論反訴當事人的擴張

劉 學 在，谷 巖

論反訴當事人的擴張

劉 學 在，谷 巖

反訴當事人的擴張制度可以發(fā)揮同一訴訟程序一并解決相關糾紛的優(yōu)勢，對提高訴訟效率、實現(xiàn)訴訟經濟、防止裁判矛盾起著不可替代的作用。我國《民訴解釋》第233條將反訴的當事人嚴格限定為本訴的當事人之范圍，不利于當事人反訴權的平等保障和反訴獨立性的保障，與我國民事訴訟法中的必要共同訴訟制度相沖突，容易造成裁判之間的矛盾，不符合糾紛解決之統(tǒng)一性的要求。未來應當允許被告以原告和第三人作為反訴共同被告而提起反訴，或者被告與第三人一起作為反訴共同原告而對本訴原告提起反訴，其重要條件是該“第三人”與原當事人一方之間具有“必要共同訴訟人”的關系。

反訴當事人；擴張；必要的共同訴訟人；訴訟經濟；矛盾裁判

作者劉學在，男，法學博士，武漢大學法學院教授，博士研究生導師(湖北 武漢 430070)；谷巖，武漢大學法學院訴訟法學碩士研究生(湖北 武漢 430070)。

長期以來，我國民事訴訟領域對于反訴制度的功能和作用的重視不夠充分，其表現(xiàn)之一是對反訴當事人的范圍之界定過于狹窄。對此，我國《民事訴訟法》雖然沒有明確限定，但2015年施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴解釋》)第233條第1款則明確規(guī)定：“反訴的當事人應當限于本訴的當事人的范圍。”而從比較法角度看，基于反訴制度具有通過本訴這一程序合并解決相關糾紛從而實現(xiàn)促進訴訟經濟與防止矛盾裁判等重要功能，不少國家和地區(qū)已不再堅持反訴的當事人嚴格限定為本訴的當事人，而是允許予以適當擴張。具體而言，所謂反訴當事人的擴張，是指不再將當事人的范圍單一地局限在本訴的雙方當事人之間，而是允許第三人參與到反訴中，從而使反訴當事人的范圍得以擴大，更好地保障當事人及相關主體的權益。本文擬在考察德、日及我國臺灣地區(qū)反訴制度中反訴當事人之擴張的相關規(guī)定、理論和實踐中之基礎上，對我國《民訴解釋》)第233條第1款的弊端進行深入探討，并就未來如何完善反訴當事人之擴張制度提出建議。

一、反訴當事人的擴張之域外規(guī)定

(一)德國的立法與實踐

《德國民事訴訟法》第33條第1款規(guī)定，反訴請求必須與本訴請求或者針對本訴請求提出的防御方法有牽連關系。[1]P6該條款規(guī)定簡潔而概括，但并未對反訴當事人作出特別規(guī)定。而在理論上，對于提起反訴時是否可將第三人納入為反訴原告或反訴被告的問題，在德國學者中已有廣泛討論。從其學說和實務來看，在一定情形下承認第三人反訴，即經由反訴或隨同反訴將原未參與訴訟的第三人納入訴訟程序，反訴當事人的范圍并未受限于本訴的當事人范圍。此即反訴當事人的擴張，其典型情形是本訴被告可以對本訴原告及第三人提起反訴。[2]P256-258德國聯(lián)邦最高法院1963年的一個判例*該件聯(lián)邦最高法院判例的內容是，本訴被告向本訴原告購買店鋪一處而支付部分價金，后本訴被告發(fā)現(xiàn)其在訂立買賣行為時，受本訴原告與另外二個人的共同詐欺而受騙。本訴被告因而將店鋪買賣契約撤銷，本訴原告遂提起本訴請求本訴被告給付其余未付的買賣價金。本訴被告提起反訴以本訴原告及其他二人為共同反訴被告，訴請對反訴被告三人為損害賠賠償之判決。該判例主要理由認為，若將其他反訴被告以其原非本訴原告為理由而駁回本訴被告提起反訴時，此種判決顯然違反提起反訴的實際需要。倘反訴與本訴有法律上的牽連關系，即可以同時對于第三人提起反訴。參見陳榮宗：《訴訟當事人與民事程序法》，臺灣三民書局1987年版，第129頁。第一次將帝國法院時期長久以來所持反訴當事人限于本訴原告與被告的限制打破，認為在某種情況下，反訴不僅僅得對本訴的原告提起，而且可以同時對于未曾參與訴訟的第三人提起。此后，德國學者大都不再固執(zhí)于帝國法院時代之傳統(tǒng)法律見解，而改從聯(lián)邦最高法院的一些新判例。目前德國判例與學者見解認為，若反訴與本訴有法律上之牽連關系存在時，即可同時以第三人為反訴當事人，與原有本訴當事人一并起訴或被訴。[3]P366

從比較寬泛的意義講，通過反訴或隨同反訴將原未參加訴訟的第三人納入訴訟程序之中，其主要情形包括以下三種：(1)(本訴)被告對于(本訴)原告及第三人提起反訴。例如，原告因交通事故訴請被告損害賠償，被告對于原告及其責任保險人提起反訴，請求損害賠償。(2)被告僅對于第三人提起反訴。例如，就前舉交通事故之情形，被告僅對于原告之責任保險人提起反訴。(3)僅由第三人對于原告提起反訴。例如，在前述交通事故之訴訟中，僅由被告之同乘者對于原告提起反訴請求損害賠償之情形。[4]P132

對于上述第一種情形，德國的判例和理論承認其有效，但在法律根據之解釋上則不盡相同。德國聯(lián)邦法院的判例認為，被告提起反訴時即取得與獨立起訴時相同的地位，因而可依訴之變更的規(guī)定(《德國民事訴訟法》第263條)于事后擴張被起訴的當事人(反訴被告)，據此，在同樣條件下即可對原告及第三人提起反訴。至于是在提起反訴后再追加第三人為反訴被告還是在反訴提起時即合并(本訴)原告與第三人為反訴被告，也即訴之主觀合并系發(fā)生于何時之問題，并不重要。與判例中靈活運用訴之變更理論而類推適用其規(guī)定(《德國民事訴訟法》第263條)不同，一些學者則主張應依據《德國民事訴訟法》第59條、第60條所規(guī)定的共同訴訟制度予以解釋和處理。對于上述第二種和第三種情形，無論是聯(lián)邦法院的意見還是學者的解釋，均認為此等反訴不合法。聯(lián)邦法院認為，對于第二種情形，反訴未同時對原告為之，致使無從據以擴張當事人；對于第三種情形，該反訴原告并非本訴之被告，也未作為被告而加入訴訟，不符合反訴的構成要件。理論上通說亦認為，上述兩種情形下反訴系不合法，因為，在第二種情形，原告與責任保險人之間根本不存在共同訴訟關系，兩者未共同處于被告一方；在第三種情形，起訴者為原告身份，而本訴被告僅居被告地位，兩者并不發(fā)生共同訴訟關系。[5]P256-258，132-133不過，在這兩種情形下，法院可以依《德國民事訴訟法》第147條裁定合并審理，或者依《德國民事訴訟法》第145條予以分開審理。*《德國民事訴訟法》第147條規(guī)定：“系屬于同一法院的同一當事人或不同當事人的幾個訴訟，如果作為訴訟標的的請求在法律上有牽連關系，或者是可以在一個訴訟中主張的，法院為了同時辯論和同時裁判，可以命令把幾個訴訟合并起來?！钡?45條規(guī)定：“(1)法院可以命令把在一個訴訟中提出的幾個請求，分別在不同的訴訟程序中進行辯論。(2)被告提起反訴，并且反訴中的請求與本訴中的請求在法律上沒有牽連關系時，適用前款的規(guī)定。(3)被告主張以其反對債權與原告在本訴中主張的債權相抵銷，而二者在法律上并無牽連關系時，法院可以命令把本訴與抵銷分別辯論；此時適用第302條的規(guī)定。”也就是說，后兩種情形下的訴，并非不能提起，但卻不屬于“反訴”的范疇；而在審理上，可依法將該訴與原訴合并審理或者分開審理。綜上可知，在德國，反訴之當事人可以擴張于第三人，而不以本訴當事人為限，但其重要條件之一是，反訴必須是由(本訴)被告提起，并且至少也是針對(本訴)原告提出的。

(二)日本的立法與實踐

日本1890年的《民事訴訟法》第201條規(guī)定，反訴得以答辯書或特別之書面為之，又得于口頭辯論中，在相對方之面前以口頭為之。[6]P255該條款僅在反訴的提起中對答辯書提出的期間作出限制，對其與本訴請求的牽連性未作要求。自1926年修改至今，日本《民事訴訟法》一直延用了同樣的規(guī)定，被告以與本訴標的的請求或者防御方法有關聯(lián)的請求作為標的為限，可以在口頭辯論終結之前，向本訴系屬的法院提起反訴。[7]P70即要求反訴的提起須其請求與本訴的請求或防御方法具有關聯(lián)性，且要在事實審的言詞辯論終結前在本訴系屬的法院進行，[8]P535同時允許再反訴，僅在民訴法第146條對延滯訴訟程序的反訴作出限制。立法上，雖然日本對反訴的規(guī)定與德國的規(guī)定相差無幾，但在解釋上日本主流觀點認為反訴是本訴被告對于本訴原告提起，如果不是本訴的當事人則不允許提起反訴。依部分日本學者的觀點來看，日本之所以未像德國那樣承認第三人反訴，系因為在德國，更傾向于將當事人變更當成訴的變更的形態(tài)，而日本則將變更當事人的訴訟行為與訴的變更加以區(qū)別。對此加以區(qū)分的后果則可能是糾紛解決的不夠徹底和完全，因此為尋求糾紛的有效解決，日本學者探索主觀的追加合并及第三人引進等理論對此予以填補?；蛘J為：被告對于可成為共同原告之第三人，可在同一訴訟程序內為請求之追加合并，例如，被共同權利人中之一人起訴的被告，將其他的共同權利人追加為原告的共同訴訟人。①[9]P134*參見[日]山木戶克己:《追加的共同訴訟》，載山木戶克己《民事訴訟理論基礎的研究》(1961年)，第77頁；松本博之、上野泰男：《民事訴訟法》(1998年)，第221頁?；蛘J為：被告可將負求償義務者引進于訴訟程序內，例如，被真正所有權人提起追奪訴訟之買受人(被告)，在同一訴訟程序對于出賣人訴請瑕疵擔保之損害賠償。②[10]P134*參見[日]井上治典：《被告にすゐ第三者の追加》，載井上治典：《多數(shù)當事者訴訟の法理》(1981年)，第153頁。甚或廣泛承認：被告可將第三人引進訴訟，例如，受請求返還借款之債務人(被告)，將于訴訟外自稱系該債權之受讓者引入訴訟，并求審判其(該第三人對被告之)請求；又如，被交通事故受傷乘客訴請損害賠償?shù)乃緳C，將應就該事故負全部責任的對撞車司機引入訴訟，并求審判其(原告對該第三人之)請求。③[11]P134*參見[日]霜島甲一：《當事者引込みの理論》，載《判例タィムズ》1971年第261號，第18頁；[日]宮川知法：《主觀的追加的并合》，載青山善充、伊藤真編：《民事訴訟法の爭點》(第三版)(1998年)，第100頁。雖然此等傾向亦受到一些批評，但不乏贊同者認為，此等訴訟系反訴之擴充，具有統(tǒng)一解決紛爭的效果，縱令系以第三人為對造，仍具有被告反擊原告的實質意義。④[12]P134-135*參見[日]小室直人、賀集唱、松本博之、加藤新太郎：《新民事訴訟法(2)》(1998年)，第48頁。綜上考察可知，日本民事訴訟法對反訴當事人的擴張并未作出明確規(guī)定，解釋上的主流觀點亦未明確承認反訴當事人的擴張，但為尋求糾紛的有效解決、發(fā)揮同一訴訟程序統(tǒng)一解決紛爭的功能，學說上則試圖通過主觀的追加合并及第三人引進等理論將第三人引入到訴訟程序中，從而達到反訴當事人之擴張制度的類似功能。

(三)我國臺灣地區(qū)的立法與實踐

我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“民事訴訟法”也規(guī)定反訴需與本訴有牽連，其第259條明確規(guī)定，被告于言詞辯論終結前，得在本訴系屬之法院，對于原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。臺灣地區(qū)“民事訴訟法”于2000年修改之前，對于反訴當事人的擴張問題未明確規(guī)定，理論上的通說及臺灣地區(qū)的法院判例均認為，反訴的當事人須與本訴的當事人相同，僅其原告與被告的地位互換而已，若本訴被告必須與案外第三人為共同原告而起訴，或者本訴被告必須以本訴原告與案外第三人為共同被告而起訴，均不得提起反訴。[13]P312此種解釋亦受到一些學者的批評，認為法律上并未明文禁止反訴當事人的擴張，而從反訴制度的目的和反訴的性質等角度觀察，有必要在一定條件下擴張反訴當事人的范圍。[14]P130-138臺灣地區(qū)2000年修訂后的“民事訴訟法”第259條則明確規(guī)定，被告可以對于原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。其立法理由在于：依舊法之規(guī)定，反訴僅能由本訴被告對本訴原告提起，故本訴被告如有對訴訟標的必須合一確定的第三人一并起訴的必要，即不得提起反訴，而須另行起訴，如此不僅有違訴訟經濟原則，且易造成裁判歧異。為擴大反訴制度解釋紛爭的功能，作出修正，允許本訴被告可以對原告及就訴訟標的必須合一確定的人提起反訴。[15]P533依此規(guī)定，對于非訴訟當事人的必須合一確定之人提起的反訴，學說上有學者稱其為“第三反訴”。①[16]P8-28*姜世明：《第三反訴》，載《月旦法學教室》第81期，第12-13頁。因此，與德、日立法上未明確規(guī)定不同，我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”明確規(guī)定了反訴被告不限于本訴的原告，還包括其他就反訴之訴訟標的必須合一確定的第三人。據此，目前臺灣地區(qū)理論上的通說認為，反訴之被告非以原告為限，即原告以外就訴訟標的必須合一確定之人，亦在得為反訴被告之列。[17]P828，8-28，385-386，366-368

二、反訴當事人的擴張之理論依據

(一)反訴與本訴之訴權保障的平等性

基于訴訟權利平等原則(當事人平等原則)，民事訴訟立法和實踐中，對于原告和被告應當給予平等的程序保障，而起訴權和反訴權的賦予以及本訴制度與反訴制度的科學、合理的公平設計，即是體現(xiàn)對雙方當事人予以平等的程序保障之不可忽視的重要方面。從我國立法和司法實踐來看，對于起訴權和反訴權的認識和重視程度有著較大的差距。這主要是由司法實務中重起訴輕反訴的觀念一直以來在我國司法領域占據的主導地位決定的。[18]P92對訴權觀念上認識的偏差造成現(xiàn)實中的差別待遇。本訴原告在訴訟過程中可以通過追加當事人實現(xiàn)當事人的變更。同樣地，反訴作為本訴被告提起的一種獨立的反請求，本訴被告理應平等地享有本訴原告同樣的變更當事人的權利。因此，基于訴權保障的平等性原理，本訴被告提起反訴時，應當擁有對其所提之訴的對方當事人之選擇權，即是否連同第三人一并提起訴訟。然而，實踐中由于訴權觀念的偏差，致使反訴當事人范圍受到大幅度限制。

(二)反訴性質之獨立性

反訴的提起雖然須以本訴系屬于法院為前提，但反訴一旦合法提起，即具有獨立于本訴而存在之性質，即反訴具有獨立性，因此，本訴的合法與否、撤回與否，均不影響反訴之獨立存在，此乃各國民事訴訟立法和理論在處理反訴與本訴之關系時的基本原理。如果可提起反訴之人不提起反訴而提起獨立的另一訴訟時，其可以將本訴原告原未列為當事人的第三人，一并列為共同原告或共同被告而起訴，那么從反訴之獨立性角度而言，則反訴與獨立起訴這兩者并無實質上的區(qū)別，提起反訴時，將第三人一并列為反訴的當事人，在理論上并無不當。否則，所謂反訴的獨立性無法顯示其獨立性的特點所在。如果反訴當事人必須限于本訴的原當事人，不得由反訴原告依必要共同訴訟當事人之合一確定原理而擴張反訴的共同原告或被告，則無異于反訴當事人受本訴當事人的嚴格拘束而發(fā)生依賴關系，無反訴之獨立性可言。既然反訴如同本訴一樣而各自有其獨立性，那么在反訴原告提起反訴時，應無禁止其將反訴原告或反訴被告之范圍予以擴張之理。[19]P132

(三)糾紛解決之經濟性

民事訴訟中，之所以允許本訴被告對本訴原告提起有牽連關系的反訴，其重要目的在于利用已經啟動的訴訟程序和雙方在訴訟中提出的各種訴訟資料，一并解決雙方當事人之間的相關糾紛，以體現(xiàn)訴訟經濟原則的要求。基于這一原理，如果第三人與本訴的原告或被告，原系有必要共同原告或必要共同被告之法律關系時，則在被告提起反訴之際，將本訴原告未曾列為共同原告或共同被告之第三人，一并將其列為反訴的共同原告或共同被告，則此種反訴之提出和審判更能符合訴訟經濟之要求，充分發(fā)揮訴訟程序統(tǒng)一解決相關當事人之間具有關聯(lián)性的糾紛之重要功能。

(四)矛盾裁判之防止

從大陸法系國家和地區(qū)對反訴制度的規(guī)定看，要求反訴的標的與本訴的標的或其防御方法之間有牽連關系，且反訴與本訴需適用同種之訴訟程序，從而在訴訟審理中可以相互利用當事人所提出的各種訴訟資料，這樣不僅符合前述訴訟經濟原則的要求，而且可以防止矛盾裁判的發(fā)生。如果對反訴當事人的范圍予以嚴格限制，禁止本訴被告將本訴原告及第三人合并為反訴被告而提起反訴，則會使其與本訴當事人之外的利害關系人之間的糾紛只能另行起訴，而另訴和分別審理難免產生不同的裁判結果，從而造成裁判之間的矛盾，使糾紛得不到實質性的統(tǒng)一解決。

三、我國關于反訴當事人之規(guī)定及其完善

(一)現(xiàn)行規(guī)定及主流觀點

就我國而言，無論是1982年的《民事訴訟法(試行)》，還是1991年頒行并于2012年修改的現(xiàn)行《民事訴訟法》，對于反訴制度的規(guī)定均極為簡略，關于反訴的要件和程序等問題，基本上未予明確。例如，現(xiàn)行《民事訴訟法》主要是在第51條規(guī)定：“……被告可以承認或者反駁訴訟請求，有權提起反訴?！辈⒃诘?40條規(guī)定：“原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理?！本瓷婕胺丛V的當事人應如何界定、反訴與本訴的牽連關系等要件問題。2015年2月4日施行的《民訴解釋》第233條第1款則明確規(guī)定：“反訴的當事人應當限于本訴的當事人的范圍?！睆亩谒痉ń忉寣用鎸Ψ丛V當事人的范圍作了嚴格限定，禁止反訴當事人的擴張。

在理論解釋上，國內民事訴訟法學界的通說則一直采取“嚴格限制說”。例如，早在1982年的《民事訴訟法(試行)》的試行期間，通說認為：“反訴也是訴訟的一種。它是在已開始的訴訟程序中被告向原告提出的并希望人民法院與原訴共同審理的獨立的反請求?！盵20]P282“反訴必須是本訴的被告對本訴的原告提起的訴訟。如果是被告對其他人提起的訴訟，或者是將原告與其他人一起作為被告向法院提起的訴訟，不是反訴?！盵21]P1281991年頒行正式的《民事訴訟法》之后，通說仍然堅持這一解釋，強調“反訴只能是本訴被告向本訴原告提起”，[22]P303“反訴的被告必須是本訴的原告，而反訴的原告必須是本訴的被告。反訴、本訴的雙方當事人是相同的，只是雙方的訴訟地位正好相反”。[23]P370，104但總體而言，以往的通說只是宣言性地提出應當嚴格限定反訴當事人的范圍，至于為什么必須作此限定、為何不能在一定條件下擴張于第三人，則往往并未進行論證或說明。《民訴解釋》雖然從規(guī)則層面對“反訴的當事人應當限于本訴的當事人的范圍”作出明確限定，但其主要理由系應當堅持以上“通說”之地位，除此之外，其另一理由是，“反訴與本訴合并審理，從而達到一次性解決糾紛實現(xiàn)訴訟效益、防止矛盾判決產生的功能會隨著引入第三人而減弱，增加案件的復雜性的同時給法院的審理帶來困難，錯案出現(xiàn)的幾率加大”。[24]P610這一理由其實并不充分，因為很多情況下如果被告不將第三人與原告一并作為反訴被告而提起反訴，則糾紛難以達到一次性解決，且很可能出現(xiàn)裁判的矛盾，而強行要求另行提起訴訟和分開審理，并不會使相關糾紛的審理更為容易，其出現(xiàn)錯案的幾率可能更大。

應當注意的是，雖然通說和《民訴解釋》一直堅持嚴格限制反訴當事人的范圍的態(tài)度，但從理論界來看，自二十世紀九十年代以來，亦有不少學者主張應當擴張反訴當事人的范圍。整體而言，這類主張的基本意見是：將反訴當事人完全死板地限制在本訴當事人的范圍內，不利于實現(xiàn)訴訟經濟原則和有效防止裁判矛盾，立法上應當適當擴張反訴當事人的范圍，以便充分保障各方當事人的權利。*依時間順序，涉及反訴當事人之擴張的論述主要有：王國征：《完善我國反訴制度之構想》，載《法學評論》1997年第5期，第40頁；房保國：《論反訴》，載《比較法研究》2002年第4期，第76頁；張嘉軍：《擴張與限制：試析兩大法系兩種不同反訴觀——兼論我國反訴制度的未來走勢》，載《安徽大學學報》(哲學社會科學版)2005年第2期，第100頁；畢玉謙：《試論反訴制度的基本議題與調整思路》，載《法律科學》2006年第2期，第119頁；廖中洪：《反訴立法完善若干問題研究》，載《西南政法大學學報》2008年第6期，第53頁；李凌：《擴張抑或限縮: 反訴當事人界定的范圍選擇》，載《中共樂山市委黨校學報》2013年第5期，第91頁；劉文勇：《論紛爭解決下反訴主體范圍的擴大》，載《牡丹江大學學報》2015年第3期，第140頁。這些主張中雖然不乏真知灼見，但亦存在理由論證上不夠充分、建議過于原則化等問題。

(二)嚴格限定反訴當事人的范圍之弊端

綜觀德、日以及我國臺灣地區(qū)立法及理論之嬗變，可知特定情形下允許反訴當事人的擴張是符合訴訟經濟原則，并能有效解決紛爭，避免裁判矛盾的。我國現(xiàn)有立法和司法解釋對反訴當事人仍采嚴格限制說，將反訴當事人限制在了本訴的當事人的范圍內，這種處理方式在理論和實踐中存在諸多弊端。

1.違背訴訟經濟原則且容易造成裁判矛盾

如前所述，民事訴訟中的反訴制度，其主要目的即為訴訟經濟，即利用已經啟動的訴訟程序，一并審理具有牽連關系的本訴和反訴，以提高訴訟效率、節(jié)約審判資源、減少當事人的訟累。利用本訴訴訟程序審理反訴，從法院審理的司法成本來看，可以一并解決兩個獨立的訴訟糾紛，無疑是符合訴訟經濟之目的的；就雙方當事人而言，可以避免在本訴之外，另需進行第二次訴訟，致使當事人徒增訴累。然而，《民訴解釋》將反訴的當事人嚴格限定為本訴之當事人的范圍，顯然在很多情況下難以到達這一目的。例如，甲、乙二人駕車發(fā)生交通事故，雙方互有人身損害、財產損失，甲起訴乙，請求賠償，乙則反訴甲及其投保的保險公司，請求賠償。對于此種情形，如果允許本訴被告乙可以將本訴原告甲及第三人(即甲投保的保險公司)作為反訴被告而提起反訴，則顯然可以通過同一訴訟程序一并解決當事人之間的相關糾紛，達到訴訟經濟之目的。但是，如果按照《民訴解釋》的規(guī)定，則本案中乙只能以甲為被告提起反訴，其對保險公司的請求只能另行起訴，則顯然有違訴訟經濟原則的要求。

除訴訟經濟目的之外，反訴制度亦能避免本訴的判決結果與反訴的判決發(fā)生矛盾或抵觸。[25]P827基于上述相類似的道理，如果將反訴的當事人嚴格限定為本訴之當事人的范圍，則被告對于其認為原本應當與本訴原告一起對其共同承擔責任的第三人，卻不能以合并為共同被告的方式提起反訴，而只能對該第三人另行提起訴訟，其結果是大大增加了矛盾裁判的可能性。

2.未能保障反訴的獨立性之地位

反訴的提起雖然以本訴的存在為前提，但各國的立法和理論均認可反訴的獨立性之特征。我國民事訴訟法學界對反訴的性質之表述雖略有不同，但是從通說及立法規(guī)定來看，反訴獨立說一直占據主導地位。然而，如果將反訴的當事人嚴格限定為本訴之當事人的范圍，則反訴的獨立性之訴訟地位就會極大的弱化，使得反訴制度的功能難以充分發(fā)揮。從理論上講，反訴的提起須以本訴的存在為前提，并不等于反訴當事人應當完全等同于本訴的當事人，而《民訴解釋》第233條第1款對反訴當事人的嚴格限定，顯然過于強調了反訴對本訴的依賴性而輕視了其獨立性。從當事人訴權保障的平等性、糾紛解決之統(tǒng)一性等角度看，這種弱化反訴之獨立性的反訴當事人制度，會阻礙反訴制度之功能的發(fā)揮。

3.與共同訴訟制度及實體法的相關規(guī)定相沖突

《民訴解釋》第233條對反訴當事人之范圍的嚴格限定，與我國民事訴訟法中的共同訴訟制度以及實體法中的相關規(guī)定是不協(xié)調、相沖突的?！睹袷略V訟法》第132條規(guī)定：“必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當通知其參加訴訟。”《民訴解釋》第73條規(guī)定：“必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當依照民事訴訟法第132條的規(guī)定，通知其參加；當事人也可以向人民法院申請追加。”據此，對于必要的共同訴訟，我國民事訴訟法采取的是共同訴訟人應當共同參加訴訟的方式處理。如果本訴被告所提起的反訴為必要共同訴訟，例如需將本訴原告和第三人作為反訴的必要共同訴訟人，則此時反訴的被告應當擴張至該第三人，才符合我國民事訴訟法的規(guī)定。否則，與我國民事訴訟法關于必要共同訴訟制度的規(guī)定就會存在沖突。但是，根據《民訴解釋》第233條的規(guī)定，“反訴的當事人應當限于本訴的當事人”，這樣一來，在上述情形下，在被告欲提出反訴時，被告只能針對本訴原告提出反訴，而根據民事訴訟法關于必要共同訴訟制度的規(guī)定，被告則應當將本訴原告和第三人作為必要共同被告提出反訴，在被告未將第三人作為反訴的必要共同被告時，根據現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定和理論及實務中的主流觀點，人民法院應當追加必須共同進行訴訟的人參加訴訟。顯然，《民訴解釋》第233條對反訴當事人所作的僵硬性規(guī)定，與民事訴訟法對于必要共同訴訟的規(guī)定以及理論和實務中對必要共同訴訟的一般理解和處理是不協(xié)調、相沖突的。因此，對于上述情形，如果依照《民訴解釋》第233條的規(guī)定處理，則要么被告根本不能針對原告提起反訴，只能將原告和第三人作為共同被告另行提起訴訟，這顯然對被告是極不公平的，違背了訴權保障之平等性乃至當事人平等原則的基本要求；要么被告只就本訴原告提起反訴，而法院受理反訴后再依職權或依當事人的申請將第三方追加為反訴的共同被告，但這種處理無疑在實質上又否定了《民訴解釋》第233條第1款關于反訴當事人之限制性規(guī)定。

實踐中，本訴被告需要以本訴原告與第三人作為反訴的共同被告之情形是極為常見的。這里仍以前文所舉的交通事故案件為例：甲、乙二人駕車發(fā)生交通事故，雙方互有人身損害、財產損失，甲起訴乙，請求賠償，乙則反訴甲及其投保的保險公司，請求賠償。對于本案中反訴的被告問題，依照最高人民法院發(fā)布的其他相關司法解釋的規(guī)定，應當將第三人作為反訴的共同被告，或者可以將其作為共同被告。具體而言，最高人民法院2012年11月27日發(fā)布的《關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《交通事故案件解釋》第25條規(guī)定：“人民法院審理道路交通事故損害賠償案件，應當將承保交強險的保險公司列為共同被告。但該保險公司已經在交強險責任限額范圍內予以賠償且當事人無異議的除外。人民法院審理道路交通事故損害賠償案件，當事人請求將承保商業(yè)三者險的保險公司列為共同被告的，人民法院應予準許?！睋?，上述案例中，乙在提起反訴時，應當將甲及承保交強險的保險公司列為共同被告，而且，也可以請求將承保商業(yè)三者險的保險公司列為共同被告。

《民訴解釋》第233條將反訴的當事人嚴格限定為本訴的當事人之范圍，與相關實體法的規(guī)定也是不協(xié)調的。我國很多實體法中規(guī)定了相關主體應當負連帶責任的情形，對于涉及連帶責任的訴訟，按照我國民事訴訟法的規(guī)定和司法實踐的一般操作，要求應當采取必要共同訴訟的方式處理。*對于涉及連帶債權或連帶債務糾紛的訴訟，是否必須采取必要共同訴訟的方式處理，在我國理論界是存在爭議或質疑的，但按照我國民事訴訟法的規(guī)定和法院的通常處理，一般均是作為必要共同訴訟對待。故《民訴解釋》第233條第1款之規(guī)定，不僅與我國的必要共同訴訟制度相沖突，也與實體法的相關規(guī)定不協(xié)調。例如，甲的客車掛靠于A公司下經營，甲駕車經過某紅綠燈路口時，乙違反交通規(guī)則闖紅燈通行，甲為了避讓乙而導致甲的車輛撞到路邊障礙物而嚴重受損，同時乙也因此而受傷，甲訴乙，請求損害賠償，乙則反訴甲及A公司，請求損害賠償。對于此種情形之處理，在實體法規(guī)則方面，《交通事故案件解釋》第3條規(guī)定：“以掛靠形式從事道路運輸經營活動的機動車發(fā)生交通事故造成損害，屬于該機動車一方責任，當事人請求由掛靠人和被掛靠人承擔連帶責任的，人民法院應予支持?！睆亩_立了掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任的規(guī)則。而《民訴解釋》第54條又規(guī)定：“以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人?！贝_立了此種情形下掛靠人和被掛靠人為必要共同訴訟人的規(guī)則。對于本案例中反訴的被告之確定問題，如果按照《民訴解釋》第233條第1款的規(guī)定，乙只能以甲為反訴被告提起反訴，但按照《交通事故案件解釋》第3條和《民訴解釋》第54條的規(guī)定，則應當將甲和A公司作為反訴的共同被告。

4.缺乏既判力主觀范圍之擴張規(guī)則，致使無法解決判決對必要共同訴訟人的效力問題

在大陸法系中，必要共同訴訟是指訴訟標的對于共同訴訟人全體，必須合一確定的共同訴訟。所謂訴訟標的對于共同訴訟人全體，必須合一確定，是指須將多數(shù)的共同訴訟人視為一體，不得分為數(shù)人處理，法院就該訴訟，不得分別裁判，不得為彼此相異的裁判，必須同勝同敗，共同進行，共同停止者而言。[26]P79必要共同訴訟一般可分為固有的必要共同訴訟和類似的必要共同訴訟兩種類型，前者是指訴訟標的對于共同訴訟人必須合一確定，并且共同訴訟人必須一同起訴或者一同被訴，當事人始為適格，否則，當事人即為不適格；后者是指訴訟標的對于數(shù)人必須合一確定，但該數(shù)人不是必須一同起訴或者一同被訴，僅其中一人起訴或被訴時，當事人亦為適格，但法院判決的效力也及于未一同起訴或被訴的其他人。類似的必要共同訴訟與固有的必要共同訴訟在既判力的主觀范圍方面是一致的，只是不要求必須一同起訴或被訴。因此，就必要共同訴訟而言，存在著既判力主觀范圍之擴張規(guī)則的適用，即僅部分原告起訴時，判決效力也及于其他與原告就該訴訟標的必須合一確定之人；僅部分被告被訴時，判決效力也及于其他與被告就該訴訟標的必須合一確定之人。

對于必要共同訴訟，由于在大陸法系中存在上述既判力主觀范圍的擴張規(guī)則和理論，因此就反訴的當事人而言，盡管德、日等國民事訴訟法中并未明確規(guī)定反訴當事人的擴張問題，但這并不影響反訴判決的既判力之主觀范圍擴張于未參加訴訟的其他“必要共同訴訟人”，也不排斥通過法解釋原理而在反訴中將當事人擴張于本訴當事人之外的就訴訟標的必須合一確定之人。具體而言，就固有的必要共同訴訟來說，如果本訴原告或被告，不是全體共同訴訟人一起起訴或被訴，則其當事人不適格，與此相對應，被告應以或應與其他共同訴訟人全體為反訴被告或反訴原告而提起反訴，此乃法官適用法律、解釋法條而為審判之職權，無待明文規(guī)定。[27]P268就類似必要共同訴訟來說，本訴原告提起本訴時，雖未將其他就訴訟標的有合一確定之人列為本訴共同原告，但本訴的判決結果，對于未列為共同原告的其他人亦有效力，其實體法上之法律地位與本訴原告并無不同。而本訴被告針對本訴原告提起反訴時，基于實體法上之法律地位相同之考慮，反訴判決的效力，會及于反訴被告(本訴原告)及就訴訟標的必須合一確認之人。也就是說，在大陸法系的立法和理論中，本訴被告提起反訴時，即使未將其他與本訴原告就訴訟標的具有合一確定關系的其他人列為反訴的共同被告，亦不影響反訴判決的效力擴張于該未被列為反訴被告的“就訴訟標的必須合一確定之人”。而本訴被告提起反訴時，將未列為本訴原告的其他“就訴訟標的必須合一確定之人”列為反訴的共同被告，僅系將本訴未明顯化的第三人，于反訴利用機會使其明顯化而已。就訴訟的主觀形式范圍來看，盡管系反訴被告當事人的增加，但就既判力所及的主觀實質范圍而言，本訴與反訴的當事人范圍并無不同。因此，反訴原告將本訴判決既判力所及之第三人同時列為反訴共同被告而提起反訴，在理論上并無不當。第三人既然能因本訴及反訴判決而受既判力之拘束，則在提起反訴時，在反訴中成為當事人，此乃當然之理。[28]P368總之，在大陸法系民事訴訟中，基于既判力主觀范圍之擴張規(guī)則和理論，就涉及訴訟標的對于當事人必須合一確定的必要共同訴訟而言，被告反訴時，即使未將“就訴訟標的必須合一確定之人”列為反訴的共同被告或者反訴的共同原告，在法律后果上并無不同，即判決的既判力會擴張于該第三人，而本訴被告當然也可以將本訴原告及就訴訟標的必須合一確定之人作為反訴的共同被告提起反訴，這兩種處理方式下既判力的主觀范圍是一致的。

而在我國，既判力理論和規(guī)則極不完善。立法上沒有“既判力”這一概念，更沒有對“既判力相對性原則”以及特定情形下“既判力主觀范圍的擴張”等問題作出明確規(guī)定。對于必要的共同訴訟的處理，我國采取的是應當追加當事人(即追加必要共同訴訟人)的方式處理，即必須共同進行訴訟的原告或者被告沒有參加訴訟的，人民法院應當追加其為共同原告或者共同被告，而不是采取既判力主觀范圍之擴張規(guī)則進行處理。無論是本訴還是反訴，對于未列為原告或者被告的“就訴訟標的必須合一確定之人”，如果沒有采取追加當事人的方式追加該人為共同原告或共同被告，則由于既判力主觀范圍之擴張規(guī)則的闕如，無法得出判決效力擴張于該第三人之結果。這樣一來，《民訴解釋》第233條將反訴的當事人嚴格限定于本訴的當事人，在實踐中就無法解決反訴判決對于未列為反訴之共同被告的“就訴訟標的必須合一確定之人”的效力問題；只有將這類主體直接列為反訴的當事人或者追加為反訴的當事人，才能統(tǒng)一解決判決對必要共同訴訟人的效力問題。另外，我國民事訴訟立法和實踐中所理解的“必要的共同訴訟”，在范圍上較之大陸法系的理解更為寬泛，也就是說，我國所理解的“必要的共同訴訟”中的很多類型，在大陸法系中并不屬于必要的共同訴訟，而是屬于普通的共同訴訟。這樣一來，大陸法系民事訴訟中針對必要的共同訴訟人之既判力主觀范圍的擴張理論，也不太適合套用來處理我國的必要共同訴訟的所有類型，而就反訴制度而言，最為合理和可行的方案則是在一定條件下允許反訴當事人的擴張，即允許本訴被告將本訴原告和第三人作為共同被告提起反訴，或者由本訴被告與第三人作為反訴共同原告對本訴原告提起反訴。

(三)完善反訴當事人的擴張制度之建議

從以上討論可知，《民訴解釋》第233條關于“反訴的當事人應當限于本訴的當事人的范圍”之規(guī)定，與我國民事訴訟法中的共同訴訟制度和民事實體法的相關規(guī)定相沖突，在理論上欠缺充分的論證，在實踐中則難以解決訴訟所面臨的諸多實際問題，故有必要予以修改和完善。其可行的思路在于，在借鑒域外國家和地區(qū)的立法和實踐之基礎上，允許特定條件下可以擴張反訴當事人的范圍。

1.反訴當事人的擴張之范圍界定

如前所述，從廣義上講，將第三方作為被告或原告而提起“反訴”的情形包括如下不同類型：一是本訴被告以本訴原告和第三人作為反訴共同被告而提起反訴，或者本訴被告與第三人一起作為反訴共同原告而對本訴原告提起反訴；二是本訴被告僅對于第三人提起“反訴”；三是僅由第三人對本訴原告提起“反訴”。就這幾種情形而言，僅限于第一種情形，才屬于反訴當事人的擴張。探討《民訴解釋》第233條之反訴當事人的完善問題，也應當僅限于這一情形。而第二種和第三種情形，從嚴格意義上講，其并不屬于“反訴”的范疇，因為，這兩種情形下所提之訴中，要么沒有將本訴原告納入反訴當事人，要么沒有將本訴被告納入反訴當事人之中。既然如此，其也就不屬于反訴當事人的擴張制度應予探討的問題。就上述第一種情形而言，實踐中，反訴當事人的擴張主要表現(xiàn)為本訴被告以本訴原告和第三人作為反訴共同被告而提起反訴，故以下關于反訴當事人的擴張之條件以及具體表現(xiàn)形式的討論，也主要圍繞此種情形展開。

2.反訴當事人的擴張之條件

對于反訴當事人的擴張之條件問題，我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第259條規(guī)定：“被告于言詞辯論終結前，得在本訴系屬之法院，對于原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴?！倍兜聡袷略V訟法》未明確規(guī)定其條件，德國聯(lián)邦最高法院在判例中將反訴當事人的擴張解釋為當事人之追加，屬于訴的主體的變更，從而適用《德國民事訴訟法》第263條關于訴之變更的規(guī)定進行處理。該條內容是：“訴訟系屬發(fā)生后，在被告同意或法院認為有助于訴訟時，準許為訴之變更?！币虼耍袛喾丛V當事人之擴張是否準許，就是看(新的)反訴被告是否同意或者法院認為許可該反訴是否保證了訴訟經濟意義上的程序終結。但學界的主流觀點則認為，應當放棄(新的)被告的同意這一要求。另外，聯(lián)邦最高法院認為還需符合另一要件，即被提出反訴的本訴原告和其他的反訴被告(新加入的反訴被告)是《德國民事訴訟法》第59條或第60條意義上的共同訴訟人。[29]P205-206借鑒德國和我國臺灣地區(qū)的上述規(guī)定和討論，筆者認為，我國在規(guī)定反訴當事人的擴張制度時，有必要從如下方面界定其條件：

(1)新加入的反訴被告與原反訴被告(本訴原告)屬于必要共同訴訟人的關系。如上所述，我國臺灣地區(qū)在規(guī)定反訴被告的擴張時，要求新加入的反訴被告與原反訴被告(本訴原告)屬于“就訴訟標的必須合一確定之人”的關系，也即新加入的反訴被告與原本訴原告應當屬于必要共同訴訟人(必要的共同被告)的關系，而在德國，在解釋則認為屬于必要的共同訴訟人之關系或者普通的共同訴訟人的關系均無不可。在我國，則有必要限定“新加入的反訴被告與原反訴被告(本訴原告)屬于必要共同訴訟人的關系”，這是因為，其一，之所以要求提起反訴時允許將反訴的被告擴張于第三人，主要是為了實現(xiàn)訴訟經濟、防止裁判之間的矛盾、減少當事人的訟累、統(tǒng)一解決糾紛，而這些目的和功能的實現(xiàn)，對于處理必要共同訴訟人之間的關系最具有現(xiàn)實意義，因而顯得尤為重要，同時，這也是我國現(xiàn)行民事訴訟法所規(guī)定的處理必要共同訴訟時應當采取的方式。相對而言，普通的共同訴訟人之間的關系則是相互獨立的，普通的共同訴訟本來就屬于可分之訴，采取共同訴訟的方式處理，雖然也具有實現(xiàn)訴訟經濟、防止裁判之間的矛盾等目的和功能，但遠沒有像必要的共同訴訟那樣顯得重要和迫切。因此，如果允許將反訴的被告擴張于普通的共同訴訟人，則其必要性并不突出，而且可能使訴訟程序變得過于復雜化，影響本訴、反訴的審理。其二，如前所述，與大陸法系國家和地區(qū)相比，我國立法和實踐中所理解的“必要的共同訴訟”之范圍更為寬泛，不僅包括大陸法系所稱的固有的必要共同訴訟、類似的必要共同訴訟，而且包括一些在大陸法系看來應屬于普通的共同訴訟之情形。這樣一來，我國在規(guī)定反訴當事人的擴張之條件時，將其限定為“新加入的反訴被告與原反訴被告(本訴原告)屬于必要共同訴訟人的關系”，基本可以滿足訴訟實踐的現(xiàn)實需要和統(tǒng)一解決糾紛、防止裁判矛盾的基本要求。

(2)反訴當事人的擴張應在法庭辯論終結前為之。關于提起反訴的時限問題，《民訴解釋》第232條規(guī)定：“在案件受理后，法庭辯論結束前，……被告提出反訴，……可以合并審理的，人民法院應當合并審理?！睋耍崞鸱丛V的時限為“案件受理后，法庭辯論終結前”。筆者認為，這一時限應當也適用于被告提起反訴時，將原告和第三人合并為反訴共同被告之情形。至于擴張反訴被告的方式，既可以在提起反訴之時將本訴原告與第三人作為反訴共同被告，也可以在提起反訴之后，申請追加或者由法院依職權追加該第三人為反訴的共同被告。

(3)是否須經過反訴被告的同意，須區(qū)分一、二審而有所不同。關于是否須以反訴被告的同意作為反訴被告之擴張的條件，筆者認為，應當區(qū)分一、二審的不同情形分別處理。具體而言，有三種情形。其一，本訴被告在第一審程序中以本訴原告以及應作為其必要的共同訴訟人之人為反訴共同被告提起反訴。此種情形下，不需要征得原反訴被告(即本訴原告)及新加入的反訴被告的同意。因為，根據《民事訴訟法》第132條和《民訴解釋》第73條的規(guī)定，必要的共同訴訟人應當共同進行訴訟，必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當通知其參加訴訟，這種追加當事人制度并不以當事人的同意為要件，故在第一審程序中，擴張反訴的被告時，無須征得原反訴被告(即本訴原告)及新加入的反訴被告的同意。其二，原審被告在第二審程序中針對原審原告和第三方提起反訴。此種情形下，為保障反訴被告的審級利益，應當以反訴被告的同意為其合法要件。反訴被告(包括原審原告或者新加入的反訴被告)不同意原審被告在第二審程序中提起反訴的，則法院不應允許該反訴的提起，此時原審被告應當通過另行提起訴訟的方式主張權利。其三，本訴被告在第一審程序中對本訴原告已經提起過反訴，在第二審程序中，又請求追加他人作為反訴的共同被告。此種情形下，由于案件處于第二審程序，故基于保障新追加的反訴共同被告的審級利益之考慮，人民法院應當進行相應的審查和處理，即如果被請求追加的反訴共同被告屬于原反訴被告(即本訴原告)的必要共同訴訟人的，應當予以追加，并裁定將案件發(fā)回一審法院重審；如果被請求追加的反訴共同被告不屬于原反訴被告(即本訴原告)的必要共同訴訟人的，則應當不準許追加。

3.反訴當事人的擴張之主要情形

根據我國《民事訴訟法》和相關實體法的規(guī)定，有必要擴張反訴被告的情形是較為常見的。以下試舉例加以說明。

(1)交通事故損害賠償案件

示例一：甲、乙二人駕車發(fā)生交通事故，雙方互有人身損害、財產損失，甲起訴乙，請求賠償，乙則反訴甲及其投保的保險公司，請求賠償。

示例二：甲的客車掛靠于A公司下經營，甲駕車經過某紅綠燈路口時，乙違反交通規(guī)則闖紅燈通行，甲為了避讓乙而導致甲的車輛撞到路邊障礙物而嚴重受損，同時乙也因此而受傷，甲訴乙，請求損害賠償，乙則反訴甲及A公司，請求損害賠償。

上述兩種情形下應當將第三人列為反訴共同被告的理由及相關法律規(guī)定，前文已經予以說明，故此處不贅述。

(2)合同欺詐案件

示例三：甲依買賣關系訴請乙支付價金，乙主張該買賣系受甲及第三人(丙)欺詐而訂立，除撤銷該買賣行為外，并對于甲、丙提起反訴，請求損害賠償。[30]P132

按照民法理論，欺詐給他人造成損害的，可構成侵權行為時，欺詐者應負損害賠償責任。如果第三人參與欺詐，在可認定為共同侵權行為人時，應負連帶責任。[31]P440-441在此情況下，自然應當允許被告針對原告及參與欺詐的第三人提出反訴。

(3)共同侵權案件

因共同侵權行為而引發(fā)的需要將第三人列為反訴之共同被告的情形可能多種多樣，在此試舉兩例。

示例四：甲、乙因故而發(fā)生爭吵和廝打，甲訴乙，請求人身損害賠償；乙反訴甲和丙，認為甲和丙共同對自己實施了人身傷害行為，請求判令甲、丙對自己的損害承擔連帶責任。

對于因共同侵權行為提起訴訟的問題，最高人民法院2003年12月26日發(fā)布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)第5條規(guī)定：“賠償權利人起訴部分共同侵權人的，人民法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告。”據此，對此類訴訟而言，司法解釋要求應當將共同侵權人作為共同被告。就“示例四”所述情形來說，甲、乙因相互廝打而發(fā)生訴訟，自然應當允許乙對甲提起反訴，但乙認為自己所受損害并非甲一人造成，而是甲和丙的共同侵權行為所致，故應當允許其在提起反訴時擴張反訴的被告。

示例五：甲、乙互有人身傷害行為，甲訴乙，請求賠償；乙反訴甲和丙，認為甲對自己有人身傷害行為，丙對甲有教唆、幫助行為。

對于教唆、幫助他人實施侵權行為的案件之處理，我國《侵權責任法》第9條規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權行為的，應當承擔侵權責任；該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人未盡到監(jiān)護責任的，應當承擔相應的責任?！惫式趟?、幫助他人實施侵權行為的，教唆者、幫助者與行為實際實施者構成共同侵權人，應當與行為人承擔連帶責任。而依照《人身損害賠償解釋》第5條、《民事訴訟法》第132條和《民訴解釋》第73條的規(guī)定，教唆者、幫助者和行為人應當作為共同訴訟人。據此，“示例五”所述情形中，應當允許乙將甲和丙合并為反訴的共同被告而提起反訴。

(4)無民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害案件

示例六：甲、乙發(fā)生糾紛而互毆，甲為未滿18周歲的未成年人，甲起訴乙，請求損害賠償；乙反訴甲及其法定代理人，請求損害賠償。

對于無民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害案件的當事人問題，《民訴解釋》第67條明確規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，無民事行為能力人、限制民事行為能力人和其監(jiān)護人為共同被告?！币罁藯l以及《侵權責任法》第32條*《侵權責任法》第32條規(guī)定：無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權責任。有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人賠償。、《民事訴訟法》第132條、《民訴解釋》第73條的規(guī)定，就“示例六”所述情形而言，應當允許乙在反訴時將本訴原告甲及對甲之行為負有賠償責任的法定代理人作為反訴的共同被告。

(5)涉及擔保的合同糾紛案件

示例七：甲(賣方)訴請乙(買方)支付拖欠的貨款，乙反訴甲以及為甲的貨物質量承擔保證責任的丙，請求其承擔違約責任，認為甲的貨物質量不符合約定而構成違約，且丙應當承擔保證責任。

對于涉及保證合同糾紛的訴訟，《民訴解釋》第66條規(guī)定：“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告。保證合同約定為一般保證，債權人僅起訴保證人的，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權人僅起訴被保證人的，可以只列被保證人為被告?！币罁@一規(guī)定以及前述其他相關規(guī)定，對于“示例七”所述情形而言，在本訴被告乙將本訴原告甲以及甲的保證人丙作為反訴的共同被告提起反訴時，應無不許之理。

(6)被代理人和代理人負連帶責任的案件

示例八：甲、乙是合同的雙方當事人，丙是甲的代理人，甲、乙均認為對方有違約行為，給自己造成損失。甲訴乙，請求其承擔民事責任，乙則反訴甲和丙，認為甲的授權委托書不明，依照《民法通則》第65條第3款的規(guī)定，甲和丙應當對其承擔連帶責任。

對于民事法律行為的代理問題，《民法通則》第65條第3款規(guī)定：“委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。”即相對人有權請求被代理人和代理人承擔連帶責任。而對于此種情形下的訴訟當事人問題，《民訴解釋》第71條規(guī)定：“原告起訴被代理人和代理人，要求承擔連帶責任的，被代理人和代理人為共同被告?！睋耍凇笆纠恕敝樾蜗?，乙在對甲提起反訴時，應當允許其將丙作為反訴的共同被告。

(7)涉及公司分立的案件

示例九：甲公司與乙公司簽訂了一份買賣合同，后來甲公司依法分立為甲公司和丙公司，合同履行中雙方發(fā)生糾紛，甲公司訴請乙公司承擔違約責任，乙公司則對甲公司和丙公司提起反訴，請求其承擔違約責任。

對于公司分立時的民事責任的承擔問題，我國《公司法》第176條規(guī)定：“公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任。但是，公司在分立前與債權人就債務清償達成的書面協(xié)議另有約定的除外?！倍鴮τ谙嚓P案件的訴訟當事人問題，《民訴解釋》第63條則規(guī)定：“企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人。”因此，對于“示例九”所述情形而言，自然應當認定乙公司以甲公司和丙公司為共同被告提起的反訴為合法。

四、結論

從域外有關國家和地區(qū)民事訴訟中反訴制度和理論的發(fā)展看，反訴當事人的范圍之擴張已呈現(xiàn)逐漸得到認可的態(tài)勢，其中，有的是通過修改立法的方式對該制度直接加以認可，有的則是通過法解釋學而在理論和實踐中承認該制度。我國《民訴解釋》第233條將反訴當事人的范圍嚴格局限于本訴當事人之間，雖然在防止反訴變得復雜化方面具有一定作用，但卻存在一系列的弊端，與我國民事訴訟法中的必要共同訴訟制度和相關實體法的規(guī)定存在著沖突，而且，對域外的理論和制度也存在著誤解。因此，未來民事訴訟立法或者司法解釋應當對這一制度進行完善，允許反訴的當事人可以適當擴張于第三人。當然，為防止反訴制度被濫用，反訴當事人的范圍擴張于第三人時，應當設定相應的限制條件。

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責任編輯：楊正萬

OntheExpansionofthePartiesofCounterclaim

LIU Xuezai,GU Yan

The expansion system of the parties of counterclaim is conducive to the solution to related disputes with the same litigation procedures, and plays an irreplaceable role in improving the litigation efficiency, reducing lawsuit costs and avoiding conflicting judgments. Article 233 of Judicial Interpretation of the Civil Procedure Law of the People’s Republic of China stipulates that the parties of counterclaim are strictly confined to the parties of counterclaim in chief. The provision is not in favor of giving equal protection to the right of counterclaim and safeguarding the counterclaim independence. Furthermore, it conflicts with the system of necessary joint action of the civil procedure law. It is pointed out that there exist some contradictions between judgments, which do not consist with the requirement of unified dispute resolution, and that it is necessary to allow the plaintiff and the third party to file a counterclaim against the defendant or the defendant and the third party to file a counterclaim against the common plaintiff. An important condition is that a relationship of “party in necessary co-litigation” exists between the third party and one of the prosecution clients.

parties of counterclaim; expansion; party in necessary co-litigation; efficiency of lawsuit; conflicting judgment

C915.2

A

1003-6644(2016)06-0131-19

* 本文系國家2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究成果。