比較法視野下的腦死亡法引進(jìn)之探究

倪虹

(北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京　100000)

比較法視野下的腦死亡法引進(jìn)之探究

倪虹

(北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京100000)

摘要：隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與醫(yī)療水平的不斷提高，傳統(tǒng)心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)受到了越來越多的質(zhì)疑與挑戰(zhàn)，腦死亡這一更加科學(xué)的死亡判斷標(biāo)準(zhǔn)已被眾多國家所接受并予以立法。相比之下，我國在腦死亡立法方面還存在著嚴(yán)重的空白與缺位，而其科學(xué)性、合理性帶來的社會(huì)意義和法律意義重大。因此，我們應(yīng)運(yùn)用比較研究的方法，站在我國立場上吸收借鑒國外有益經(jīng)驗(yàn)，以一種更加開放、獨(dú)特的心態(tài)積極將腦死亡法引進(jìn)我國。

關(guān)鍵詞：腦死亡;立法;比較研究

一、腦死亡法引進(jìn)之意義

(一)有利于促進(jìn)器官移植朝著健康的方向發(fā)展。

社會(huì)主義國家的腦死亡立法并非是為器官移植服務(wù)的，但這項(xiàng)立法也不可否認(rèn)地以一種無形的力量在推動(dòng)器官移植的發(fā)展。采用腦死亡的死亡判定標(biāo)準(zhǔn)，使得醫(yī)生在患者腦死亡后摘取其器官進(jìn)行移植合法化，并且在患者腦死亡的情況下，其心跳、呼吸在短時(shí)間內(nèi)仍可維持，這些尚有較強(qiáng)活力的臟器的利用率要比通常從尸體中取出的器官的利用率高得多，從而使得器官移植的成功率大大提高，滿足了更多其他患者對(duì)供體器官的需求，延長了他們的生命，同時(shí)也能夠讓自愿捐獻(xiàn)器官的腦死者的臨終愿望得到實(shí)現(xiàn)。“將死者的器官捐獻(xiàn)給他人，對(duì)死者無損，對(duì)他人有益，客觀上也使對(duì)死者無用的但功能尚存在的器官繼續(xù)發(fā)揮作用，使人的生命一部分在他人身體上延續(xù)，彰顯人間慈愛，功德無量?！盵1]在大力倡導(dǎo)“以人為本”的現(xiàn)代社會(huì)，這也是人道主義的至高體現(xiàn)，是一筆可以使千百萬人得救的人類寶貴財(cái)富，是社會(huì)文明進(jìn)步的重要體現(xiàn)。

(二)有利于節(jié)約醫(yī)療資源，減輕家庭。社會(huì)負(fù)擔(dān)。

我國尚處于社會(huì)主義初級(jí)階段，醫(yī)療資源和社會(huì)物質(zhì)資料是十分有限的。在患者腦死后，運(yùn)用先進(jìn)的醫(yī)療技術(shù)設(shè)備或許可以在短時(shí)間內(nèi)維持其呼吸和心跳，但實(shí)際上患者的生命體征已經(jīng)達(dá)到了不可恢復(fù)、不可逆轉(zhuǎn)的階段。在這種情況下，“搶救”等醫(yī)療活動(dòng)對(duì)腦死患者生命的復(fù)蘇已變得毫無意義，只是在形式上具有某種象征性。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國每年為此支出約數(shù)千萬的醫(yī)藥費(fèi)用，這無疑給社會(huì)及家庭造成了巨大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)；同時(shí)，在現(xiàn)行心死亡判斷標(biāo)準(zhǔn)下，若醫(yī)生主動(dòng)放棄對(duì)腦已死亡但呼吸、心跳尚存在的患者的繼續(xù)治療，會(huì)引發(fā)極大的社會(huì)輿論壓力。因此，確認(rèn)腦死亡臨床判定標(biāo)準(zhǔn)觀念和實(shí)施腦死亡法，可以適時(shí)終止無效的醫(yī)療救治，減少無意義的衛(wèi)生資源消耗，推動(dòng)器官移植醫(yī)學(xué)的發(fā)展。[2]

(三)有利于維護(hù)生命尊嚴(yán)，更好地實(shí)現(xiàn)人道主義法治。

隨著中國法治化進(jìn)程的加快，社會(huì)更加呼吁將尊重和保護(hù)人權(quán)提高更高的層面上來，于是“人權(quán)法律化”可作為法治的基本特征與本質(zhì)體現(xiàn)。筆者認(rèn)為，生命的價(jià)值并非在于長度，而在于生命的質(zhì)量，是否能夠有尊嚴(yán)的死也成為了人權(quán)保障的一個(gè)重要方面。當(dāng)一個(gè)人的生命已經(jīng)到達(dá)了不可逆轉(zhuǎn)的盡頭，當(dāng)他只能靠外界動(dòng)力設(shè)備來維持其即將停止的呼吸與心跳，而在現(xiàn)行法律默認(rèn)的心肺死亡判斷標(biāo)準(zhǔn)下，醫(yī)生只能應(yīng)患者家屬的要求繼續(xù)為其施加治療，但此時(shí)患者已無任何康復(fù)的希望?！皩?duì)于已經(jīng)腦死亡的‘病人’，如果還用各種醫(yī)療設(shè)備來進(jìn)行無謂的維持，那是對(duì)他的不尊重，在一個(gè)已經(jīng)沒有生命的身體上插著各種管子，這對(duì)‘病人’本身而言不是人道的，是狹隘的‘人道主義’。所以，與其讓‘病人’進(jìn)行沒有希望的維持，還不如讓他有尊嚴(yán)地離去。腦死亡立法是為了法律的形式規(guī)范腦死亡的判定，使公民得以行使生命自主權(quán)具有法律依據(jù)，這正是為了保護(hù)公民的生命自主權(quán)，是為了使每個(gè)公民感受到作為人的人格尊嚴(yán)?！盵3]腦死亡法的實(shí)質(zhì)是人們對(duì)生命的自主選擇權(quán)，作為一個(gè)已經(jīng)逝去的人，我們總是把自己的主觀意志與愿望強(qiáng)加給他們，這不僅是不人道的，也是對(duì)他們?nèi)藱?quán)的侵犯。因此，引進(jìn)腦死亡法律，可以合法地以腦死亡標(biāo)準(zhǔn)作為判定人死亡的標(biāo)志，從而維護(hù)腦死者的尊嚴(yán)，推動(dòng)我國法治建設(shè)朝著更加健康、人道主義的方向發(fā)展。

二、腦死亡法引進(jìn)之路徑

(一)正確處理腦死亡與心肺死亡判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。

目前學(xué)界對(duì)這一問題大致有以下兩方觀點(diǎn)，一方認(rèn)為腦死亡標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)并存?！叭擞芯璜I(xiàn)自己身體器官的法定權(quán)利但卻沒有捐獻(xiàn)自己身體器官的法定義務(wù)，有決定是否接受腦死亡標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利而沒有必須接受腦死亡標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)；法律不能強(qiáng)制要求人們捐獻(xiàn)自己的器官，也不能強(qiáng)制要求人們接受腦死亡標(biāo)注，否則，就會(huì)成為背離正義追求功能的‘惡法’，并最終失去人們的支持而為人們所拋棄?！盵4]另一方認(rèn)為應(yīng)以腦死亡標(biāo)準(zhǔn)完全取代心死亡標(biāo)準(zhǔn)?！叭说乃劳鍪且环N客觀事實(shí)，法律規(guī)定的死亡標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該遵循客觀規(guī)律，并且應(yīng)該統(tǒng)一，不能因人的認(rèn)識(shí)不同而有所不同，也不能因場合不同而有差別。即便是在器官移植的場合，也不能為了救助第三者而人為提早認(rèn)定器官提供者死亡的時(shí)間?！盵5]

筆者贊成腦死亡與心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)并存的二元論觀點(diǎn)，除了上述肯定方提出的以尊重患者的自主選擇權(quán)以外，還有如下理由：幾千年來，心肺死亡作為判定人死的觀念早已在人們心中根深蒂固，由于腦死亡這一概念是在近50年由西方國家最先提出并傳播到我國的，這使得我們對(duì)于心肺死亡的認(rèn)知程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)要高于對(duì)腦死亡的認(rèn)知程度。接受腦死亡判定標(biāo)準(zhǔn)，就意味著要讓患者家屬接受心臟還在跳動(dòng)、呼吸未停止的家人已經(jīng)死亡的事實(shí)而放棄治療，這對(duì)許多國人來說并非易事，因?yàn)樗劳雠袛鄻?biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)化意味著人們生命觀、價(jià)值觀與情感上的轉(zhuǎn)變。雖然腦死亡相對(duì)心肺死亡更加科學(xué)合理，但在我們對(duì)其認(rèn)知度不夠，國家宣傳力度不足的情況下，強(qiáng)行推行腦死亡標(biāo)準(zhǔn)，勢必會(huì)引發(fā)民眾的不滿與反抗。法的制定與實(shí)施只有符合人民群眾的愿望和利益才能得到擁護(hù)和支持而得以實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，否則就會(huì)與其造福人類的目標(biāo)背道而馳；同時(shí)，腦死亡標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施也是要因地制宜的，我們作為發(fā)展中國家，農(nóng)民人口占絕大數(shù)多數(shù)，在他們生活的農(nóng)村或山區(qū)的醫(yī)療水平十分有限，而腦死亡的判定并非像心肺死亡的判定那樣容易、直觀，它具有一定的“隱蔽性”，需要醫(yī)療機(jī)構(gòu)具有先進(jìn)的科技醫(yī)療設(shè)備和嚴(yán)格的操作技術(shù)以及非常專業(yè)的醫(yī)生來進(jìn)行，這在經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展落后緩慢的地區(qū)是暫時(shí)不可能實(shí)現(xiàn)的。為了平衡腦死亡法與傳統(tǒng)心肺死亡判定標(biāo)準(zhǔn)之間產(chǎn)生的碰撞與沖突，獲得民眾對(duì)腦死亡法引進(jìn)的理解與支持，有必要確立兩種標(biāo)準(zhǔn)并存的立法機(jī)制，將腦死亡標(biāo)準(zhǔn)作為對(duì)心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)，在倡導(dǎo)民眾向先進(jìn)、理性的科學(xué)觀念看齊的同時(shí)努力改善農(nóng)村等偏遠(yuǎn)地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，讓更多的人逐漸接受腦死亡標(biāo)準(zhǔn)，以期實(shí)現(xiàn)由腦死亡向心肺死亡標(biāo)準(zhǔn)的完全轉(zhuǎn)化。

(二)正確處理腦死亡法與器官移植法的關(guān)系。

目前國際上在處理腦死亡法與器官移植法的關(guān)系問題上，主要有兩種做法，一種是以美國、英國等國為代表的專項(xiàng)立法模式①；另一種是以日本、西班牙等國為代表的混合立法模式②。根據(jù)這些國家所采用的不同立法模式，我國學(xué)者對(duì)此也有兩種不同觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國應(yīng)采用專項(xiàng)立法模式，若采用混合立法模式將腦死亡與器官移植相關(guān)問題歸于同一立法中，實(shí)際上是在讓腦死亡為器官移植服務(wù)，具有明顯的功利性：“腦死亡立法的主要目的并不在于器官移植，而在于以立法的方式確認(rèn)一種新的、科學(xué)的死亡判定標(biāo)準(zhǔn)，確認(rèn)人們對(duì)判定自己死亡標(biāo)準(zhǔn)的決定權(quán)?！盵6]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國應(yīng)采用混合立法模式：“腦死亡標(biāo)準(zhǔn)的確立與立法，最大的意義就是要解決或至少緩解我國在器官移植供體嚴(yán)重缺乏的問題，這也是西方先進(jìn)國家實(shí)施腦死亡立法的重要原因?！盵7]

筆者贊同第一種觀點(diǎn)，即通過比較分析，我國應(yīng)采取專項(xiàng)立法模式。腦死亡與器官移植分屬于不同的理論范疇，不可將二者混為一談，否則無法突出腦死亡法的重要地位，讓人們認(rèn)為腦死亡法的引進(jìn)就是為了便于獲得可供移植的供體器官，這對(duì)于許多對(duì)腦死亡概念沒有科學(xué)明確的認(rèn)識(shí)從而無法接受腦死亡標(biāo)準(zhǔn)來判定人死亡的民眾來說，對(duì)腦死亡法的引進(jìn)將產(chǎn)生更大的恐懼與排斥心理。實(shí)質(zhì)上，社會(huì)主義國家的腦死亡立法目的與資本主義國家有著本質(zhì)上的不同。究其根源是立法背后所賴以存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不同。資本主義國家強(qiáng)調(diào)生產(chǎn)資料私有制，這就決定了資本主義國家制定的腦死亡法歸根結(jié)底是為資本家便于獲取人體器官來延長自己生命的利益服務(wù)的③；而社會(huì)主義國家實(shí)行生產(chǎn)資料公有制，即腦死亡法的制定與實(shí)施要以尊重保護(hù)廣大人民群眾的生命健康為根本目的，不允許強(qiáng)制實(shí)行腦死亡判定，也不允許未經(jīng)患者及家屬同意而摘取其器官用于移植。因此，我國引進(jìn)腦死亡法的主要目的不在于獲得更多更新鮮的供體器官，而在于確立一個(gè)更加科學(xué)理性，使更多人民獲益的死亡判定標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，由于我國臺(tái)灣地區(qū)借鑒美國腦死亡法采取了專項(xiàng)立法模式，若我國內(nèi)陸腦死亡立法與臺(tái)灣地區(qū)保持一致，也有助于兩地的交流、合作與溝通，有利于推動(dòng)祖國統(tǒng)一大業(yè)的實(shí)現(xiàn)。

三、比較法視野下腦死亡法的引進(jìn)

(一)比較法對(duì)引進(jìn)腦死亡法的作用。

現(xiàn)實(shí)中，我們思考很多問題都要運(yùn)用到比較法，因?yàn)槲覀冏约旱陌l(fā)現(xiàn)能力與研究能力是有限的，有關(guān)研究所需要運(yùn)用到的材料也不可能完全獲得。在通常情況下，“如果不是運(yùn)用比較法的基本研究方式分析將被研究的材料，并確實(shí)使這些問題變得更為容易，我們就只能在真空中努力思考?！盵8]我們總是容易把比較法理解為兩個(gè)不同國家或地區(qū)法律制度的比較，這一比較意味著兩個(gè)國家同時(shí)存在著相同或類似的法律制度，我們通過對(duì)比，可以發(fā)現(xiàn)我國法律制度的不足而加以完善、改進(jìn)；而比較法還有另一容易被人忽略的涵義與作用，即通過研究外國法律制度讓我們把目光轉(zhuǎn)向其他國家法律制度，在充分考察我國國情的情況下來借鑒、吸收，用以彌補(bǔ)我國對(duì)其制度在立法或司法領(lǐng)域運(yùn)用中的空白或缺位。就腦死亡標(biāo)準(zhǔn)來說，芬蘭、美國最先予以確認(rèn)并立法，其他國家看到了腦死亡標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性和合理性之后，在充分吸收與借鑒兩國立法經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上紛紛將腦死亡引進(jìn)自己的國家。通過對(duì)別國已有的腦死亡法的對(duì)比研究，開闊了我們的眼界，刺激了我們的思想，給了我們新的、更加理性的認(rèn)知?？梢哉f比較研究方法是一條捷徑，它可以在某些方面(例如腦死亡的判斷標(biāo)準(zhǔn))替代高風(fēng)險(xiǎn)、高代價(jià)的法律試驗(yàn)，并從比較分析中得知腦死亡在何種程度上可以在我國得到施行，節(jié)約立法成本的同時(shí)也為我國腦死亡立法指明的方向、道路。

(二)運(yùn)用比較法引進(jìn)腦死亡法之建設(shè)性建議。

運(yùn)用比較法將腦死亡法引進(jìn)我國法律，并不意味著將某國腦死亡法照搬至我國，因?yàn)楸容^“并不意味統(tǒng)一化，而是為了世界的多樣性?！盵9]一方面，我們要大膽發(fā)現(xiàn)、大膽比較，大膽站在他國文化背景與傳統(tǒng)中去研究、理解他國腦死亡立法。我們一定要學(xué)會(huì)從眾多的比較研究中去發(fā)現(xiàn)國外腦死亡法在何種程度上、多大范圍內(nèi)可以在我國得到施行，堅(jiān)持同化、排斥、標(biāo)新三者的結(jié)合。一般而言，如果不對(duì)外國腦死亡法進(jìn)行充分細(xì)致的考察，發(fā)現(xiàn)腦死亡法在他國具體實(shí)踐中如何運(yùn)作而盲目將其引進(jìn)就會(huì)不可避免地使新制定的腦死亡法不符合我國實(shí)際，引發(fā)更大的沖突或糾紛；另一方面，比較并非意味著簡單的吸收。鑒于中國目前在技術(shù)操作、立法研究方面的總體水平還不夠高，我們還是要盡可能地多去了解國外有關(guān)腦死亡法的相關(guān)資料，運(yùn)用更多的醫(yī)療技術(shù)資源。這種了解意味著學(xué)習(xí)、借鑒而非效仿，它也應(yīng)阻止一些不切合我國實(shí)際的規(guī)定和觀念滲入其中。因?yàn)橛帽容^法來填補(bǔ)我國立法空白并不只是一套理論話語，重要的是要學(xué)會(huì)運(yùn)用國外理論研究進(jìn)路來分析問題，促使我們更加深刻地認(rèn)識(shí)與理解中國的本土資源與社會(huì)現(xiàn)實(shí)，思考我們自己的處境，因?yàn)閷?duì)外國腦死亡法的研究與比較最終是要為我國腦死亡立法的利益而服務(wù)的，同時(shí)也應(yīng)注意到中國是一發(fā)展中大國，外國先進(jìn)國家的腦死亡立法經(jīng)驗(yàn)都必須是經(jīng)過某種試驗(yàn)與修訂，這項(xiàng)工作不是單單依靠“吸收”就可以解決的，而主要依賴于法學(xué)家們進(jìn)行大量的實(shí)證研究，最終提出切實(shí)可行的一套適合于在中國土壤上發(fā)展的立法程序。

注釋：

①專項(xiàng)立法模式：指在不無視腦死亡法與其他部門法之間固有聯(lián)系的前提下，單獨(dú)對(duì)腦死亡進(jìn)行立法，而不是將腦死亡完全納入器官移植法而使其成為器官移植法的一個(gè)內(nèi)容的立法方式。

②混合立法模式：指不對(duì)腦死亡問題單獨(dú)制定法律，而是其與其他內(nèi)容特別是器官移植一起規(guī)定在器官移植法中，作為器官移植法的一個(gè)重要內(nèi)容。

③在美國，從1984年就開始實(shí)行器官的有償供給，銷售額逐年上升，“人體器官庫”和“細(xì)胞庫”在美國迅速發(fā)展起來。這些“器官庫”把腦死者和心臟停止跳動(dòng)者捐獻(xiàn)的心臟瓣膜、皮膚、血管和肝臟的細(xì)胞等收集起來，有償提供給需要進(jìn)行器官移植者或新藥開發(fā)者。

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文章編號(hào)：1671-864X(2015)12-0091-02