論我國離婚后子女撫養(yǎng)權制度

作者簡介：范曉陽（1990），女，漢，河南省禹州市，法律碩士，西北政法大學法律碩士教育學院，研究方向：法律碩士（非法學）民商法學。

引言

我國是一個離婚較自由的國家，近年來，隨著社會的發(fā)展，各種各樣的原因?qū)е码x婚現(xiàn)象普遍發(fā)生。離婚對未成年子女造成的影響是長久而深遠的。父母離異的未成年子女一般會跟隨父母其中一方生活，與原本的父母雙方共同撫養(yǎng)相比生活質(zhì)量往往會下降，也更容易缺失間接撫養(yǎng)一方的關愛。未成年人處于身心發(fā)展的活躍期，如果在物質(zhì)和情感上的需求得不到滿足，很容易對他們的心理發(fā)展和性格形成產(chǎn)生不利影響。所以，如何保障離異家庭中未成年子女的權益，使父母離婚對未成年子女的傷害盡可能降低值得我們重視和思考。

一、我國對離異家庭未成年子女撫養(yǎng)權的相關規(guī)定

1、未成年子女直接撫養(yǎng)方的確定

（1）父母協(xié)議確定

登記離婚時父母雙方可以協(xié)商確定未成年子女的直接撫養(yǎng)方。訴訟離婚時，兩周歲以內(nèi)的子女原則上由母親撫養(yǎng)，父母也可以協(xié)議決定其隨父方共同生活。兩周歲以上的未成年子女，也可以通過父母雙方協(xié)商來確定由誰直接撫養(yǎng)，協(xié)議不成時再由法院根據(jù)有利于未成年子女健康成長的條件判定。

（2）法院判決確定

父母雙方不能就未成年子女撫養(yǎng)權歸屬問題達成協(xié)議的，需要通過訴訟由法院判決確定。法院在判定未成年子女撫養(yǎng)權歸屬時應當充分考慮以下因素：

第一，兩周歲以下的子女原則上由母親撫養(yǎng)，這有利于兩周歲以下的嬰幼兒的心理和生理發(fā)展。但《子女撫養(yǎng)意見》也做出了例外規(guī)定，當母親有不利于未成年人健康成長的情形時，法院可予準許兩周歲以下的子女隨父方生活：（1）患有長時間無法治愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，未成年子女不宜與其共同生活的；（2）母方自身有撫養(yǎng)子女的條件但是不盡撫養(yǎng)義務，而父方要求未成年子女隨其生活的；（3）因其他原因，未成年子女的確無法與母方共同生活的。

第二，對兩周歲以上未成年子女的直接撫養(yǎng)方，《婚姻法》并未做出具體規(guī)定，《子女撫養(yǎng)意見》規(guī)定，對2周歲以上未成年子女，父母均要求隨其生活的，父母有法定情形之一的，優(yōu)先獲得與未成年子女共同生活的權利。其法定情形主要包括：（1）已做絕育手術或因其他原因喪失生育能力的；（2）未成年子女有很長一段時間隨該方共同生活、改變當前生活環(huán)境對未成年子女健康成長明顯不利的；（3）一方無其他子女，而另一方有其他子女的；（4）未成年子女隨一方生活，更加有利于其成長，而另一方患有長久無法治愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，或者有其他不利于未成年子女身心健康的情形，不適合與未成年子女一起生活的。

第三，十周歲以上的未成年人，父母對其撫養(yǎng)權歸屬產(chǎn)生爭議時，考慮到十周歲以上的未成年人屬于限制民事行為能力人，具有表達其自主意愿的能力，法院在判決時應當考慮該子女的意見。

2、撫養(yǎng)權的變更

我國法律規(guī)定不論是父母雙方協(xié)議確定還是經(jīng)過法院判決確定未成年子女撫養(yǎng)權歸屬的，均可因社會經(jīng)濟發(fā)展、子女要求和父母雙方的具體情況等因素的變化要求變更撫養(yǎng)權。根據(jù)《子女撫養(yǎng)意見》第十六條規(guī)定，出現(xiàn)以下情形間接撫養(yǎng)子女方可以要求變更子女撫養(yǎng)權：（1）與未成年子女共同生活的一方患有嚴重疾病無法治愈或者因傷致殘而無力繼續(xù)撫養(yǎng)子女的；（2）與子女共同生活的一方不盡撫養(yǎng)義務或有虐待子女的行為，或者有其他影響子女身心健康的行為不再適宜與子女共同居住的；（3）十周歲以上未成年子女愿隨另一方生活，該方又有撫養(yǎng)能力的；（4）有其他正當理由。

二、對離異家庭中未成年子女撫養(yǎng)權制度不足的分析

1、撫養(yǎng)權概念不明確

我國法律對撫養(yǎng)權沒有進行明確的界定，容易造成混淆和誤解。

我國法律肯定了離婚后父母對未成年子女的撫養(yǎng)義務，但是以確認撫養(yǎng)權歸屬的方式確定直接撫養(yǎng)人，容易產(chǎn)生一種誤解，即未直接撫養(yǎng)未成年子女的一方失去了撫養(yǎng)權。父母對子女的養(yǎng)育管教主要包括生活照料和經(jīng)濟供養(yǎng)兩種形式，離婚后直接撫養(yǎng)子女的一方對子女進行生活上的照料，另一方可通過支付撫養(yǎng)費和行使探望權來行使撫養(yǎng)權。筆者認為，法律應當厘清概念，使未直接撫養(yǎng)未成年子女的一方能夠明確自己對于子女撫養(yǎng)教育的權利和義務，積極支付撫養(yǎng)費用、履行探望權，給未成年子女一個良好的成長氛圍。

2、在確認直接撫養(yǎng)權時未充分考慮子女意見

我國法律規(guī)定在夫妻對財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問題上達成協(xié)議的可以登記離婚，在離婚訴訟中對子女撫養(yǎng)問題達成一致的也可按照協(xié)議安排，現(xiàn)實中夫妻雙方協(xié)議時未必會考慮未成年子女的意愿，在這兩種情況中均只考慮了父母雙方的意愿，而沒有對未成年子女的意愿加以考慮，體現(xiàn)出了父母本位的思想。

夫妻離婚時對子女撫養(yǎng)權發(fā)生爭議時，由法院判決決定撫養(yǎng)權的歸屬問題時，我國《婚姻法》中只規(guī)定了十周歲以上的未成年人，父母對其撫養(yǎng)權歸屬產(chǎn)生爭議時，未成年子女的跟隨父母一方生活的意愿應當作為確定撫養(yǎng)權歸屬的依據(jù)之一。但是，就目前我國兒童的成長發(fā)育狀況來看，十周歲以下的未成年人已經(jīng)具備了一定的認知和辨別事物的能力，對跟隨父母哪一方生活也有了自己的意見和想法，然而，我國法律并沒有考慮到這一點。

3、撫養(yǎng)權變更協(xié)議缺乏實質(zhì)審查的過程

法律沒有明確規(guī)定法院要對夫妻雙方協(xié)議變更未成年子女撫養(yǎng)權的內(nèi)容進行實質(zhì)審查。對于雙方協(xié)議變更未成年子女的撫養(yǎng)權只要雙方達成一致意見，法院就會準許，理由是根據(jù)雙方意愿。但是變更后的情況是否有利于未成年子女的健康成長，是否能夠?qū)崿F(xiàn)未成年子女利益最大化，法院卻沒有認真了解審查。

三、完善我國離異家庭未成年子女權益保護的法律建議

1、確立“未成年子女最佳利益原則”

聯(lián)合國的《兒童權利公約》規(guī)定的兒童最大利益原則要求將兒童視為權利的主體，兒童的利益必須高于成人的利益。目前這一原則早已經(jīng)為許多國家達成共識，其原則本身不僅超越了法系、也超越了社會制度。我國也是《兒童權利公約》的締約國。

我國《婚姻法》雖規(guī)定了“保護婦女和兒童”的合法權益，但沒有規(guī)定“子女最大利益原則”。子女的利益甚至有可能和父母的利益相沖突，在這種沖突的情況下，如果沒有一個優(yōu)先標準，就會使得子女的權益受到威脅。

2、我國離異家庭未成年子女撫養(yǎng)權制度的完善

（1）充分體現(xiàn)子女最佳利益原則，合理安排未成年子女作為離婚條件之一

應當充分體現(xiàn)“兒童最大利益”的立法精神，我國法律應當明確規(guī)定夫妻雙方感情確已破裂、夫妻離婚后不會損害子女的合法權益這兩個條件作為判決離婚的條件之一。在登記離婚時，法律應明確規(guī)定婚姻登記機關在審查離婚協(xié)議書時，要對關于未成年子女撫養(yǎng)的約定進行實質(zhì)審查，如果離婚雙方未對未成年子女進行合理安排不準予離婚。

（2）應當明確直接撫養(yǎng)方和間接撫養(yǎng)方的權利和義務

我國法律規(guī)定，父母離婚后，仍然對未成年子女有撫養(yǎng)和教育的義務，只是行使方式有所變化。我國立法應當明確直接撫養(yǎng)方作為直接監(jiān)護人，明確其撫養(yǎng)、保護、教育等義務的履行內(nèi)容和方式。同時把不直接撫養(yǎng)子女一方作為間接監(jiān)護人，監(jiān)督直接監(jiān)護人的行為，明確其用適當?shù)姆绞綋狃B(yǎng)和教育未成年子女，從而強化其對未成年子女的責任感。

（3）在離婚訴訟中為未成年子女指定訴訟代理人

我國法律規(guī)定夫妻發(fā)生撫養(yǎng)權爭議時，十周歲以上未成年人的意愿應當作為參考依據(jù)，但對未成年子女如何向法庭表達意愿沒有具體的規(guī)定。在父母離婚時，未成年子女在精神和情感上都經(jīng)歷著巨大的沖擊，面對法庭上針鋒相對的雙親往往難以抉擇，應當為未成年子女指定訴訟代理人，必要時可以由代理人代為出庭陳述未成年人意愿，這有利于保障未成年子女的訴訟權益，也可避免父母的離婚訴訟對未成年人的心理造成更大的傷害。（作者單位：西北政法大學法律碩士教育學院）