訴之變更制度研究

徐芹芹

西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶　401120

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訴之變更制度研究

徐芹芹

西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶401120

摘要：訴之變更制度有著重要的理論價值和實(shí)踐意義，對訴之變更制度的研究有利于民事訴訟制度的變革和完善。通過明確訴之變更的基本含義，探究訴之變更制度的歷史沿革，發(fā)現(xiàn)訴之變更制度的價值目標(biāo)及研究意義，形成對訴之變更制度的理論探討。并結(jié)合我國現(xiàn)行民事訴訟法律對訴之變更還未形成具體規(guī)定的事實(shí)，對我國訴之變更制度的完善提出建議。

關(guān)鍵詞：訴之變更；歷史沿革；價值目標(biāo)；制度完善

訴之變更是指訴的要素變更。訴的要素是構(gòu)成訴的必不可少的因素，具有使一個訴特定化的作用，其具體是指當(dāng)事人和訴訟標(biāo)的。從理論上來看，當(dāng)事人變更與訴訟標(biāo)的的變更均為訴之變更，但從研究的角度來看，兩者具有不同的訴訟理念，而且當(dāng)事人變更是屬于訴訟主體論的范疇，因此文章討論的訴之變更是指訴訟標(biāo)的的變更。

一、明確訴之變更的基本含義

訴之變更為訴訟標(biāo)的的變更，那么對訴訟標(biāo)的的概念和識別標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識也必然關(guān)系到對訴之變更的理解。

(一)訴訟標(biāo)的學(xué)說

民事訴訟標(biāo)的理論學(xué)說流派眾多，但主要可以劃分為舊實(shí)體法說、二分肢說、一分肢說、新實(shí)體法說。從訴訟標(biāo)的概念產(chǎn)生以來，最早出現(xiàn)的是赫爾維希提出的舊實(shí)體法說，該學(xué)說主張?jiān)V訟標(biāo)的為原告在訴訟時一定的具體實(shí)體法上的權(quán)利主張。自赫爾維希的舊實(shí)體法說后，學(xué)術(shù)界又產(chǎn)生了新訴訟標(biāo)的理論。新訴訟標(biāo)的理論又可以分為一分肢說和二分肢說。二分肢說是將訴的聲明與事實(shí)關(guān)系作為兩個同等重要、相同價值的構(gòu)成要素來定義來識別訴訟標(biāo)的，凡事實(shí)理由和訴之聲明任何一個要素為多數(shù)，即產(chǎn)生多個訴訟標(biāo)的[1]。在二分肢說之后，又產(chǎn)生了訴訟標(biāo)的一分肢說，該學(xué)說認(rèn)為訴訟標(biāo)的確定無須依靠事實(shí)關(guān)系，只需要依照訴的聲明確定。訴訟標(biāo)的理論發(fā)展的最新階段為新實(shí)體法說，新實(shí)體法說盡管仍然贊同舊實(shí)體法說的基本觀點(diǎn)，但在處理請求權(quán)競合的情形主張：基于同一事實(shí)發(fā)生的、以同一給付為目的并存在數(shù)個實(shí)體請求權(quán)的情形，不是“請求權(quán)的競合”，而是“請求權(quán)基礎(chǔ)的競合”。

(二)一分肢說的采納

在各種訴訟標(biāo)的理論學(xué)說中，舊實(shí)體法說不能合理解釋請求權(quán)競合現(xiàn)象。二分肢說雖然能夠較好地解決舊實(shí)體法說無法合理解釋的請求權(quán)競合現(xiàn)象，但主要缺陷在于無法解釋對于同一給付目的的多數(shù)請求權(quán)，為什么被告對于同一目的的給付應(yīng)受不同的多數(shù)判決。新實(shí)體法說尚處于形成之中，對于請求權(quán)競合與請求權(quán)基礎(chǔ)競合的區(qū)分并沒有確定一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，從而導(dǎo)致新實(shí)體法說在實(shí)踐上無所適從。一分肢說對實(shí)體法上請求權(quán)競合時，訴訟標(biāo)的仍為單一的情形，以及對有兩個相同的事實(shí)理由而僅存在同一給付目的且訴訟標(biāo)的仍為一個的情形都能做出合理解釋。

在各種訴訟標(biāo)的學(xué)說中，筆者贊同一分肢說的訴訟標(biāo)的概念。一分肢說主張對訴訟標(biāo)的的識別，只需單獨(dú)依據(jù)訴之聲明決定。從糾紛解決上看，一分肢說以當(dāng)事人在訴訟上的裁判要求為訴訟標(biāo)的，直接將糾紛整體作為審判的對象，擺脫了民事實(shí)體權(quán)利與民事實(shí)體法律關(guān)系的絕對束縛，從而能夠靈活地解決糾紛。從權(quán)利保護(hù)上看，一分肢說將權(quán)利保護(hù)的形式包含在訴訟標(biāo)的的概念中，原告在起訴時不必準(zhǔn)確無誤地提出法律關(guān)系或者實(shí)體權(quán)利，如此可避免法院拒絕受理一些實(shí)體法尚未規(guī)定的新型案件，使當(dāng)事人在實(shí)體法之外的正當(dāng)權(quán)益得到及時救濟(jì)，從而最大限度地保護(hù)當(dāng)事人的私權(quán)。

(三)對訴之變更的理解

根據(jù)一分肢說，原告提出新的訴的聲明即構(gòu)成訴之變更，即判別訴是否變更是以新的請求為標(biāo)準(zhǔn)。換言之，只要原告起訴時所主張的訴的聲明不變更，即使原告的訴的聲明所依據(jù)的法律關(guān)系或?qū)嶓w權(quán)利發(fā)生變更，或者支持原告訴的法律事實(shí)發(fā)生變更，訴訟標(biāo)的仍然不變更。

二、訴之變更制度的歷史沿革

訴之變更是大陸法的法律概念，但是其作為一種制度在法律上被允許卻經(jīng)歷了一段較為漫長的歷史過程[2]。

在羅馬早期的法律訴訟時期，訴訟的形式主義盛行，當(dāng)事人必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定來進(jìn)行訴訟。在訴訟開始后，原告先用一定語言陳述其意旨，如果陳述用語錯誤，按照當(dāng)時的法律規(guī)定，是不允許重新陳述的。由此可見在羅馬早期在立法上是嚴(yán)格遵循禁止訴之變更的原則。到了羅馬晚期，訴訟制度逐漸擺脫嚴(yán)格的形式主義，開始允許原告變更錯誤的訴訟理由和訴訟請求，但也并不是對訴之變更采取放任態(tài)度，如果當(dāng)訴訟被提起后發(fā)展到爭點(diǎn)決定階段時，就不允許當(dāng)事人再作出變更。

日耳曼法與羅馬早期法律相似，都奉行嚴(yán)格的形式主義。在日耳曼法的訴訟體制下，為防止增加被告防御的難度，否定了羅馬法晚期允許訴之變更的規(guī)定，禁止原告提起訴之變更。德國法也受其影響而長期采用禁止訴之變更原則。

到了近現(xiàn)代，大陸法系國家對待訴之變更的態(tài)度，由禁止轉(zhuǎn)向了不同程度的寬待[3]。以德國為例，德國民事訴訟法起初受日耳曼法的影響，長期嚴(yán)禁原告提起訴之變更，直到1877年，德國民事訴訟法在被告承認(rèn)和訴的原因發(fā)生變更的情況下例外地允許部分訴之變更。1898年和1924年修改的德國民事訴訟法進(jìn)一步擴(kuò)大了訴之變更范圍，使得為保護(hù)被告利益而禁止訴之變更這一傳統(tǒng)思維定式逐漸被打破，但是禁止訴之變更仍是一項(xiàng)基本的原則，變更仍然屬于一種特殊和例外。而時至今日，德國民事訴訟法確立了以準(zhǔn)許變更為原則，禁止變更為例外的訴之變更制度。

根據(jù)訴之變更制度的歷史演進(jìn)，可以發(fā)現(xiàn)在訴訟法的歷史上，禁止訴之變更的原則是貫穿于較長的歷史時期的，直到19世紀(jì)才開始允許訴之變更。訴之變更產(chǎn)生的原因主要是有兩方面：從法律發(fā)展來看，私法關(guān)系日趨復(fù)雜化，使原告確定訴訟請求產(chǎn)生了困難。從訴訟模式來看，辯論主義逐漸取代職權(quán)主義而為實(shí)務(wù)界所運(yùn)用，允許原告提起訴之變更，體現(xiàn)了尊重和實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，有利于維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益，實(shí)現(xiàn)訴訟正義。

三、訴之變更制度的價值目標(biāo)與研究意義

(一)訴之變更制度的價值目標(biāo)

公正與效率是民事訴訟程序所追求的價值目標(biāo)，也是人民法院審判工作的永恒主題。實(shí)現(xiàn)這一價值目標(biāo)的條件是多方面的，其中兼顧公正與效率的訴之變更制度就是就是內(nèi)容之一。

1.公正

司法公正包括實(shí)體公正和程序公正兩個方面。實(shí)體公正是指實(shí)體法律對人們權(quán)益的規(guī)定與其所應(yīng)得到的權(quán)益相一致，以及法院所作裁判能使每個人應(yīng)得的權(quán)益得到完全的保障。程序公正是指在法律的具體運(yùn)作過程中充分保障每個人的權(quán)益，注重的是過程價值。

一般來說，原告在起訴前就應(yīng)該確定請求的范圍，以防止增加被告防御的難度。但是從訴訟中的一些情況來看，原告在訴的選擇上的確定性會受某些原因的影響[4]。第一，多數(shù)原告不熟悉法律，無法在起訴時確定完全正確的訴訟標(biāo)的或者訴的聲明。第二，隨著訴訟的發(fā)展，新的事實(shí)和證據(jù)出現(xiàn)，或者原告最初提出的訴訟請求所依據(jù)的基礎(chǔ)事實(shí)發(fā)生變化，導(dǎo)致原告需要變更訴訟請求，否則其請求可能無法實(shí)現(xiàn)。因此，為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的實(shí)體公正，原告在訴訟上的利益可以通過訴之變更制度加以保護(hù)。

訴之變更制度也體現(xiàn)一定的程序價值。當(dāng)事人作為程序主體，如果不允許當(dāng)事人為任何形式的訴之變更，那就在一定程度上限制了其選擇伴隨發(fā)生程序上不利益可能性較小的程序的自由，程序公正也就無法實(shí)現(xiàn)。

2.效率

司法效率是指訴訟資源的投入和有效結(jié)案數(shù)的比率，其要求的是糾紛一次性徹底解決，防止反復(fù)爭訟，造成人力、物力、金錢和時間的浪費(fèi)。

進(jìn)行訴之變更相較于原有的訴訟進(jìn)程會造成訴訟拖延，但是也要考慮到在司法實(shí)踐中，在原有之訴因客觀事實(shí)的變化而無法恰當(dāng)解決當(dāng)事人的糾紛，雙方的利益均得不到合理的保障的情形下，如果禁止訴之變更，當(dāng)事人雖然可以另行起訴，但必然會耗時費(fèi)力，造成訴訟資源的浪費(fèi)。訴之變更制度正是在考慮到提高司法效率的基礎(chǔ)上而設(shè)立的[5]。由于訴之變更的情形不盡相同，對訴之變更的要求限制也應(yīng)不同，但是應(yīng)貫徹利用同一訴訟程序解決更多的民事糾紛，符合訴訟經(jīng)濟(jì)的總原則；同時也應(yīng)當(dāng)避免因訴之變更使被告陷入被動、不公的境地以及導(dǎo)致民事訴訟程序的過分遲延，促進(jìn)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

(二)訴之變更制度的研究意義

1.理論意義

訴之變更制度的構(gòu)建必然關(guān)系到諸多民事訴訟基礎(chǔ)問題的提出與解決，例如訴的要素、訴訟標(biāo)的等。另外訴之變更制度價值的發(fā)揮，離不開法官釋明權(quán)制度、舉證時限等制度的支持和保障，通過對訴之變更制度的深入研究，也可以進(jìn)一步對與之相關(guān)的制度進(jìn)行完善。

2.實(shí)踐意義

在現(xiàn)代司法實(shí)務(wù)中，訴之變更形式混亂，不利于當(dāng)事人糾紛的解決，因此需要以一個完善的訴之變更制度來規(guī)范訴之變更的形式。此外，對訴之變更的具體內(nèi)容、適用條件及其限制等規(guī)定也需要一個訴之變更制度加以系統(tǒng)化，防止當(dāng)事人任意對訴進(jìn)行變更，以實(shí)行訴訟突襲來損害對方當(dāng)事人的權(quán)益。

四、我國訴之變更制度現(xiàn)狀

(一)現(xiàn)行民訴法關(guān)于訴之變更的規(guī)定

我國有關(guān)訴之變更的制度僅體現(xiàn)在民事訴訟法及其司法解釋中增加訴訟請求，變更訴訟請求的相關(guān)規(guī)定[6]。所謂增加訴訟請求，是指在起訴，反訴時的訴訟請求的基礎(chǔ)上再加多一些其它的訴訟請求事項(xiàng)。所謂變更訴訟請求，則為當(dāng)事人將先前提出的訴訟請求更換為新的訴訟請求，包括原告訴訟請求的變更、被告反訴請求的變更、第三人參加訴訟的訴訟請求的變更。

《中華人民共和國民事訴訟法》第52條規(guī)定，原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認(rèn)或者反駁訴訟請求，有權(quán)提起反訴。《中華人民共和國民事訴訟法》第126規(guī)定，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第232條規(guī)定在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第34條第3款規(guī)定，當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第35條規(guī)定，訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。當(dāng)事人變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新指定舉證期限。

(二)對我國訴之變更制度的評價

1.有關(guān)訴之變更的規(guī)定相對簡單

我國民訴法只簡單規(guī)定了訴訟請求的增加與變更，沒有明確變更的具體內(nèi)容和適用條件，從而引出一系列問題，例如原告在何種情況下可以提起訴之變更，原告變更之后是否可以再次變更等。另外我國相關(guān)法律沒有對變更加以限制，容易導(dǎo)致當(dāng)事人任意對訴進(jìn)行變更，實(shí)行訴訟突襲，造成被告防御上的困難以及訴訟終結(jié)的過分遲延。

2.有關(guān)訴之變更的規(guī)定尚未形成完備的制度

我國對訴訟請求的增加與變更是以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利加以規(guī)定的，對訴之變更的法律要件和程序保障沒有予以設(shè)計(jì)，相關(guān)法律則完全是處于空白的狀態(tài)。因此必須予以明確，形成完備的訴之變更制度，以保證訴訟程序的規(guī)范、嚴(yán)肅和公正，增加訴訟的效率。

3.有關(guān)司法解釋的矛盾與沖突

《民訴司法解釋》第232條規(guī)定增加、變更訴訟請求的期限為案件受理后，法庭辯論結(jié)束前。但是《證據(jù)規(guī)定》第34條規(guī)定當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。兩者的規(guī)定的增加、變更訴訟請求的期限存在矛盾，雖然根據(jù)同級別的法規(guī)，以時間在后的效力優(yōu)先的原則，《證據(jù)規(guī)定》的效力優(yōu)先，但是，《證據(jù)規(guī)定》在實(shí)踐中適用備受爭議，法院適用也較松動，當(dāng)庭允許變更訴訟請求的情形也存在。因此，有關(guān)訴之變更的司法解釋還有待完善。

五、完善我國訴之變更制度建議

訴之變更制度的完善，需要兼顧雙方當(dāng)事的人利益平衡，注重訴訟成本與效益，考慮國家的司法政策及法律環(huán)境等，涉及諸多因素。所有的有關(guān)因素本質(zhì)上都體現(xiàn)出對立法上的訴之變更制度的需要，但是綜觀我國關(guān)于訴之變更制度，其在立法相對簡單，而且存在諸多不足之處。對此，筆者將對構(gòu)建我國訴之變更制度提出一些建議，以期為完善我國訴之變更制度提供借鑒。

(一)訴之變更的法律要件

1.主體要件。提起訴之變更的主體應(yīng)限定為原告、反訴的被告以及有獨(dú)立請求權(quán)的第三人。除了將原告、提起反訴的被告作為訴之變更主體，有獨(dú)立請求權(quán)的第三人也應(yīng)有權(quán)提起訴之變更。有獨(dú)立請求權(quán)的第三人參與訴訟，實(shí)際上是把原告和被告作為共同被告而提起的訴訟[7]。有獨(dú)立請求權(quán)的第三人除了不能提起管轄權(quán)異議外，其本質(zhì)上與原告是相同的，應(yīng)當(dāng)有權(quán)提起訴之變更。

2.時間要件。提起訴之變更的期限應(yīng)視訴之變更的不同情形加以確定。屬于請求賠償數(shù)額變更，應(yīng)在審前準(zhǔn)備程序中提出，無審前準(zhǔn)備程序，最遲于開庭審理前提出；屬于變更法律關(guān)系或行為效力，應(yīng)在案件受理后，法庭辯論終結(jié)前提出。

3.客體要件。變更之后的訴與前訴應(yīng)在法律上或事實(shí)上存在關(guān)聯(lián)，這是理論界基本一致的觀點(diǎn)。為了防止當(dāng)事人任意提起訴之變更，妨礙訴訟的進(jìn)行，損害對方當(dāng)事人的利益，新訴與舊訴應(yīng)基于同一法律關(guān)系產(chǎn)生或者基于同一事件或者行為而產(chǎn)生，即所謂的法律上或事實(shí)上的關(guān)聯(lián)。

4.管轄要件。訴之變更不應(yīng)違反法院專屬管轄。專屬管轄是國家基于公益訴訟的考慮而設(shè)，其含義是指法律強(qiáng)制規(guī)定某類案件只能由特定法院管轄，其它法院無權(quán)管轄，也不允許當(dāng)事人協(xié)議變更管轄。對于變更后的新訴，如果屬于法院專屬管轄的，應(yīng)當(dāng)依照法律的強(qiáng)制規(guī)定進(jìn)行移送。

(二)訴之變更的必要限制

1.被告同意訴之變更。當(dāng)事人作為程序的主體，應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦綄Υ?，保障其選擇自由。一般來說原告提起訴訟后不能隨意的進(jìn)行變更。法院將相關(guān)的訴訟材料送達(dá)被告后，被告已經(jīng)準(zhǔn)備抗辯，如果進(jìn)行訴之變更，將會損害被告的利益。因此訴之變更在訴狀送達(dá)被告后，需要被告以明示或者默示的方式同意原告進(jìn)行訴之變更。

2.關(guān)于被告的答辯權(quán)。訴之變更后，被告應(yīng)享有法定期限的答辯權(quán)。原告提起訴之變更后，一定程度上對被告的防御造成了妨礙，為了保護(hù)被告的利益，方便對方當(dāng)事人進(jìn)行答辯和作出必要的準(zhǔn)備,防止訴訟偷襲,保證程序的公正性，應(yīng)為被告設(shè)置法定期限的答辯期。

3.二審中的訴之變更。對于二審中的訴之變更不能因?yàn)閾?dān)心遲延以及造成司法資源的浪費(fèi)就一概拒絕，也不能持完全放任的態(tài)度[8]。如果考慮到因不允許當(dāng)事人提起訴之變更，而有可能使原告再次起訴的，那么因變更而導(dǎo)致的訴訟的拖延也并非不可接受。但二審中的訴之變更不同于一審，如果當(dāng)事人是受對方當(dāng)事人或者是客觀原因的限制，而不得已在二審提出，則可以允許其進(jìn)行訴之變更。但是為平衡雙方利益，應(yīng)由提出變更的一方承擔(dān)部分訴訟費(fèi)用。所以應(yīng)以不允許當(dāng)事人在二審進(jìn)行訴之變更為原則，以允許變更為例外，而且考慮到對雙方當(dāng)事人利益保護(hù)的平衡性，當(dāng)事人不得就同一事實(shí)再次進(jìn)行訴訟。

(三)訴之變更的程序保障

1.法官釋明權(quán)。民事訴訟中法官的釋明的具體含義則是指，在當(dāng)事人所提出的訴訟資料含義不清或者法律效果不明確時，由法官通過發(fā)問、告知等方式，讓當(dāng)事人對不清楚、不明確的訴訟資料進(jìn)行補(bǔ)充。而訴之變更制度的順利實(shí)施與法官釋明權(quán)密切相關(guān)。訴之變更的提出必然有其規(guī)定的要件、期限、范圍等，但是當(dāng)事人并不一定能夠提出符合法律規(guī)定的訴之變更，這就需要法官對當(dāng)事人進(jìn)行釋明，而且要在恰當(dāng)?shù)臅r機(jī)進(jìn)行釋明，否則當(dāng)事人可能根本無法提出恰當(dāng)?shù)恼埱蠛拖鄳?yīng)的證明方法以及攻擊策略，導(dǎo)致敗訴。

2.形式審查。提出訴之變更是當(dāng)事人的權(quán)利，這一權(quán)利的實(shí)現(xiàn)需要程序的保障，法院應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人變更的新訴進(jìn)行審查。此外為了保障訴訟的嚴(yán)肅性和規(guī)范性，當(dāng)事人于開庭審理前變更訴訟請求的申請應(yīng)當(dāng)以書面形式提出，并同時提交副本由法院送達(dá)對方當(dāng)事人，允許相對方有提出異議的權(quán)利。法院對申請及異議宜用決定的形式作出處理，為了保證訴訟效率，對此決定應(yīng)當(dāng)不允許上訴，但應(yīng)允許當(dāng)事人申請法院復(fù)查一次。

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中圖分類號：D925.1

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)19-0061-03

作者簡介：徐芹芹(1995-)，女，漢族，浙江人，西南政法大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)專業(yè)本科生。