我國反就業(yè)歧視訴訟中若干問題研究

范詩樺

華東政法大學，上?！?01620

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我國反就業(yè)歧視訴訟中若干問題研究

范詩樺

華東政法大學，上海201620

摘要：近年來，我國出現(xiàn)了大量就業(yè)歧視問題，反就業(yè)歧視已刻不容緩。2008年頒布的《就業(yè)促進法》明確規(guī)定了受到就業(yè)歧視者可以通過訴訟途徑解決，但缺乏相應(yīng)的制度構(gòu)建，司法救濟措施遠沒有建立起來。本文通過對我國反就業(yè)歧視中存在的案由分類混亂、舉證責任分配及適用精神損害賠償?shù)葐栴}進行探討，試圖解決司法實踐中存在的矛盾，對我國反就業(yè)歧視訴訟制度完善提出建議。

關(guān)鍵詞：就業(yè)歧視；案由；舉證責任；精神損害

就業(yè)歧視是各個國家和地區(qū)都存在著的普遍性問題，我國也不例外。但在反歧視保護的力度上來看，我國立法顯然落后于發(fā)達國家。勞動者在遭遇就業(yè)歧視的時候往往救濟不能，不了了之。但隨著權(quán)利意識的不斷覺醒，就業(yè)歧視問題已然受到越來越多的學者關(guān)注，相關(guān)的訴訟也層出不窮，而現(xiàn)行勞動立法中卻沒有與之相匹配的反就業(yè)歧視制度，以至于遭受就業(yè)歧視的勞動者的平等就業(yè)權(quán)沒能得到充分地保障，勞動者訴訟成功的案例可謂鳳毛麟角，反就業(yè)歧視訴訟也呈現(xiàn)出裁量不一、程序混亂的局面。

一、就業(yè)歧視基礎(chǔ)概念

按照我國2005年全國人大常委會審議批準的《歧視(就業(yè)和職業(yè))公約》(第111號公約)中對就業(yè)歧視所下的定義，就業(yè)歧視是“根據(jù)種族、膚色、性別、宗教、政治觀點、民族血統(tǒng)或社會出身等所做出的任何區(qū)別、排斥、優(yōu)惠，其結(jié)果是剝奪或損害在就業(yè)和職業(yè)上的機會和待遇上的平等”。這種定義方式獲得國際認可，也被后來的一些人權(quán)公約所仿效。該公約中也對就業(yè)歧視的類型進行了區(qū)分，分為直接歧視和間接歧視，前者是雇主基于法律禁止的理由而給于其低于正常情況下應(yīng)當給予其他人的待遇，后者是指歧視事實的發(fā)生非源于行為人明顯的歧視行為，而是因其所要求的規(guī)定、標準或慣常做法于表面上共同適用于全體勞工，但其適用結(jié)果卻使某一特定群體明顯處于不利的狀態(tài)。[1]一些國家對就業(yè)歧視類型有不同的分類，但此種分法為國際通說。我國顯然并沒有進行類似的區(qū)分，司法實踐當中往往忽略了對間接歧視的規(guī)制。

二、我國反就業(yè)歧視救濟立法

我國現(xiàn)行法律沒有專門的禁止就業(yè)歧視法或者反就業(yè)歧視法，有關(guān)于就業(yè)歧視的規(guī)定散見于各單行法及規(guī)范性法律文件，其中對勞動者受到就業(yè)歧視的司法救濟規(guī)定極少且過于原則。目前有關(guān)就業(yè)歧視對勞動者權(quán)利救濟途徑的法律條文只有《就業(yè)促進法》第62條：“違反本法規(guī)定，實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟?！边@是我國首次賦予勞動者在就業(yè)歧視上獲得司法救濟的權(quán)利，但由于法律并未明確侵犯平等就業(yè)權(quán)時雇主應(yīng)承擔的法律責任等，故可操作性并不強。

三、就業(yè)歧視案由分類分析

2011年，最高人民法院對《民事案件案由規(guī)定》進行了修改，將“案由”細目擴展為424種，但其中并沒有將“就業(yè)歧視”作為民事案件的案由。司法實踐中，就業(yè)歧視訴訟的案由并不統(tǒng)一，主要有勞動爭議糾紛、人格權(quán)糾紛、侵權(quán)糾紛三種情形，由于就業(yè)歧視所涉及的人格權(quán)糾紛實際上也屬于侵權(quán)糾紛。[2]所以就業(yè)歧視訴訟的案由可概括為勞動爭議糾紛和侵權(quán)糾紛兩種，不同的案由適用情形也不同?？v觀為數(shù)不多的就業(yè)歧視案件，法院往往將發(fā)生在建立勞動關(guān)系之前引起的就業(yè)歧視糾紛歸為侵權(quán)訴訟；發(fā)生在建立勞動關(guān)系之后引起的工作待遇歧視歸類為勞動爭議。不同案由會引起實體和程序上的不同，對勞動者各有利弊。案由如果是勞動爭議，依《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第27條，勞動者須在1年內(nèi)先申請勞動爭議仲裁，對仲裁裁決不服再去法院起訴，且承擔較輕的舉證責任。案由如果是侵權(quán)糾紛，依《民法通則》第135條，勞動者可在2年的訴訟時效期間內(nèi)無需申請勞動爭議仲裁而直接去法院起訴，且承擔較重的舉證責任。

不少學者認為，應(yīng)當把就業(yè)歧視作為獨立案由納入到勞動爭議中去，理由是勞動法調(diào)整對象包括“與勞動關(guān)系有密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系”，其中包括勞動關(guān)系建立的前提條件和勞動關(guān)系結(jié)束后的必然結(jié)果。[3]但也有學者認為，在法理上，對就業(yè)歧視案件來說，勞動爭議糾紛僅能請求經(jīng)濟損失賠償，而侵權(quán)糾紛除請求經(jīng)濟損失賠償外，還可請求精神損害賠償和賠禮道歉。我國現(xiàn)行法律背景下，以選擇侵權(quán)糾紛作為案由對勞動者更加有利，在法理上也更圓滿一些。[2]本文更傾向于將就業(yè)歧視納入勞動爭議中，就業(yè)歧視是勞動平等權(quán)利受損的現(xiàn)象，理應(yīng)受到勞動法約束，我國司法判例中多出現(xiàn)的為保護勞動者而以侵權(quán)之訴為由采用精神損害賠償，本文不予認可。首先保護受歧視勞動者有其他的途徑；其次侵權(quán)是對某個人的民事違法行為，是私法上的過錯，當事人之間是平等主體。而勞動關(guān)系兼具平等性和人身隸屬性，是一種社會法律關(guān)系。勞動關(guān)系建立時，雇主和勞動者地位相對平等，但勞動關(guān)系建立后，已發(fā)生在具有人身隸屬關(guān)系的兩個主體之間的就業(yè)歧視行為，就不能單純以私法上的“侵權(quán)”來概括了。最后，為了侵權(quán)事實成立，勞動者需要證明侵權(quán)造成的損害事實、被告的違法行為、行為與損害的因果關(guān)系、一般侵權(quán)的舉證責任及加害人的過錯，較之勞動爭議，顯然更不利。

四、就業(yè)歧視訴訟中的舉證責任

就業(yè)歧視訴訟里當事人的舉證責任因案由不同而有所差別。如果是侵權(quán)糾紛，當事人依據(jù)《民事訴訟法》第64條以“誰主張，誰舉證”的一般原則，從現(xiàn)行舉證責任的分配出發(fā)。但勞動者較之于雇主處于弱勢地位，一般情況下勞動

者平等就業(yè)權(quán)遭受侵犯時，很難提出有力的證據(jù)證明是因為被歧視。由此可見，案由為勞動爭議糾紛與之比較似乎對勞動者較為有利，依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第6條，勞動者若舉證充分，可讓用人單位一方提供其掌握管理的相關(guān)證據(jù)。但在現(xiàn)實中很難界定哪些證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，實際上仍是由提出主張的勞動者舉證。

我國多數(shù)學者主張在反就業(yè)歧視舉證責任分配上采取舉證責任倒置原則或合理分配舉證責任。本文認為，首先就業(yè)歧視訴訟應(yīng)在當事人之間實行舉證責任的合理分配，可適當參考英美國家的相關(guān)規(guī)定，即只要原告能夠證明歧視的存在，被告就要承擔反駁的舉證責任關(guān)于被告的抗辯，為了免除歧視的責任。其次，不同類型的歧視案件適用不同的舉證責任分配規(guī)則，即在直接歧視案件中，被告必須證明其歧視行為是一項真實職業(yè)資格；在間接歧視案件中，被告必須證明其做法是實現(xiàn)正當目的的適當且必須的行為。

五、就業(yè)歧視能否適用精神損害賠償

《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第八條：“因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持……因侵權(quán)致人精神損害，造成嚴重后果的……可以根據(jù)受害人一方的請求判令其賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金?！庇梢陨峡芍瑒趧诱吣芊襁m用精神損害賠償，關(guān)鍵在于勞動者可否證明雇主的歧視行為導致其精神受到嚴重創(chuàng)傷，如醫(yī)學診斷記錄以及雇主歧視行為與精神創(chuàng)傷間的因果關(guān)系，如雇主的某個歧視行為導致勞動者患上抑郁癥等精神類疾病?，F(xiàn)實中勞動者因此發(fā)生病理性變化的案例非常少，但司法案例中大量都采用了精神損害賠償，典型的如“浙江就業(yè)性別歧視第一案”。

有學者認為，由于就業(yè)歧視對受害人造成的損失主要屬于精神上的，且“嚴重”一詞十分模糊，建議未來反就業(yè)歧視立法中的精神損害賠償不以嚴重為要件。[2]在司法實踐中法院可以以“雇主的行為是否違反侵犯了勞動者的信賴利益”為判罰標準，從而決定是否推定雇主的行為給勞動者的心理造成了嚴重的損害結(jié)果。本文對此有不同看法，精神損害賠償一直以來都有很高的門檻，在沒有窮盡其他手段前，不能單純因保護勞動者就輕易適用，否則會造成精神損害賠償濫用而引起社會不公。就業(yè)歧視訴訟完全可以通過賠償經(jīng)濟損失、強制締約、規(guī)定懲罰性賠償?shù)仁侄未婢駬p害賠償，同時也可通過勞動執(zhí)法部門加大執(zhí)法力度，給予歧視者行政處罰的方式來實現(xiàn)對受害勞動者的保護。

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[4]蔡定劍，劉小楠.反就業(yè)歧視法專家建議稿及海外經(jīng)驗[M].北京：社會科學文獻出版社，2010：19-20.

中圖分類號：D922.5

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)16-0100-02

作者簡介：范詩樺(1991-)，女，福建南平人，華東政法大學，2014級社會法學專業(yè)碩士研究生，研究方向：勞動與社會保障法。