黑社會性質(zhì)組織犯罪“保護傘”定罪疑難問題實證研究——以全國46起涉黑案件為樣本

黑社會性質(zhì)組織犯罪“保護傘”定罪疑難問題實證研究
——以全國46起涉黑案件為樣本

駱多

(西南政法大學，重慶401120)

摘要：涉黑犯罪“保護傘”的定罪問題在實踐中尚存許多疑問，例如應(yīng)否考慮除包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪以外的相關(guān)瀆職罪名；被包庇、縱容對象性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)變時，應(yīng)當如何確定行為人的主觀要件；行為人為涉黑組織提供智力支持、居間介紹，或者對涉黑組織的活動產(chǎn)生巨大影響的時候應(yīng)當認定何罪等等。相關(guān)立法存在一定的疏漏、性質(zhì)認定過分依賴主觀要件是形成上述問題的主要原因；充分考慮法條內(nèi)部的協(xié)調(diào)、尊重國家基本政治現(xiàn)實予以行為人分別對待、綜合全面地考察行為人的主觀目的和動機、采取多維方法加強關(guān)鍵證據(jù)的收集和固定，則是解決上述問題的關(guān)鍵。

關(guān)鍵詞:黑社會性質(zhì)組織；保護傘；包庇縱容；實證研究

doi:10.3969/j.issn.1674-8425(s).2015.02.013

中圖分類號：D914

文章編號：1674-8425(2015)02-0077-09

收稿日期：2014-10-16

基金項目：國家社科

作者簡介：駱多(1986—)，男，重慶人，西南政法大學刑法博士研究生，西南政法大學量刑研究中心研究人員，研究方向：刑法學。

引用格式：駱多.黑社會性質(zhì)組織犯罪“保護傘”定罪疑難問題實證研究——以全國46起涉黑案件為樣本[J].重慶理工大學學報:社會科學，2015(2):77-85.

Citation format：LUO Duo.Empirical Study on Crimination Problem of “Umbrella” upon Gangland Organization Crimes——Taking 46 Cases as Examples[J].Journal of Chongqing University of Technology:Social Science,2015(2):77-85.

Empirical Study on Crimination Problem of “Umbrella”

upon Gangland Organization Crimes

——Taking 46 Cases as Examples

LUO Duo

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Abstract:There are plenty of problems on convicting the protective umbrella of mafia- like crimes, for examples, “Shall we consider the other charges of misconduct?”, “How to ensure the subject of shield- connivance underworld gangs if the actors were CPPCC staff?”, “How to affirm the subjective essentials when the nature of object changing?”, “How to choose the charge when the actor providing intellectual support or middleman services or making plenty of influence on the actions of mafia- like crimes?”, and so on. Omissions in legislation and relying too much on subjective factor in properties affirmation are the main reasons of the problem. To Definite the subjective motive, to consider internal coordination of laws and to make the difference between the subjects on the basis of fundamental realities of our country are the keys to solve the above problems.

Key words: gangland organization; “umbrella”; shield- attend; empirical study

作為一種生活用語的凝練和借用，“保護傘”一詞顯然不是嚴格意義上的刑法概念，其模糊性特征使得以往的理論研究存在著廣義和狹義的爭論[1]，但是從整體上看，可以大致理解為向涉黑犯罪及其組織提供掩飾和庇護力量、避免其被依法查禁的個人。

涉黑犯罪“保護傘”定罪問題的重要性不容忽視，實踐中存在許多尚待解決的問題。例如，對涉黑犯罪“保護傘”究竟是以包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪定罪即可，還是需要考慮其他相關(guān)的瀆職罪名？人民政治協(xié)商會議各級機關(guān)中的工作人員納入包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的主體范圍是否合適？被包庇、縱容對象性質(zhì)隨后發(fā)生變化時，應(yīng)當如何確定行為人的主觀要件？行為人為涉黑組織提供智力支持、居間介紹，或者對涉黑組織的活動產(chǎn)生巨大影響的時候，仍然認定為包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪是否合適？等等。本文以全國46起相關(guān)案件為實證研究的對象，針對上述問題分別展開了研究。

一、涉黑犯罪“保護傘”定罪涉及與瀆職罪的關(guān)系分析

涉黑犯罪“保護傘”究竟定何種罪名合適，時常引起學界的爭論。有人認為“保護傘”行為極有可能構(gòu)成刑法分則第九章的其他瀆職犯罪，在法條競合的情況下應(yīng)該按照特別法優(yōu)先(主體、場合)的原則以相關(guān)瀆職犯罪予以處理[2]；另有人認為，雖然存在法條競合的情況，但是考慮罪刑相適應(yīng)原則，只需要按照包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪進行處罰即可[3]。通常情況下爭論的焦點在于司法機關(guān)工作人員在刑事訴訟過程中包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織成員，能否認定為徇私枉法罪。

從實證考察結(jié)果來看，司法機關(guān)涉案的有31人，其中被認定為包庇黑社會性質(zhì)組織罪的有5人，占總?cè)藬?shù)的11.25%；認定為縱容黑社會性質(zhì)組織罪的有7人，占總?cè)藬?shù)的17.91%；認定為包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的有17人，占到了總數(shù)的67.21%。僅有2人因涉嫌包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織成員而被認定為徇私枉法罪(新疆馬某某案和四川石某某案，兩人原先身份為檢察官和公安干警)，占總數(shù)的4.34%。

在被認定為徇私枉法罪的兩起案件中，人民法院以徇私枉法罪相較于包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪在行為對象、發(fā)生階段等方面均適用特殊法為由，按照特殊法優(yōu)于普通法的原則進行處理。然而在更多類似案件中，人民法院卻是以行為對象、犯罪目的較為特殊而將案件認定為包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪。

但是此類案件中有以下幾個問題尚待斟酌：

首先，《刑法》第294條與第399條之間存在的法條競合關(guān)系不能按照特別法優(yōu)于普通法的原則進行處理。法條競合的基本形式分為兩種：一種是絕對的競合關(guān)系，即包容關(guān)系；另一種為相對的競合關(guān)系，即交叉關(guān)系?！缎谭ā返?94條與第399條之間的關(guān)系并非前者，實為后者。這是因為，雖然包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的犯罪主體和犯罪行為的外延要寬于徇私枉法罪，但是后者在主觀動機和目的、對象和客體方面的外延又要寬于前者；只有在司法機關(guān)工作人員利用職務(wù)便利，徇包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織及其成員之“私”，且行為對象為黑社會性質(zhì)組織成員時，兩者才凸顯出競合的可能。

其次，既然為交叉的競合關(guān)系，那么罪名如何適用便會存在問題。這是因為不僅從罪狀描述來看無法區(qū)分二者誰更為復雜，而且兩法條之間孰輕孰重也存在判斷上的困難。根據(jù)《刑法修正案(八)》對《刑法》第294條第3款的修改，包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的法定刑提高到“處5年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處5年以上有期徒刑”。而徇私枉法罪的法定刑為“處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處10年以上有期徒刑”。在兩者均為基本犯的時候，徇私枉法罪明顯是輕罪，定包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪較為合適；但兩者都是加重犯的情況下，如何定罪便成為難點。對于包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的“情節(jié)嚴重”，最高人民法院2000年《關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》做出了具體羅列，但是徇私枉法罪加重犯的情形卻沒有專門的司法解釋，兩者“情節(jié)嚴重”是否具有當然的實質(zhì)內(nèi)涵值得思考，倘若包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的加重情形通常相當于徇私枉法罪的“情節(jié)特別嚴重”時，兩罪孰輕孰重還的確有待探討。

再次，當行為人具有受賄情節(jié)時，定徇私枉法罪也許并不合適。根據(jù)《刑法》第399條第4款的規(guī)定，犯徇私枉法罪同時又構(gòu)成受賄罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。這便意味著司法機關(guān)工作人員因為受賄(不包括“索賄”)的原因而對涉黑組織成員進行包庇完全有可能不會落入徇私枉法罪的定罪領(lǐng)域而直接進入到受賄罪的評價范圍，盡管前者在量刑上仍能發(fā)揮作用。而根據(jù)統(tǒng)計，在所有包庇、縱容涉黑性質(zhì)組織或成員的案件中，非法謀取經(jīng)濟利益的動機占所有犯罪動機的71.43%，這也意味著以受賄罪作為最終處理結(jié)果的幾率并不是很低。相反，倘若行為人索賄或者先徇私枉法而后收受賄賂，則不宜適用第399條第4款，仍應(yīng)實行數(shù)罪并罰，這就凸顯了法律體系的內(nèi)部矛盾。

實際上，當司法工作人員在刑事訴訟過程中徇私枉法，事實上包庇、縱容了黑社會性質(zhì)組織及其成員時，究竟是定包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪還是徇私枉法罪應(yīng)當從以下幾個方面予以考慮：

第一，應(yīng)當明確行為人的主觀認識和目的動機。

根據(jù)2009年《最高人民法院最高人民檢察院公安部辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀要》的相關(guān)規(guī)定，只要行為人知道或者應(yīng)當知道行為對象是從事違法犯罪活動的組織，仍對該組織及其成員予以包庇，或者縱容其實施違法犯罪活動，即可認定為包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪，其理由在于確定某一犯罪組織是否是黑社會性質(zhì)組織需要一個極為復雜的司法認定過程，若要求行為人明知其涉黑性質(zhì)既不科學也不合理，會過分縮小刑法打擊范圍從而縱容犯罪。但是，從這一放寬條件的規(guī)定中我們?nèi)阅馨盐瞻?、縱容黑社會性質(zhì)組織罪主觀認識的核心要素，即需要認識到被包庇、縱容對象必然歸屬于某一犯罪組織或其組織本身；倘若行為人對其包庇、縱容對象的組織性完全沒有認識，僅將其看做獨立、個別的一般自然人犯罪，徇私時未有“護黑”之動機或目的，則不應(yīng)認定其為包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪。譬如，某司法工作人員受他人蒙蔽，未能知悉被告人有組織犯罪的背景，徇于私情而對其予以包庇、縱容的情況，其主觀惡性程度不及包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪，定徇私枉法罪更能符合實際。

第二，在法條競合的情況出現(xiàn)時，基于兩罪保護法益之差異和從法條內(nèi)部之協(xié)調(diào)出發(fā)，認定包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪較為適宜。

從全面、細致的角度來看，兩罪所保護的都是多重法益：犯前者之罪不僅直接破壞了正常的社會管理秩序，也損害了國家機關(guān)公務(wù)合法、公正、有效的執(zhí)行和國民對此的信賴；犯后者之罪則在損害司法活動正當性的同時，侵犯了公民的自由與權(quán)利，在某種意義上講也是對某類法益的再次侵害，例如由于不能正確處理涉黑犯罪分子而對社會管理秩序造成更為深遠的破壞。但是上述法益在兩罪之間有著輕重主次的層次劃分，徇私枉法罪對于社會公共管理秩序的保護是間接、隱蔽和偶然的，法條競合時以包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪定罪能夠突出法益保護的重點，也不會干擾徇私枉法罪的慣常意義。

從法條內(nèi)部的協(xié)調(diào)性出發(fā)，定包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪也是恰當?shù)摹Ｈ缜八?，包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪和徇私枉法罪加重犯的法定刑存在著分段重疊的現(xiàn)象，從一重處理規(guī)則的適用面臨著如何解釋兩罪中“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”的難題。事實上無論是否有針對徇私枉法罪加重犯的司法解釋，兩罪之間紛繁復雜的危害結(jié)果均不能想當然地一一對應(yīng)或橫向比較，其他犯罪也是如此。但是在法典內(nèi)部，我們應(yīng)當將“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”看作是規(guī)范、統(tǒng)一的概念，是綜合性的價值判斷而非簡單的事實比較；相應(yīng)的，法定刑升格條件和檔次的劃分也反映出了立法者對具體犯罪行為不同社會危害性的態(tài)度。由此，我們可以說“情節(jié)特別嚴重”所蘊含的客觀危害與主觀惡性要當然大于“情節(jié)嚴重”，否則裁判規(guī)范便失去了指導意義，罪刑階梯的排建也將失去內(nèi)在的協(xié)調(diào)。包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪相較于徇私枉法罪是重罪，故而以其定罪較為適宜。

第三，若行為人包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的同時構(gòu)成受賄罪時，定包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪才能更好地做到罪刑均衡，突出刑法的打擊重點。原因如前所述，根據(jù)《刑法》第399條第4款的規(guī)定，若行為人因受賄而徇私枉法且前罪重于后罪，則應(yīng)當按照受賄罪予以處罰，如此一來行為人包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的主要犯罪行為便無法得到刑法的直接處罰，于情理不合。相反，根據(jù)《刑法》第294條第3款的規(guī)定，無論行為人是事前受賄還是事后受賄，另或是索賄，倘若構(gòu)成受賄罪則均應(yīng)按照數(shù)罪并罰的原則進行處理，既未忽略受賄的事實也未忽略包庇、縱容的事實，其刑事責任的承擔是全面和完整的，更容易做到罪刑相適應(yīng)。

二、包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪主體范圍的劃定

通過對涉黑犯罪“保護傘”罪名認定的實證考察，筆者發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)案件是按照包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪進行處理的。但此罪名為身份犯，主體必須是國家機關(guān)工作人員，將政治協(xié)商會議各級機關(guān)的工作人員直接視為國家機關(guān)工作人員是否合適，仍是一個值得探討的話題。

為了方便此問題的展開，特進行了表1的制作。

表1　不同機關(guān)涉案人數(shù)及涉罪人數(shù)匯總表　人/%

注：(1)本表比例數(shù)據(jù)僅取小數(shù)點后兩位，以后同。

(2)“其他行政執(zhí)法機關(guān)”指：稅務(wù)部門1人，占總?cè)藬?shù)2%(涉及共同犯罪)；工商部門1人，占總?cè)藬?shù)2%；林業(yè)部門1人，占總?cè)藬?shù)2%；交通管理部門2人，占總?cè)藬?shù)4%(其中一人涉及共同犯罪)；質(zhì)監(jiān)部門1人，占總?cè)藬?shù)2%(涉及共同犯罪)；城管部門2人，占總?cè)藬?shù)4%。

(3)“其他”指：治安聯(lián)防隊員1人、已退休公安干警1人，均涉及到共同犯罪以及數(shù)罪問題。

從表1可以看出，司法實踐部門對于國家機關(guān)工作人員的范圍認定做出了符合我國政治架構(gòu)和基本國情的擴大化處理，將政協(xié)機關(guān)納入到國家機關(guān)的廣義范疇之中，但所占比例仍然較低，僅為2.0%。

如此實踐存在的問題是：若將政協(xié)機關(guān)的工作人員納入到包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的主體范圍中來，雖然符合《刑法》第294條的基本精神、有利于實現(xiàn)其立法目的，但缺乏足夠的法律依據(jù)。容易形成主體認定擴大化的不良傾向，有違背罪刑法定原則的嫌疑；若將此類人員排除在本罪主體范圍之外，則漠視了我國長期形成的政治事實和基本國情，不利于打擊該類犯罪。

有一種意見認為，《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《經(jīng)濟案件座談會紀要》)已經(jīng)對國家機關(guān)及其工作人員的范圍做出過解釋，應(yīng)當將在人民政治協(xié)商會議各級機關(guān)中工作的人員納入到此罪的主體范圍之內(nèi)[4]。但是，根據(jù)我國《憲法》的相關(guān)規(guī)定，我國的國家機構(gòu)有7類，在此7類當中并無各級黨委機關(guān)以及政協(xié)機關(guān)。國家機構(gòu)乃國家機關(guān)的上位概念，是所有國家機關(guān)的總和，屬概念中并不包含的內(nèi)容，當然也不可能在種概念中出現(xiàn)。若強行拓展國家機關(guān)的范圍，則有違憲之嫌。因此，也有人提出應(yīng)當明確排除政協(xié)機關(guān)的工作人員可以成為包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的主體[5]。

上述見解面臨以下幾個問題：

第一，《經(jīng)濟案件座談會紀要》中對國家機關(guān)工作人員的范圍認定并不能夠成為該罪主體認定擴大化的法律依據(jù)，因為其既不是司法解釋也不是其他有權(quán)解釋，僅僅是法院系統(tǒng)內(nèi)部的指導性文件，其對相關(guān)法律概念的解讀還有待更為嚴謹?shù)姆烧撟C。

第二，在解釋有關(guān)國家政權(quán)結(jié)構(gòu)的相關(guān)概念時，漠視或違背我國《憲法》這一最根本的法律依據(jù)，顯然有失妥當。理性的司法能動主義允許司法合乎情理地解釋憲法和法律，但并不主張擱置或悖離憲法及法律，將《憲法》并未認可的政協(xié)機關(guān)納入到國家機構(gòu)的范疇中，很難說是對《憲法》的恪守和尊重，也很難達到理性司法能動主義的目的和要求。

第三，對于不利于被告人的刑法規(guī)范的解釋，必須在刑法體系的范圍內(nèi)根據(jù)法條所用語言文字進行展開，不能超越法條之本意任意擴張或限縮，這是嚴格解釋原則的當然含義，也是罪刑法定原則的內(nèi)在要求，更是刑法慊抑精神的體現(xiàn)；司法機關(guān)在法律依據(jù)尚存疑問的情況下，就超越《憲法》賦予的國家機關(guān)之原本涵義，做出不利于被告人的擴張解釋，顯然有待商榷。

但是將包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的主體范圍嚴格限制在國家機關(guān)工作人員的范圍內(nèi)也并非沒有疑問。如在《刑法》第294條第5款第4項中，仍然使用“國家工作人員”的概念，即“利用國家工作人員的包庇、縱容，稱霸一方”作為黑社會性質(zhì)組織成立的危害性特征。根據(jù)《刑法》第93條之規(guī)定以及2000年人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》，依照法律從事公務(wù)是國家工作人員特殊身份的核心內(nèi)容——“依照法律”是指行為人的任用、地位、職務(wù)、公務(wù)行為等具有法律上的依據(jù)；“從事公務(wù)”是指從事國家機關(guān)、公共機構(gòu)或者其他法定的公共團體的事物[6]。如此，政協(xié)各級機關(guān)工作人員當然可被劃入國家工作人員的范圍，也當然可以成為《刑法》第294條第5款第4項中實施包庇、縱容行為的主體。

將“國家機關(guān)工作人員”和“國家工作人員”的概念在同一法條內(nèi)同時使用，實際上反映出了立法思路的混亂，使得《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》和《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》在國家機關(guān)工作人員范圍問題上的糾葛和矛盾承襲于包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的解釋適用之中，實為不智。

筆者認為，個人認為包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的主體范圍的認定必須嚴格按照《刑法》第294條第3款的規(guī)定進行，這是罪刑法定原則的根本要求，不能隨意僭越。政協(xié)各級機關(guān)工作人員能否成為本罪的主體，應(yīng)當分情況討論。倘若政協(xié)機關(guān)工作人員在國家立法、行政、軍事等機關(guān)單位中兼任公職，或者在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)，或者在受國家機關(guān)委托代表國家行使行政職權(quán)的組織中從事公務(wù)的，則應(yīng)當看作是國家機關(guān)工作人員，定包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪當無疑問。倘若政協(xié)機關(guān)工作人員并無上述職務(wù)，則不能算作國家機關(guān)工作人員，其行為只能認定為包庇罪或其他相應(yīng)罪名。

三、包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪主觀要件的認定

根據(jù)最高人民法院2002年12月5日《關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體運用法律若干問題的解釋》(以后簡稱《審黑解釋》)，包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的罪過形式只能是故意，僅在縱容黑社會性質(zhì)組織的情況下存在間接故意的可能[7]。

雖然該解釋明確清晰，但是對實踐操作的指導意義仍然有限：首先，所謂“包庇、縱容”行為之所以能成為刑法苛責的對象，是由其沆瀣一氣、狼狽為奸的行為本質(zhì)所決定的，對惡害的趨向性已經(jīng)斷然否定了過失的罪過形式，勿需再次勘定和重申；其次，本罪故意成立的關(guān)鍵在于對認識內(nèi)容的判斷，而認識的本質(zhì)卻是主觀的范疇，如何總結(jié)凝練出一個簡便易行的判斷標準而又能避免客觀歸罪，正是實踐中真正亟待解決的問題。

鑒于此，2009年《座談會紀要》對于行為人包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的主觀認識再次做出明確規(guī)定，即不要求行為人明確認知其包庇、縱容的對象為黑社會性質(zhì)組織，只要認識到該組織從事違法犯罪活動即可。

那么，該規(guī)定是否徹底解決了本罪主觀認定所存在的問題了呢？恐怕還不能得出這樣的結(jié)論。這需要從該規(guī)定本身的理論實質(zhì)展開理解和分析。

首先，該規(guī)定看似簡化了主觀認識內(nèi)容的勘定過程，降低了本罪故意的成立標準，實際上從側(cè)面強調(diào)了被包庇、縱容對象為黑社會性質(zhì)組織乃本罪的必要構(gòu)成要件要素；若非必要構(gòu)成要件要素，《座談會紀要》便不會如此在意地提出本罪主觀罪過的最低成立標準，相反將會是徹底忽略或不提。

其次，被包庇、縱容對象為黑社會性質(zhì)組織不僅在本罪的內(nèi)在邏輯上是必要構(gòu)成要件要素，同時也是需要法律評價的規(guī)范的構(gòu)成要件要素，這種法律評價具有專業(yè)性和滯后性，難以出現(xiàn)在行為人的認識范圍之中，故而嚴格堅持本罪故意的原有標準實為不能也，而非不欲也。

再次，降低本罪故意成立標準的另一重要根據(jù)是行為人認識到了作為評價基礎(chǔ)的事實，一般就能夠認定行為人認識到了規(guī)范的要素；置言之，行為人認識到了被包庇、縱容對象從事違法犯罪活動，就認識到了《刑法》第294條第3款第3項的4個特征內(nèi)容。但是此處由此及彼的推定沒有任何絕對意義上的保證，不能排除例外情況的發(fā)生，這也是《座談會紀要》中本罪主觀規(guī)定最為嚴重的缺陷和疏漏。

由此便有一個重要但常被忽視的問題需要討論，即當包庇、縱容的對象性質(zhì)由一般違法犯罪組織向黑社會性質(zhì)組織轉(zhuǎn)變時，行為人的主觀要件應(yīng)當如何認定，進而如何定罪的問題。在筆者收集到的案例中類似的情況有3例3人次，占總數(shù)的8.1%和7.31%。人民法院認為相關(guān)案件行為人包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的故意成立，但并未闡述更為具體的理由。

然而，任何黑社會性質(zhì)組織的出現(xiàn)都要經(jīng)歷一個從無到有、從小到大的過程，行為人的包庇、縱容行為或許會促使、催化某些流氓惡勢力向黑社會性質(zhì)組織轉(zhuǎn)變，但包庇一般違法犯罪行為同包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織及其活動是有著本質(zhì)區(qū)別的。不能因為被包庇、縱容對象的成員大致固定、發(fā)展軌跡一脈相承，就一致認定行為人包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪主觀故意的成立。

包庇、縱容對象性質(zhì)發(fā)生變化時確定行為人的主觀要件，關(guān)鍵在于對其行為時主觀認識因素的勘定，若行為人認識到被包庇、縱容對象的涉黑傾向，并且容認甚至欣然于這種發(fā)展變化的結(jié)果，則定包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪并無不可；如果行為人根本沒有認識到包庇、縱容對象的這種演變可能性，就斷然不能成立本罪的故意，而只能按照其他相關(guān)罪名進行處理。

顯然，本罪主觀要件認定最為理想的狀態(tài)是表明違法犯罪組織發(fā)展過程的證據(jù)和表明行為人不同階段心理活動的證據(jù)都能夠清晰全面，兩者橫向考察才能真正主客觀相一致。但是，黑社會性質(zhì)組織犯罪的證據(jù)有分散性、言詞性、滯留性和共同證明性的特點，調(diào)查搜集的難度較大[8]。同理，包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的犯罪行為更為隱蔽、巧妙，其證據(jù)搜集更為困難，尤其是可追溯行為人主觀心理活動的證據(jù)更是難以固定和掌握。所以，采取多維偵查模式、加強情報收集工作將是正確認定本罪主觀要件的重要支撐。

四、包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪具體行為的認定

定罪首先涉及的是客觀表現(xiàn)在外的危害行為，只有準確剖析和解構(gòu)其內(nèi)外形態(tài)才能進一步確定行為人的主觀罪過和所侵犯的客體。在2000年《審黑解釋》第5條專門做出規(guī)定之前，人們曾對第294條第3款中包庇、縱容行為的內(nèi)涵與外延展開過激烈的爭論[9]，而在司法解釋以盡可能詳盡的方式羅列了包庇、縱容行為的常見形態(tài)之后，司法實踐中某些案件的處理仍然存在著一些問題。為了便于問題的探討，筆者根據(jù)所收集的案例進行了表2的制作。

通過表2可以發(fā)現(xiàn)，通風報信、阻止他人檢舉揭發(fā)以及阻擾其他國家機關(guān)工作人員依法查禁是行為人進行包庇的慣常手段，三者分別占據(jù)了總數(shù)的43.03%、12.58%和21.51%。其次較為常見的是幫助逃匿、指使他人作偽證和阻止他人作證，分別占到了總數(shù)的8.86%、7.59%和3.79%；最后諸如提供隱匿住所、財物，其他幫助逃匿的行為并不多見，僅占總數(shù)的1.54%和2.53%。

那么上述認定結(jié)果就真的如實反映出了案件事實嗎？換句話說，包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的行為認定就沒有任何疑問嗎？通過對表格中相關(guān)案例的深入分析，某些問題有進一步討論的必要。

表2　不同機關(guān)涉案主體犯罪行為表現(xiàn)形式匯總表

注：從甲至壬分別代表：通風報信，隱匿、毀滅、偽造證據(jù)，阻止他人作證，阻止他人檢舉揭發(fā)，指使他人作偽證，幫助逃匿，阻擾其他國家機關(guān)工作人員依法查禁，提供隱匿住所、財物，其他幫助逃匿的行為；從A至H則分別代表：人大及其附屬機構(gòu)、黨委機關(guān)、政協(xié)機關(guān)、公安機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)、其他行政執(zhí)法機關(guān)、其他。

1.為黑社會性質(zhì)組織提供“智力支持”的行為不應(yīng)全部認定為包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪

在筆者所掌握的材料中共有兩件類似案例(山西張某某案和內(nèi)蒙古張某某案)，占總數(shù)的4.34%。前案中行為人原為山西省某鄉(xiāng)副鄉(xiāng)長，為使妻弟所成立的“展鵬能源開發(fā)咨詢有限公司”(實為黑社會性質(zhì)組織)的順利發(fā)展，多次提出該“公司”運營管理的“指導意見”、告知本鄉(xiāng)的經(jīng)濟發(fā)展計劃等等；后案中，行為人原為內(nèi)蒙古自治區(qū)某自治旗一名派出所干警，利用餐桌上的機會大肆透漏刑事偵查手段和技術(shù)，使得其所包庇的黑社會性質(zhì)組織成員多次成功逃脫司法機關(guān)的搜捕，長期為害一方，造成了相當惡劣的影響。

對于上述案件人民法院認定為包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪，其理由是所謂提供管理意見、透露查案手法等等不過是包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的具體形式而已，如此處理并不違背《審黑解釋》第5條的相關(guān)規(guī)定。

筆者認為，對于“智力支持”的類似行為不能一刀切，全部按照包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪定罪處罰。誠然，透露刑事偵查手段、幫助涉黑組織制定“趨利避害”的發(fā)展計劃，的確是包庇、縱容該組織的有效形式和重要方法。但是，此處的智力支持應(yīng)當有著程度的限制，如果行為人經(jīng)常參與犯罪計劃的討論與制定，為其違法犯罪活動積極出謀劃策、指點迷津，那么此時行為人的“智力支持”便已經(jīng)超出了幫助逃脫法律制裁的單純目的，仍定包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪就不再適宜——既不能做到罪責刑相適應(yīng)，也無法實現(xiàn)有效打擊涉黑犯罪的立法目的。

如此一來便有幾個問題亟待解決：第一，某些“智力支持”行為以掩飾、庇護違法犯罪活動為目的，卻幫助實現(xiàn)了違法犯罪活動之結(jié)果，此時如何定罪？如果按照想象競合犯的擇一重理論，那就只能按照組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪定罪處罰，但是如何保證行為人對違法犯罪結(jié)果的出現(xiàn)也持故意態(tài)度，是認定該罪的重點和難點。第二，既然超出一定程度的“智力支持”不再是單純的包庇、縱容行為，那么這一程度的界限究竟在哪里？是以行為最終導致的結(jié)果來判斷，還是以行為人最初的主觀愿望為標準？這是該類行為定罪的又一個難點。第三，縱然解決了程度問題，那么對于超出包庇、縱容范圍部分的“智力支持”行為應(yīng)當如何定罪呢？所謂出謀劃策、指點迷津，既是參與行為的表現(xiàn)形式、也是組織、領(lǐng)導的重要方法，在涉黑組織成員內(nèi)部地位難以分清的情況下，如何定罪將是另一大難點。

一般而言，所謂“智力支持”是指對某一犯罪行為提供策略、方法、步驟上的幫助，屬于狹義共犯中幫助犯的范疇。因此，倘若涉黑犯罪中出現(xiàn)出謀劃策、提供智力支持的行為時，應(yīng)當首先考察行為人是否成立該具體犯罪的共同犯罪，并由此決定行為人是否為涉黑組織成員，進而考慮能否認定其參加黑社會性質(zhì)組織罪，這是慣常的思維邏輯。如若行為人出謀劃策、指點迷津的行為同具體的違法犯罪活動及其結(jié)果沒有必然的因果聯(lián)系，或者說對具體犯罪行為所侵害的法益沒有直接的損害或威脅，那么此時就應(yīng)該重點考察行為人的主觀要件——僅以包庇、縱容的故意實施上述行為的，定包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪；若以參與具體犯罪的故意實施上述行為的，定共同犯罪當無疑問。*這里涉及幫助未遂如何處理的問題。德國判例及魏根特、耶塞克等人認為幫助行為會對正犯產(chǎn)生物理影響和心理影響，幫助未遂的情況下增強了犯罪人的犯罪決心，屬于精神上的幫助，因而予以處罰；斯特拉滕偉特則認為，幫助未遂屬于不可罰的行為。我國刑法傳統(tǒng)理論基于打擊犯罪的考慮，并未承認幫助未遂的不可罰。

由于我國刑法理論及法律規(guī)定并未承認過失的幫助犯，以包庇、縱容的故意提供“智力支持”卻幫助實現(xiàn)了具體的違法犯罪之結(jié)果，認定為包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪較為妥當，但可升格其法定刑；而“智力支持”的程度問題之判斷，則應(yīng)當緊扣法益侵害和因果關(guān)系這兩大要素——對法益造成了直接損害或者構(gòu)成了現(xiàn)實危險時，或者與具體違法犯罪活動有著緊密的因果關(guān)系時，則出謀劃策、指點迷津的行為便超出了包庇、縱容的一般范圍，需要進一步考察行為人的主觀要件，并根據(jù)主觀要件確定行為性質(zhì)；對于成立共同犯罪前提下出謀劃策、指點迷津的行為應(yīng)如何定罪的問題，可以從行為實施的頻繁程度、對組織成員的影響程度、對法益侵害的嚴重程度等多方面考慮，從而認定行為人究竟屬于參加黑社會性質(zhì)組織罪還是組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織罪。

2.居間介紹行為不應(yīng)一概認定為包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪

所謂“居間介紹”是指“國家機關(guān)工作人員在黑社會性質(zhì)組織實施聚眾斗毆、尋釁滋事、欺行霸市等違法犯罪活動中，充當中間人，助長犯罪氣焰”或者“國家機關(guān)工作人員利用職務(wù)之便，為黑社會性質(zhì)組織尋找更大的保護勢力牽線搭橋，充當中間人”這兩種最主要的情況[10]。

在所掌握的案例中，涉及“居間介紹”行為的共有6起7人次，分別占總案例和總?cè)藬?shù)的13.04%和13.46%，其表現(xiàn)有：利用職務(wù)便利為黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動頒發(fā)許可(甘肅黑某某案、重慶肖某某案)：利用自己的職務(wù)便利為黑社會性質(zhì)組織疏通關(guān)系、幫助其實現(xiàn)犯罪目的(河南陶某某案、重慶姜某某案)；允許對方利用自己的政治影響開展違法犯罪活動(山西太原張某某案)。在這些案例當中行為人1次、2次和多次實施“居間介紹”行為的比例為2∶2∶3。

上述案件人民法院均認定為包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪，但是上述案件的認定有繼續(xù)討論的必要：

第一，“居間介紹”問題之所以特殊，原因在于此類案件中有三方法律關(guān)系存在，行為人地位獨立于另外兩方，其行為性質(zhì)可能獨立于二者，不僅僅是共同犯罪的問題，在某些情況下甚至不是犯罪。

第二，“居間介紹”行為人的特殊地位來源于介紹行為本身的復雜性和多樣性。例如，某人實施居間介紹行為可能是基于一般的社會交往，根本沒有替涉黑組織尋找更大保護傘或為其提供便利的打算和目的；有人實施居間介紹行為，則是覺得此乃自己份內(nèi)之事、應(yīng)盡之義務(wù)，是組織賦予其的重要使命；而絕大多數(shù)人則是因為貪利、恐懼、無奈等原因，進而實施了居間介紹行為。如此復雜的現(xiàn)實情況當然不能僅僅依靠共同犯罪理論來解決所有問題。

第三，居間介紹問題的處理關(guān)鍵在于行為人主觀動機的判斷。我國是人情社會，多身份多平臺的人際交往無處不在，甚至構(gòu)成了人們社會生活的主要內(nèi)容；如何正確區(qū)分正常的人際交往和掩護犯罪活動的“穿針引線”，是擺在司法機關(guān)面前的一大難題。為了不放縱罪犯，司法機關(guān)通常會根據(jù)居間介紹的實際結(jié)果來認定行為人的罪與非罪、此罪與彼罪，但是這種做法明顯背離了定罪量刑的基本方向。

因此，對于居間介紹行為的認定應(yīng)當遵循以下邏輯思路：首先，應(yīng)當判斷行為人是否為涉黑組織成員，其居間介紹行為是否針對該組織，若是為了本組織違法犯罪活動的順利開展，實施居間介紹活動，則為典型的共同犯罪，定參加黑社會性質(zhì)組織罪即可；其次，倘若行為人不是黑社會性質(zhì)組織成員，則需要考察實施居間介紹行為的主觀動機和主觀認識，以包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的動機實施居間介紹，又或明知和應(yīng)當知道對方為黑社會性質(zhì)組織的情況下實施居間介紹，則應(yīng)當考慮認定為包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的可能性；再次，對于沒有罪過，按照常識常情判斷為正常社交活動的居間介紹行為，無論該行為造成了怎樣惡劣的實際后果，也不能認定行為人包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的成立，雖然判定過程復雜，但必須重視。最后，鑒于共犯的限制從屬性說的理論張揚[11]，居間介紹成為間接正犯的情形也必需適當考慮。

3.行為人對黑社會性質(zhì)組織的活動產(chǎn)生重大影響時，不宜一概認定為包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪

所謂“重大影響”是指國家機關(guān)工作人員對其包庇、縱容的黑社會性質(zhì)組織施加各種影響，令其違法犯罪活動的范圍、手段、強度、方向、效果符合自己某種意愿(包括合法與非法)；這種控制與被控制的關(guān)系不一定出現(xiàn)在每次違法犯罪活動之中，造成的各種犯罪結(jié)果也不一定完全符合行為人的初始愿望，但是前者對后者的心理暗示或者精神壓力卻一直影響著黑社會性質(zhì)組織?？梢钥闯鲞@種現(xiàn)象無疑是包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪定罪問題上的又一個模糊領(lǐng)域——怎樣的“重大影響”可以被認定為組織、領(lǐng)導或參加的行為，何種程度的介入會突破單純包庇、縱容的界限，也是實踐中值得思考的問題。

在收集的案例中共有6起類似案例，占總比的13.04%，而涉案當事人最終均被認定為包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪，其中2人被判處3年以上有期徒刑，占總?cè)藬?shù)(7人)的28.57%。

上述做法也有值得商榷的地方：

第一，“重大影響”的本質(zhì)是一種心理暗示和精神壓力，源自于控制者(國家機關(guān)工作人員)相較于被控制者(黑社會性質(zhì)組織及成員)在社會地位以及經(jīng)濟實力上的優(yōu)勢。這種優(yōu)勢使得后者在平日的活動中必須顧及前者的感受和態(tài)度。當然，這種心理暗示和精神壓力并不絕對，后者仍有可能突破以上束縛一意孤行地完成自己的犯罪行為。正是這種相對意義上的控制和被控制、影響和被影響的關(guān)系，使得其不同于一般的包庇、縱容或者組織、領(lǐng)導行為，需要特殊對待。

第二，行為人施加影響的對象通常包括黑社會性質(zhì)組織違法犯罪活動的范圍、手段、強度、方向、效果等等，控制者的動機或許是出于內(nèi)心殘存的職責感使然，也有可能是害怕對方動靜過大牽累到自己，也有可能是基于其他非法目的。但無論動機如何，行為人妄圖影響黑社會性質(zhì)組織具體活動的事實比較明顯，這就突破了普通包庇、縱容行為的一般界限。

第三，上述現(xiàn)象通常與其他犯罪現(xiàn)象交叉出現(xiàn)。例如黑社會性質(zhì)組織在接受控制、影響的同時也喜歡打出充當“保護傘”的國家機關(guān)工作人員的名號狐假虎威、欺行霸市；而部分國家機關(guān)工作人員則有意無意將其當作其經(jīng)濟、政治上的隱藏力量，妄圖利用其的違法犯罪活動達到諸如換屆選舉等間接目的。兩者之間的關(guān)系已較普通包庇、縱容行為緊密得多，因此不能再以普通包庇、縱容行為進行對待。

從理論上講，對犯罪組織施加“重大影響”，實為一種干預違法犯罪活動步驟、進程和結(jié)果的組織領(lǐng)導行為；區(qū)別組織領(lǐng)導的“重大影響”和告誡、警示性質(zhì)的“重大影響”的關(guān)鍵在于能否從行為人和黑社會性質(zhì)組織之間信息置換的頻繁程度、以及后續(xù)行為和干預行為之間的默契程度當中證明二者之間指揮鏈條的存在。這也恰恰是整個定罪過程的重點和難點——以言詞證據(jù)為主的相關(guān)證據(jù)，固定的難度極大而還原或證明事實的能力又較低。置言之，“重大影響”行為的性質(zhì)認定之所以成為疑難正是在于證據(jù)采信等技術(shù)手段的局限和無奈，而非理論上的絕對分歧，偵查、起訴階段的情況如何，會對該行為的定罪產(chǎn)生巨大的影響。扎實做好此類案件的偵查起訴工作、嚴格遵循正當程序原則、重視相關(guān)證據(jù)的舉證質(zhì)證，是保障此類案件得到正確處理的基本途徑。

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(責任編輯何培育)