》第69條所規(guī)定的限制加重原則，將異種有期自由刑轉(zhuǎn)化為同種有期自由刑進(jìn)行并罰，其核心在于三種不同有期自由刑之間進(jìn)行折抵的標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者根據(jù)判決前先行羈押的，羈押期限與執(zhí)行期限之間的折抵，推算出有期徒刑、拘役、管制三者之間的折抵關(guān)系，即有期徒刑、拘役一日折抵管制兩日〔10〕；也有學(xué)者認(rèn)為折抵標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是管制二日折抵拘役一日，管制三日折抵有期徒刑一日，拘役三日折抵有期徒刑二日?！?1〕但其似乎過于簡單地處理了異種有期自由刑之間的關(guān)系，有期徒刑、拘役、管制三種主刑，雖然均為有期自由刑，但三者性質(zhì)、剝奪自由之程度、處遇條件、執(zhí)行方法和執(zhí)行場所、法律后果等方面存在著很大的差異。有期徒刑、拘役需要進(jìn)行關(guān)押，而管制不予關(guān)押；有期徒刑和拘役的關(guān)押場所并不一致，有期徒刑需要強(qiáng)制勞動(dòng)，拘役還享有一定的待遇。因此，很難說一天有期徒刑應(yīng)當(dāng)折算為多少天的拘役或管制，一天拘役應(yīng)當(dāng)折算為多少天管制。1958年4月7日最高人民法院《關(guān)于管制期間可否折抵徒刑刑期問題的答復(fù)》中即指出：“徒刑的刑罰較管制的刑罰為重，徒刑和管制的執(zhí)行方法也不同，徒刑是在勞動(dòng)改造機(jī)關(guān)監(jiān)管執(zhí)行，而管制并不這樣執(zhí)行。因此，管制的刑期也不宜折抵徒刑的刑期?！蔽照f主張重刑吸收輕刑，雖簡便易行，且如果從“以上”和“以下”包括本數(shù)的角度上看，吸收說也可以認(rèn)為并沒有完全違反限制加重原則〔12〕，但其容易違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，造成重罪輕罰、放縱犯罪的后果。雖然前述最高人民法院批復(fù)、答復(fù)中主張采取分別執(zhí)行說，而分別執(zhí)行說也確實(shí)考慮到了不同有期自由刑之間存在的巨大差異，但是這也并不意味著分別執(zhí)行說就毫無缺陷，其同樣帶來不少理論和實(shí)踐操作上的矛盾、困難。例如，分別執(zhí)行意味著對犯罪人執(zhí)行多個(gè)主刑，這與一個(gè)犯罪人只能執(zhí)行一個(gè)主刑的原則相悖；每個(gè)不同種的有期自由刑均需執(zhí)行使得整個(gè)執(zhí)行過程過于復(fù)雜，被切割為多個(gè)不同的階段；在具體執(zhí)行上存在諸多不便，如對罪犯進(jìn)行減刑時(shí)是減有期徒刑的刑期還是減拘役或管制的刑期，又或者是全都減；被判處較長刑期的有期徒刑罪犯如予以假釋，在假釋考驗(yàn)期滿是否還需要將其收監(jiān)執(zhí)行拘役；判決宣告前先行羈押的，羈押日期如何折抵，是折抵有期徒刑還是折抵拘役或者管制。按比例分別執(zhí)行說、有限制的酌情分別執(zhí)行說雖然對分別執(zhí)行說有所修正，但這兩種觀點(diǎn)不僅仍然存在上述分別執(zhí)行說的缺陷，且按比例分別執(zhí)行說還存在一個(gè)比例確定的問題，又涉及異種有期自由刑之間的折抵；而有限制的酌情分別執(zhí)行說則帶有吸收說的痕跡。

二、《刑法修正案(九)》對異種有期自由刑數(shù)罪并罰的立法選擇

經(jīng)《刑法修正案(九)》第4條新增的《刑法》第69條第2款規(guī)定：“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑。數(shù)罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍須執(zhí)行?！笨梢?，《刑法修正案(九)》是在繼承1981年7月27日最高人民法院《關(guān)于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行的問題的批復(fù)》、1984年5月19日最高人民法院《關(guān)于對拘役犯在緩刑期間發(fā)現(xiàn)其隱瞞余罪判處有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行問題的電話答復(fù)》所體現(xiàn)出來的精神的基礎(chǔ)之上，兼采吸收說和分別執(zhí)行說的混合模式。

(一)《刑法修正案(九)》所確定原則的具體適用

1.判決宣告前多個(gè)有期徒刑、拘役、管制的并罰

(1)判決宣告前數(shù)罪中多個(gè)有期徒刑、拘役的并罰。

判決宣告前一人犯有多個(gè)罪行，應(yīng)當(dāng)被同時(shí)判處多個(gè)有期徒刑、拘役的，應(yīng)當(dāng)對多個(gè)罪行分別確定應(yīng)當(dāng)判處的刑罰，根據(jù)《刑法》第69條第2款的規(guī)定，拘役不予執(zhí)行，僅執(zhí)行有期徒刑；再根據(jù)《刑法》第69條第1款的規(guī)定，對應(yīng)當(dāng)予以執(zhí)行的多個(gè)有期徒刑進(jìn)行數(shù)罪并罰，確定最終應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的有期徒刑刑期。

(2)判決宣告前數(shù)罪中多個(gè)有期徒刑與管制，或者多個(gè)拘役與管制的并罰。

判決宣告前一人犯有多個(gè)罪行，應(yīng)當(dāng)被判處多個(gè)有期徒刑、管制，或者多個(gè)拘役、管制的，應(yīng)當(dāng)對多個(gè)罪行分別確定應(yīng)當(dāng)判處的刑罰。根據(jù)《刑法》第69條第2款的規(guī)定，在有期徒刑或拘役執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行管制。有期徒刑或拘役與管制均需執(zhí)行。應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》第69條第1款的規(guī)定，將多個(gè)有期徒刑或拘役、多個(gè)管制分別進(jìn)行數(shù)罪并罰，確定應(yīng)執(zhí)行的有期徒刑或拘役、管制的刑期。

(3)判決宣告前數(shù)罪中同時(shí)存在多個(gè)有期徒刑、拘役、管制的并罰。

判決宣告前一人犯有多個(gè)罪行，應(yīng)當(dāng)被同時(shí)判處多個(gè)有期徒刑、拘役和管制的，應(yīng)當(dāng)對該多個(gè)罪行分別確定應(yīng)當(dāng)判處的刑罰。根據(jù)《刑法》第69條第2款的規(guī)定，拘役不予執(zhí)行，在有期徒刑執(zhí)行完畢之后，再繼續(xù)執(zhí)行管制。即在此情形下，只執(zhí)行有期徒刑和管制。應(yīng)根據(jù)《刑法》第69條第1款的規(guī)定，對多個(gè)有期徒刑、管制進(jìn)行數(shù)罪并罰，確定有期徒刑、管制最終應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑期。

2.判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰

被判處有期自由刑的犯罪人在判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)漏罪的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，漏罪所應(yīng)判處異種有期自由刑的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》第69條的規(guī)定分別進(jìn)行處理：

(1)被判處拘役或者管制的犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)漏罪，漏罪應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑的。應(yīng)當(dāng)中止拘役或者管制的執(zhí)行，轉(zhuǎn)而執(zhí)行漏罪被判處的有期徒刑，拘役剩余的刑期則不再執(zhí)行，管制則需在有期徒刑執(zhí)行完畢后繼續(xù)執(zhí)行剩余刑期。

(2)被判處有期徒刑的犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)漏罪，漏罪應(yīng)當(dāng)判處拘役或管制的。如果漏罪為拘役的，則該拘役不予執(zhí)行，犯罪人僅需繼續(xù)執(zhí)行有期徒刑剩余的刑期即可。為了體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，與未發(fā)現(xiàn)漏罪的犯罪人作出區(qū)分*未發(fā)現(xiàn)漏罪的犯罪人也僅需執(zhí)行有期徒刑。，可以對該犯罪人的減刑、假釋等予以一定的限制。如果漏罪為管制的，則在犯罪人執(zhí)行完有期徒刑剩余刑期后，繼續(xù)執(zhí)行漏罪所判處的管制。

(3)被判處拘役的犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)漏罪，漏罪應(yīng)當(dāng)判處管制的。應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行拘役的剩余刑期，在執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行漏罪所判處的管制。

(4)被判處管制的犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)漏罪，漏罪應(yīng)當(dāng)判處拘役的。應(yīng)當(dāng)中止管制的執(zhí)行，轉(zhuǎn)而執(zhí)行漏罪被判處的拘役，在拘役執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行管制的剩余刑期。

3.判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前再犯新罪的并罰

被判處有期自由刑的犯罪人在判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前再犯新罪的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，新罪應(yīng)判處異種有期自由刑的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》第69條的規(guī)定分別進(jìn)行處理：

(1)被判處拘役或者管制的犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢前再犯新罪，新罪應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑的。應(yīng)當(dāng)中止拘役或者管制的執(zhí)行，轉(zhuǎn)而執(zhí)行新罪被判處的有期徒刑，在有期徒刑執(zhí)行完畢之后，拘役剩余刑期不再執(zhí)行，而管制的剩余刑期則需在有期徒刑執(zhí)行完畢后繼續(xù)執(zhí)行。

(2)被判處有期徒刑的犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢前再犯新罪，新罪應(yīng)當(dāng)判處拘役或管制的。應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行有期徒刑，新罪如果被判處拘役，則拘役不需執(zhí)行，但同樣為了體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，與未再犯新罪的犯罪人予以區(qū)分，應(yīng)當(dāng)對該有期徒刑的減刑、假釋等予以一定的限制。新罪如果被判處為管制，則應(yīng)當(dāng)在有期徒刑執(zhí)行完畢后，繼續(xù)執(zhí)行管制。

(3)被判處拘役的犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢前再犯新罪，新罪應(yīng)當(dāng)判處管制的。應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行拘役的剩余刑期，執(zhí)行完畢后，再繼續(xù)執(zhí)行新罪被判處的管制。

(4)被判處管制的犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢前再犯新罪，新罪應(yīng)當(dāng)判處拘役的。應(yīng)當(dāng)中止管制的執(zhí)行，執(zhí)行新罪所判處的拘役，待拘役執(zhí)行完畢后，再繼續(xù)執(zhí)行管制的剩余刑期。

(二)《刑法修正案(九)》所確定原則的優(yōu)點(diǎn)

相比于選擇采取單一的折抵說、吸收說、分別執(zhí)行說、折衷說，此次《刑法修正案(九)》在立法中對異種有期自由刑數(shù)罪并罰采用吸收說和分別執(zhí)行說的混合模式具有以下優(yōu)點(diǎn)：

第一，堅(jiān)持有期徒刑、拘役、管制三種有期自由刑性質(zhì)上的區(qū)別。《刑法修正案(九)》第4條完全未選擇折抵原則，拒絕將有期徒刑、拘役、管制進(jìn)行簡單的數(shù)量換算，肯定了有期徒刑、拘役、管制三種有期自由刑性質(zhì)上的區(qū)別，防止有期徒刑、拘役、管制之間陷于無法合理解釋的數(shù)量關(guān)系之中。

第二，被吸收的服刑期限最小化。從刑期上看，拘役為1個(gè)月到6個(gè)月，數(shù)罪并罰不超過1年，管制為3個(gè)月到2年內(nèi)，數(shù)罪并罰不超過3年，管制的刑期要遠(yuǎn)長于1年的拘役。最極端的情形下，犯罪人實(shí)施的多個(gè)犯罪行為依據(jù)《刑法》第69條第1款的規(guī)定可能被分別判處了6個(gè)月有期徒刑、1年拘役、3年管制。選擇有期徒刑吸收拘役，則6個(gè)月的有期徒刑吸收1年拘役，犯罪人服刑刑期總計(jì)為3年半；若選擇有期徒刑吸收管制，則犯罪人服刑刑期為6個(gè)月有期徒刑和1年拘役，總計(jì)刑期為1年半；而如果選擇有期徒刑同時(shí)吸收拘役、管制，則6個(gè)月有期徒刑即為全部服刑刑期。從上述比較可以看出，選擇有期徒刑吸收拘役的異種有期自由刑數(shù)罪并罰的立法模式，能夠使被吸收的服刑期限最低化，也即實(shí)際服刑刑期最大化。

第三，執(zhí)行較為方便。有期徒刑由監(jiān)獄執(zhí)行，管制由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，所以有期徒刑吸收拘役，執(zhí)行有期徒刑和管制的模式，會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)執(zhí)行階段，有兩個(gè)執(zhí)行機(jī)關(guān)。由于管制不予關(guān)押，從執(zhí)行過程上看，會(huì)形成“有期徒刑(關(guān)押、監(jiān)管)—管制(不關(guān)押、監(jiān)管)—復(fù)歸社會(huì)(不關(guān)押、不監(jiān)管)”的流程和階段。雖然不如通過吸收或限制加重導(dǎo)致只有一個(gè)執(zhí)行機(jī)關(guān)執(zhí)行一種刑罰的結(jié)果那么便捷，但這種由監(jiān)禁到非監(jiān)禁、監(jiān)管強(qiáng)度由重到輕的流程，總體上來看，執(zhí)行過程還是較為方便的。

第四，有利于犯罪人的改造和復(fù)歸社會(huì)。管制作為我國刑法獨(dú)創(chuàng)的刑罰方式，對犯罪人不予關(guān)押，使其不脫離社會(huì)，符合國際非監(jiān)禁化的潮流，理應(yīng)發(fā)揮更大的作用。“有期徒刑(關(guān)押、監(jiān)管)—管制(不關(guān)押、監(jiān)管)—復(fù)歸社會(huì)(不關(guān)押、不監(jiān)管)”是一個(gè)監(jiān)管強(qiáng)度逐步下降，犯罪人逐步回歸社會(huì)的執(zhí)行過程。管制刑處于中間階段，前后銜接有期徒刑、回歸社會(huì)，在犯罪人徹底回歸社會(huì)之前，為其設(shè)置一個(gè)過渡期、緩沖期，對其進(jìn)行相應(yīng)的監(jiān)督和社區(qū)矯正，較之于吸收或限制加重后僅執(zhí)行應(yīng)監(jiān)禁的有期徒刑之后直接回歸社會(huì)，更有利于其順利地重新融入社會(huì)，實(shí)現(xiàn)刑罰功能和目的。

三、《刑法修正案(九)》立法選擇可能帶來的困境

通說認(rèn)為數(shù)罪并罰的意義在于：“首先，便于審判人員合理地決定對犯罪人適用適當(dāng)?shù)男塘P；其次，可以保證適用法律的準(zhǔn)確性；再次，有利于保障被告人的合法權(quán)益；最后，便利于勞改機(jī)關(guān)對犯罪分子執(zhí)行宣告的刑罰和法院適用減刑或假釋?！薄?3〕這些意義也正是數(shù)罪并罰制度設(shè)計(jì)所能夠?qū)崿F(xiàn)的作用或功能。但是，在分則部分輕微犯罪迅速發(fā)展的趨勢下，此次《刑法修正案(九)》所精心設(shè)計(jì)的異種有期自由刑的數(shù)罪并罰卻可能難以實(shí)現(xiàn)上述作用或功能，反而在刑罰裁量和執(zhí)行中可能會(huì)使司法者陷入困境之中。

(一)我國刑法的輕微犯罪化

相對于其他國家，我國1997年刑法自頒布以來修改是相當(dāng)頻繁的。1997年至今的不到20年內(nèi)，刑法已經(jīng)修正了九次，平均2年左右即要修改一次，修正的條文數(shù)累積達(dá)到162條，占全部條文數(shù)的35.8%。“在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的推動(dòng)下，自2006年《刑法修正案(六)》起，刑法修正案開始下降犯罪門檻，或新增犯罪，或?qū)⒁恍┰瓕僦伟补芾硖幜P法調(diào)整范圍的行為改造或升格為犯罪?！薄?4〕在犯罪門檻下降的趨勢中，輕微犯罪增加成為了其中一個(gè)重要的組成部分。

世界上絕大多數(shù)國家刑法立法均采取犯罪分層的方式，將犯罪區(qū)分為輕罪、重罪。不同國家的具體分層模式雖略有不同，*如《德國刑法典》將犯罪分為重罪、輕罪；《法國刑法典》將犯罪分為重罪、輕罪、違警罪；《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》將犯罪分為輕罪、中等嚴(yán)重的犯罪、嚴(yán)重犯罪和特別嚴(yán)重犯罪；《美國模范刑法典》則將犯罪分為一級重罪、二級重罪、三級重罪、輕罪、微罪和違警罪。但輕罪(微罪、違警罪)一般都是指法定刑較輕，只能適用短期監(jiān)禁、一定金額的財(cái)產(chǎn)刑或者民事制裁的行為。而我國刑法并未采取犯罪分層模式，“雖然也不乏依據(jù)罪之輕重不同區(qū)別對待的一些規(guī)定，但是并未對輕罪和重罪作出明確的界分，導(dǎo)致中國現(xiàn)今……對輕罪、重罪缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)和標(biāo)準(zhǔn)”〔15〕，在理論、司法實(shí)務(wù)中對于“輕微犯罪”的使用上內(nèi)涵各有不同。

筆者借鑒國外輕罪規(guī)定，考慮我國立法中的實(shí)際情況，在本文中所指輕微犯罪是指法定最高刑為三年以下有期徒刑的犯罪。以此為標(biāo)準(zhǔn)，筆者對九次刑法修正案中修正后法定最高刑為三年以下有期徒刑的輕微犯罪進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，刑法修正案(一)至(五)所修正的條文中無任何一個(gè)犯罪的法定最高刑在三年有期徒刑以下，也即不存在對輕微犯罪的修正，但這種情況隨著寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的運(yùn)行、犯罪門檻的降低而發(fā)生了變化。《刑法修正案(六)》中出現(xiàn)了涉及輕微犯罪的修正條文，雖然僅為一條，但其預(yù)示著刑法立法對輕微犯罪的逐步重視。隨后的《刑法修正案(七)》中有三個(gè)條文涉及輕微犯罪，《刑法修正案(八)》中雖然只有一個(gè)條文涉及輕微犯罪，但是其所增設(shè)的危險(xiǎn)駕駛罪是首個(gè)法定最高刑未設(shè)有期徒刑而僅為拘役的罪名，成為刑法中增設(shè)輕微犯罪的一個(gè)標(biāo)志性罪名。如果說上述三次的修正還未能讓人們感受到輕微犯罪的發(fā)展，那么2015年通過的《刑法修正案(九)》則帶來了巨大的沖擊?！缎谭ㄐ拚?九)》一共52個(gè)條文，涉及51個(gè)條文的修改，其中對分則的修改共計(jì)47條，而在這47條當(dāng)中有14條是針對輕微犯罪的修正，接近分則修正的30%，共涉及罪名23個(gè)，對輕微犯罪的重視程度可見一斑。而在這23個(gè)輕微犯罪的修正中，有3個(gè)罪名的法定刑未設(shè)置有期徒刑，分別是第133條之一的危險(xiǎn)駕駛罪，第280條之一的使用虛假身份證件、盜用身份證件罪，第284條之一的代替考試罪，法定最高刑均為拘役。

可以預(yù)見，在未來，輕微犯罪的立法趨勢將愈發(fā)明顯，刑法中法定最高刑為拘役，甚至僅為管制的罪名也將越來越多，“這可能徹底改變中國目前‘重罪重刑’的小刑法或重刑法體系結(jié)構(gòu)，由此建構(gòu)大刑法體系”〔16〕。在此趨勢之下，《刑法修正案(九)》第4條所確定的看似“最優(yōu)選擇”的異種有期自由刑的數(shù)罪并罰原則，實(shí)際卻“隱患”重重。

(二)輕微犯罪化趨勢下可能面臨的困境

1.刑罰裁量中的困境

(1)有罪難罰。

如上文中所述，有期徒刑吸收的拘役刑期最高不超過一年，相較于吸收說，《刑法修正案(九)》第4條的規(guī)定可以盡可能少地降低犯罪人的刑事責(zé)任。但是當(dāng)刑法中最高刑為拘役的罪名逐漸增多以后，《刑法修正案(九)》第4條的規(guī)定將導(dǎo)致嚴(yán)重的有罪難罰的現(xiàn)象。

法定刑中沒有有期徒刑，法定最高刑是拘役、甚至法定刑僅有拘役，法官不可能通過將某犯罪行為所判處的刑罰由拘役提高至有期徒刑來平衡應(yīng)被吸收而降低的刑事責(zé)任，其只能判處拘役，也即該刑罰只能被吸收。當(dāng)行為人實(shí)施了一個(gè)應(yīng)被判處有期徒刑的犯罪行為，或者實(shí)施了一個(gè)法定刑中僅有有期徒刑的犯罪行為，《刑法修正案(九)》第4條的規(guī)定意味著，他可以繼續(xù)實(shí)施更多的法定最高刑為拘役的輕微犯罪而不會(huì)受到更加嚴(yán)厲的刑事處罰，這些可供實(shí)施的輕微犯罪甚至容易到完全不需要任何法律知識(shí)便可以從條文中挑選出來，而這些輕微犯罪在刑法里將越來越多。

(2)輕罪重罰。

在刑罰裁量中，《刑法修正案(九)》第4條可能導(dǎo)致的第二個(gè)困境就是較輕的罪行卻將受到更重的處罰。我們簡單地做兩組比較，犯罪人甲和乙均實(shí)施了一個(gè)應(yīng)當(dāng)被判處5年有期徒刑的相同罪行，其中甲還實(shí)施一個(gè)法定刑為有期徒刑、拘役的較重罪行A，且應(yīng)當(dāng)被判處6個(gè)月拘役；而乙還實(shí)施了一個(gè)法定刑為拘役、管制的較輕罪行B，且應(yīng)當(dāng)被判處2年管制。根據(jù)《刑法修正案(九)》第4條的規(guī)定，對于甲，拘役被吸收，最終的執(zhí)行刑應(yīng)為5年有期徒刑，對于乙，執(zhí)行刑則為5年有期徒刑和2年管制。根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，實(shí)施更重罪行的甲本應(yīng)獲得更重的刑罰，但實(shí)際上其經(jīng)數(shù)罪并罰之后的刑期卻輕于罪行更輕的乙。前述比較中，犯罪人甲、乙分別實(shí)施的A和B是不同的犯罪，如果甲、乙實(shí)施的是相同犯罪行為，輕罪重罰的結(jié)果同樣明顯。甲和乙均實(shí)施了一個(gè)應(yīng)當(dāng)被判處5年有期徒刑的罪行，同時(shí)兩人也均實(shí)施了一個(gè)法定刑為拘役、管制的罪行C，不同的是甲的犯罪情節(jié)更為嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)判處6個(gè)月拘役；而乙的情節(jié)較輕，應(yīng)當(dāng)判處2年管制；根據(jù)《刑法修正案(九)》第4條的規(guī)定，甲最終的執(zhí)行刑應(yīng)為5年有期徒刑，乙則應(yīng)為5年有期徒刑和2年管制。這種輕罪重罰的處置結(jié)果，甚至可能導(dǎo)致在法庭審理中出現(xiàn)被告人主動(dòng)要求對某個(gè)罪行重罰以獲得更輕的執(zhí)行刑的尷尬場景。

2.刑罰執(zhí)行中的困境

輕微犯罪的增加以及《刑法》第69條第2款的適用，將出現(xiàn)被判處并執(zhí)行“有期徒刑+管制”刑罰的犯罪人越來越多。對此類犯罪人刑罰的執(zhí)行，尤其是假釋制度的適用上將面臨嚴(yán)峻的考驗(yàn)。

適用假釋的前提是被判處無期徒刑或有期徒刑，由于刑期、執(zhí)行方式等原因，拘役、管制并不適用假釋。在增加《刑法》第69條第2款之前，司法實(shí)踐中執(zhí)行刑基本上都是只適用一個(gè)主刑刑種，要么可以適用假釋，要么不能適用假釋。而在“有期徒刑+管制”的混合刑罰中，可否適用假釋也是個(gè)混合體，有期徒刑可以適用假釋，管制則不能適用假釋。如果對于被判處“有期徒刑+管制”的犯罪人適用假釋，則應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行有期徒刑原判刑期二分之一后可以假釋，實(shí)現(xiàn)的是“監(jiān)禁(有期徒刑)—非監(jiān)禁(假釋考驗(yàn)期)—非監(jiān)禁(管制)”的銜接模式。雖然從形式上看，有期徒刑、假釋考驗(yàn)期與管制可以對接，但是比較兩者在不予關(guān)押期間所需遵守的規(guī)定，《刑法》第39條規(guī)定被判處管制的犯罪分子，在執(zhí)行期間，需遵守以下規(guī)定：“(一)遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督；(二)未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不得行使言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；(三)按照執(zhí)行機(jī)關(guān)規(guī)定報(bào)告自己的活動(dòng)情況；(四)遵守執(zhí)行機(jī)關(guān)關(guān)于會(huì)客的決定；(五)離開所居住的市、縣或者遷居，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)?！薄缎谭ā返?4條規(guī)定被宣告假釋的犯罪分子，需遵守以下規(guī)定：“(一)遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督；(二)按照執(zhí)行機(jī)關(guān)規(guī)定報(bào)告自己的活動(dòng)情況；(三)遵守執(zhí)行機(jī)關(guān)關(guān)于會(huì)客的決定；(四)離開所居住的市、縣或者遷居，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)?！笨梢园l(fā)現(xiàn)，假釋考驗(yàn)期的監(jiān)管嚴(yán)格程度要弱于管制刑。如此，看似“監(jiān)禁(有期徒刑)—非監(jiān)禁(假釋考驗(yàn)期)—非監(jiān)禁(管制)”的銜接模式，在執(zhí)行嚴(yán)格程度上卻是“非常嚴(yán)格(有期徒刑)—寬松(假釋考驗(yàn)期)—較為嚴(yán)格(管制)”的過程，這顯然不符合刑罰執(zhí)行應(yīng)由重到輕的規(guī)律。

另外，刑罰執(zhí)行過程中對假釋制度的適用上，一方面要鼓勵(lì)犯罪人積極接受教育改造，早日消除其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的刑罰目的；另一方面，又必須保證犯罪人的實(shí)際執(zhí)行刑期不能太短，以實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的效果。所以，假釋對實(shí)際執(zhí)行的刑期有著嚴(yán)格的規(guī)定，被判處有期徒刑的，假釋必須在實(shí)際執(zhí)行原判刑期二分之一以上才可適用。我們?nèi)匀豢梢宰鲆唤M對比，犯罪人甲數(shù)罪并罰后被宣告25年有期徒刑和3年管制，犯罪人乙被宣告無期徒刑，根據(jù)假釋的相關(guān)規(guī)定，甲應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行12年半后可以假釋，假釋考驗(yàn)期為剩余刑期即12年半，在假釋考驗(yàn)期結(jié)束后，再繼續(xù)執(zhí)行3年管制，乙則在實(shí)際執(zhí)行13年后可以假釋，假釋考驗(yàn)期為10年。《刑法修正案(八)》在修改有期徒刑數(shù)罪并罰最高刑上限的同時(shí)，并沒有修改無期徒刑犯假釋考驗(yàn)期的年限，本已導(dǎo)致實(shí)踐中可能出現(xiàn)在適用假釋的情況下，無期徒刑犯的假釋考驗(yàn)期短于刑罰較輕的25年有期徒刑犯的假釋考驗(yàn)期2年半的漏洞，而《刑法修正案(九)》第4條的規(guī)定，將兩者刑期的差距最長可能延長到5年半(2年半假釋考驗(yàn)期加3年的管制刑期)。這顯然是不合理的。

四、結(jié)語

作為體系嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男谭ǖ洌倓t的修正將對分則產(chǎn)生影響，分則的修正，尤其是呈趨勢化的修正，也同樣會(huì)給總則的適用帶來影響。在修正刑法時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮總則、分則的前后邏輯一致性?！缎谭ㄐ拚?九)》在打擊暴恐犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪、腐敗犯罪、減少死刑適用等諸多方面都取得了令人稱道的成績，其中通過立法的方式明確了異種有期自由刑數(shù)罪并罰的原則，為之前多年的理論上的爭議和實(shí)踐中的操作給出了一個(gè)答案，是罪刑法定原則的貫徹落實(shí)，的確是刑事法治進(jìn)步的表現(xiàn)。但是忽視分則修正中輕微犯罪的增加與總則中異種有期自由刑數(shù)罪并罰的修正之間的邏輯一致性，不得不說是個(gè)遺憾。

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(責(zé)任編輯胡同春)

Combined Punishment for Several Crimes against Freedom from the Perspective of Criminalization of the Minor Offences

WANG Shuo

(Beijing University of Chemical Industry, Beijing 100029)

Abstract:The Amendment VIIII of Criminal Law confirms the principle of combined punishment for several crimes sentenced to different free punishments with period, which resolve controversy for many years. This mix principle could avoid some problems caused by applying to single principle and take some advantages to the measurement and execution of the punishment. Influenced by the criminal policy of combining punishment with leniency, there is a rising tendency of criminalization and minor offences. The neglect of this tendency may cause new problems.

Key words：different free punishments with period; combined punishment for several crimes; criminalization of minor offences

收稿日期：2015-12-22

作者簡介：王爍(1988-)，男，江西萬年人，法學(xué)博士，北京化工大學(xué)講師，碩士生導(dǎo)師，主要研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)、刑事政策。

中圖分類號(hào)：DF61

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1672-2663(2016)01-0065-06

本文系國家社科基金項(xiàng)目“刑事政策實(shí)現(xiàn)效果評估體系研究”(項(xiàng)目號(hào)：15BFX085)的階段性成果。