百慕大投資基金監(jiān)管法律制度解析

叢彥國

摘 ? 要：百慕大是眾多對沖基金、私募股權基金、信托基金和共同基金的理想設立地。與百慕大投資基金監(jiān)管有關的法律主要包括《金融監(jiān)管局法》、《投資基金法》、《公司法》、《有限合伙企業(yè)法》、《豁免合伙企業(yè)法》和《合伙企業(yè)法》等。百慕大金融管理局是百慕大投資基金的主要監(jiān)管機構。百慕大投資基金的組織形式主要有三種：公司、合伙和單位信托。百慕大投資基金監(jiān)管包括對基金的監(jiān)管和對基金有關當事人的監(jiān)管。百慕大投資基金還要符合持續(xù)性監(jiān)管要求，此外，百慕大對于境外投資基金也有一定監(jiān)管要求。

關鍵詞：百慕大;投資基金;監(jiān)管;法律制度

中圖分類號：F830.31 ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：B ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文章編號：1674-0017-2015（9）-0012-06

百慕大（Bermuda）又稱百慕大群島，舊稱薩默斯島，于1609年變?yōu)橛趁竦兀F(xiàn)在是英國海外屬地，實行內部自治。百慕大實行獨立立法，有自己的高等法院，終審法院是倫敦樞密院。百慕大政治穩(wěn)定，國際金融服務業(yè)是其主要產(chǎn)業(yè)，法定貨幣為百慕大元，與美元等值，兩種貨幣同時使用。由于百慕大法律體系完善，現(xiàn)已成為世界重要的離岸金融中心之一，百慕大公司更成為全球公認的股票交易所認可的上市殼公司。世界大銀行、律師事務所、會計師事務所和信托公司在百慕大均設有辦事機構。除銀行、保險、信托外，投資基金也是百慕大的一大重要金融業(yè)務，投資基金監(jiān)管是百慕大金融監(jiān)管的重要組成部分。本文通過對百慕大投資基金法律環(huán)境的調查和研究，對百慕大投資基金監(jiān)管法律制度進行解析，以供業(yè)界參考。

一、百慕大投資基金及其監(jiān)管概述

百慕大是眾多對沖基金1、私募股權基金、信托基金和共同基金的理想設立地，根據(jù)2013年7月百慕大金融管理局2的數(shù)據(jù)，百慕大共有762只基金，代表凈資產(chǎn)1904億美元。

（一）投資基金概述

典型的百慕大投資基金結構包括單一基金（single fund）、基金的基金（fund of funds）和主從結構基金（master feeder fund），其中主從結構基金一般采用離岸從基金和百慕大境內主基金的結構。根據(jù)百慕大《投資基金法》（Investment Funds Act 2006）的規(guī)定，在《投資基金法》調整范圍內的投資基金（investment fund）應當遵守百慕大法律，受百慕大監(jiān)管?！锻顿Y基金法》規(guī)定，投資基金是指一種財產(chǎn)安排，其中的財產(chǎn)多種多樣，包括貨幣，投資基金的作用或目的在于使人們能夠參與其中，從而獲取收益3。投資基金的基本特點和規(guī)則是基金份額持有人一般無需對基金事務親自進行日常管理，也不再持有基金財產(chǎn)，并且有權根據(jù)基金文件申請份額贖回。

（二）投資基金監(jiān)管機構和法規(guī)

百慕大基金業(yè)由BMA負責監(jiān)管，BMA是根據(jù)百慕大《金融監(jiān)管局法》（Monetary Authority Act 1969）設立的，由董事會負責管理并有一名首席執(zhí)行官。BMA還負責對依據(jù)百慕大法律設立的基金行政管理人（administrator）、銀行、托管人、經(jīng)紀商和投資經(jīng)理人進行授牌和監(jiān)管，所謂“行政管理人”，與一般行政法意義上的“行政主體”等概念不同，是指某一領域的經(jīng)營人或管理人，可以是營利領域也可以是公共領域。

百慕大法律體系以英國普通法為基礎，包括普通法、衡平法和制定法，百慕大投資基金監(jiān)管的成文法健全，在法律層面，除上述《金融監(jiān)管局法》和《投資基金法》以及與投資基金組織結構相關的《公司法》（Companies Act 1981）、《有限合伙企業(yè)法》（Limited Partnership Act 1883）、《豁免合伙企業(yè)法》（Exempted Partnerships Act 1992）和《合伙企業(yè)法》（Partnership Act 1902）等法律及其修正案4外，還有《基金規(guī)則》（Fund Rules 2007）、《基金發(fā)行章程規(guī)則》（Fund Prospectus Rules 2007）和《投資基金訴訟條例》（Investment Funds Appeal Tribunal Regulations 2012）等規(guī)范性法律文件。

二、百慕大投資基金組織形式

一般來說，投資基金的主要組織形式包括公司型、合伙型和信托型，此外百慕大境內的投資基金也有采用其他類型的，這是對上述三種傳統(tǒng)類型的創(chuàng)新。投資基金組織形式的選擇一般要考慮下列因素：一是稅收因素;二是責任限制因素;三是市場因素;四是法律法規(guī)和政策的限制因素。不同的投資基金組織形式對于基金的后期管理也有很大影響。

（一）公司型

所謂公司型基金，是指基金采用共同基金公司的形式。設立共同基金公司，需要向BMA提出申請，同時需要提交一些法定表格。另外，還需要提交有關基金發(fā)起人和管理公司的詳細信息。如果發(fā)起人或管理公司是被認可的機構或其分支機構，則還應當提交有關該機構的摘要，如果是上市公司的，還需要提交最近的年報。如果發(fā)起人具有私人性，則還應當提交關于其投資經(jīng)驗的詳細信息及其簡歷。BMA對共同基金公司設立申請的審查時限一般為一至兩天。共同基金公司成立后，只有在符合百慕大金融監(jiān)管和投資基金等法律法規(guī)的前提下，才可以開始經(jīng)營和發(fā)行份額。

共同基金公司由董事會負責管理，但是如果該共同基金公司任命了管理公司，則一般是由該管理公司負責投資交易和日常管理。該管理公司還可以將投資顧問職能分包出去，接受分包的投資顧問既可以是在百慕大境內也可以是在其他法域?；鸬男姓芾砺毮芤话闶怯啥聲薪o共同基金公司的行政管理人行使。根據(jù)百慕大的法律，管理公司5和共同基金公司的董事對股東并不負有直接的合同義務。共同基金公司的董事義務在于為共同基金公司的利益最大化服務。大多數(shù)董事的管理職責一般會委任給管理公司行使，而管理公司便會對共同基金公司負有合同義務，在具體的協(xié)議中，雙方可以約定具體的免責事由。管理公司和董事，要對面向公眾的發(fā)行文件存在陳述錯誤等情形承擔責任。

（二）合伙型

百慕大的合伙既包括普通合伙和有限合伙，還包括由百慕大居民組成并在百慕大當?shù)剡M行經(jīng)營的合伙，以及主要由非百慕大居民組成并在百慕大境外進行經(jīng)營的合伙，后者又稱豁免合伙（exempted partnership）。豁免合伙既可以是普通合伙也可以是有限合伙，由于豁免合伙便于在境外市場設立和發(fā)行豁免基金，因此豁免合伙應用廣泛。設立合伙基金，需要向BMA提出申請，并向BMA提交法定表格和普通合伙人的詳細信息。普通合伙人是法人的，如果是上市公司，還應當提交年報;普通合伙人是自然人的，還應當提交個人簡歷和投資經(jīng)歷。合伙基金的設立時限一般為一至三天。

合伙型基金以合伙協(xié)議為基礎，合伙協(xié)議一般由管理公司和有限合伙人訂立。合伙協(xié)議可以規(guī)定合伙企業(yè)的管理方式，合伙人的權利，管理人和普通合伙人的職責、任命和解任，投融資權限，合伙基金的終止和清算等事項?；鹭敭a(chǎn)一般委托給保管人進行保管，而凈資產(chǎn)值的記賬和計算以及投資一般由普通合伙人或管理公司負責。在合伙基金中，合伙事務的管理雖然由普通合伙人負責，但是可以將普通合伙人的管理職責委任給管理公司。普通合伙人對其他合伙人負有信義義務，具體包括提供合伙經(jīng)營的賬目和信息，不得謀私利，不得從事與合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務等。但是根據(jù)合伙協(xié)議的具體內容，上述義務也會有所不同。

（三）單位信托

信托有民事信托和商事信托之分，單位信托是典型的商事信托。單位信托型基金是以信托合同為基礎的，而信托合同一般由管理公司和受托人訂立。信托合同可以規(guī)定單位信托基金的管理方式，持有人的權利，管理人和受托人的職責、任命和解任，投融資權限，終止和清算等事項?；鹭敭a(chǎn)的保管，凈資產(chǎn)值的記賬和計算一般由受托人負責，但如果是在百慕大境內提供服務，則該受托人應當具有持牌行政管理人資格。管理公司一般負責代表單位信托基金進行投資。

單位信托基金主要表現(xiàn)為一種信托或契約安排，與共同基金公司不同，單位信托基金不具有獨立的法人主體資格。單位信托基金的設立并不需要政府的批準，而信托合同才是單位信托基金設立的依據(jù)。單位信托基金設立后，只有在符合百慕大金融監(jiān)管等法律法規(guī)的前提下，才可以發(fā)行份額。在單位信托基金中，信托事務的管理由受托人和管理公司共同承擔。受托人作為信托財產(chǎn)的保管人，對持有人負有信義義務，但是在實踐中，當事人可以對受托人的報酬、補償以及免責事由等進行具體的約定。

（四）其他類型

根據(jù)百慕大《獨立賬戶公司法》（Segregated Accounts Companies Act 2000）的規(guī)定，共同基金公司可以注冊為獨立賬戶公司，該獨立賬戶公司可以有不同的種類股，不同的種類股代表獨立的資產(chǎn)組合并且彼此責任獨立，各自具有獨立的賬戶，而且獨立賬戶還可以投資于同一公司的其他獨立賬戶。因此，獨立賬戶公司十分特殊并具有風險隔離的作用。獨立賬戶公司的注冊要經(jīng)百慕大金融部（Minister of Finance）同意，實際上，在設立共同基金公司時可以同時申請注冊獨立賬戶公司。獨立賬戶公司必須有一名獨立賬戶代理并由其負責報告義務，包括任何獨立賬戶或基金總賬戶的虧損，獨立賬戶公司還應當保存各獨立賬戶的會計記錄，并為各獨立賬戶準備財務報告。另外，在不違反信托合同規(guī)定的前提下，單位信托基金也可以設立獨立賬戶或子信托。

三、百慕大受監(jiān)管投資基金主要種類

作為百慕大投資基金的核心法律，《投資基金法》規(guī)定了投資基金的排除適用、豁免適用以及有關授權，包括投資基金的成立、運作和份額發(fā)行等。投資基金只有得到《投資基金法》的豁免或授權，才可以在百慕大境內從事業(yè)務6。但是對于被認定為屬于私人（private）基金的投資基金，則有關授權或豁免規(guī)定不適用于該投資基金，私人基金的認定標準包括：投資者被限制在20人及以下，對投資基金的募集有所限制，不向公眾募集等。

（一）A級豁免基金

百慕大對于A級豁免基金提供了快速通道程序，無需得到BMA的批準。A級豁免基金必須符合下列條件。

1、只面向合格投資者

符合下列條件的自然人、法人或非法人組織等，屬于合格投資者：第一，自然人：前兩年收入均超過20萬美元，或者與配偶合計超過30萬美元，并且在今后的收入也會維持在適當?shù)乃?第二，自然人：凈值或與配偶的合計凈值在購買投資基金時超過100萬美元;第三，自然人：具有金融和商業(yè)方面的知識和經(jīng)驗，對投資的風險有著充分的認識;第四，法人：總資產(chǎn)不低于500萬美元;第五，非法人組織、合伙或信托：總資產(chǎn)不低于500萬美元;第六，法人：股東至少要符合第一至第八中的一項;第七，合伙：合伙人至少要符合第一至第八中的一項;第八，信托：受益人至少要符合第一至第八中的一項。

2、具有投資經(jīng)理

基金的投資經(jīng)理必須符合下列要求：第一，根據(jù)《投資法》（Investment Business Act 2003）持牌;或者經(jīng)BMA認可的境外監(jiān)管機構授權或授牌，例如美國證監(jiān)會（SEC）;或者在百慕大境內從事業(yè)務，或者在BMA認可的法域從事業(yè)務。第二，所管理的總資產(chǎn)超過1億美元，包括投資經(jīng)理團隊所管理的總資產(chǎn)超過1億美元的情形。第三，有在百慕大定居的人擔任職員、受托人和代表，并且要確?；鸬馁~簿和記錄可查。第四，任命審計師、基金行政管理人、登記人、受托人和主經(jīng)紀人。第五，財務報表符合要求。

（二）B級豁免基金

不符合A級豁免基金條件的，可以申請B級豁免基金，B級豁免基金必須符合下列條件：第一，只面向合格投資者;第二，有在百慕大定居的人擔任職員、受托人和代表，并且要確保基金的賬簿和記錄可查;第三，任命審計師、投資經(jīng)理、基金行政管理人、登記人、托管人和主經(jīng)紀人，并且上述人員可以勝任自己的職務;第四，財務報表符合要求。

（三）機構基金、管理基金和指定法域基金

百慕大投資基金市場比較成熟，除了上述豁免基金外，《投資基金法》還規(guī)定了另外幾種授權基金，具體包括：第一，機構基金（institutional fund），該基金要求只面向合格投資者或要求投資者的最低投資額度為10萬美元，要求有在百慕大定居的人擔任職員、受托人和代表，并且要確?；鸬馁~簿和記錄可查;第二，管理基金（administered fund），該基金要求必須具有根據(jù)《投資基金法》持牌的行政管理人，并且投資者的最低投資額度為5萬美元或者在BMA認可的證券交易所上市;第三，指定法域基金（specified jurisdiction fund），該基金是指包含指定法域法律的基金，該法域必須得到百慕大的認可。

（四）標準基金

除上述基金外，百慕大還存在標準基金（standard fund），標準基金屬于投資基金，但是并不屬于上述機構基金、管理基金和指定法域基金或不符合其資格條件。標準基金的監(jiān)管制度比較靈活和特殊，例如自證制度等，其投資者范圍廣泛，還可以包括散戶投資者。標準基金的授權程序，發(fā)行備忘錄的內容，服務提供商，董事等方面的監(jiān)管要求與機構基金類似。標準基金的持牌申請需要向BMA提交發(fā)行文件，同時在發(fā)行文件中要披露服務提供商并經(jīng)BMA批準。與其他基金不同，標準基金的投資者需要得到更多的保護，因此BMA的審批期限也會略長。標準基金也沒有法定投資限制。

值得注意的是，《基金規(guī)則》只適用于標準基金。根據(jù)《基金規(guī)則》的規(guī)定，標準基金的托管人要求是百慕大境內的金融機構或其分支機構。如果標準基金允許保留非百慕大境內金融機構作為托管人，則BMA會要求該基金的行政管理人實際上在百慕大境內，從而使BMA便于獲取該基金的有關記錄。但是BMA有權豁免標準基金的上述義務。百慕大境內標準基金的審計師也同樣沒有要求必須是當?shù)氐膶徲嫀煟虼税倌酱蠡鸬倪\作成本較低，不過審計師必須獨立于基金的營運人。

四、百慕大投資基金申請

對于百慕大投資基金的申請要求，主要包括依法向授權機構提出申請和基金發(fā)行章程內容符合要求等。

（一）向授權機構提出申請

公司型基金和合伙型基金涉及到公司和合伙企業(yè)的設立，需要向公司注冊機構和BMA提出申請，公司注冊機構和BMA對此擁有自由裁量權。公司注冊機構和BMA并不負責單位信托基金的成立工作，但是單位信托基金仍然需要向BMA申請授權或豁免。

在開始經(jīng)營之前，A級豁免基金的營運人，必須通過電子系統(tǒng)向BMA提供自己符合A級豁免基金條件的證據(jù)，同時營運人還必須提供基金發(fā)行章程副本。申請B級豁免基金的，也必須向BMA提供證據(jù)，同時提供基金發(fā)行章程。為獲得授權，投資基金必須準備經(jīng)審計的年度財務報表，已任命或者經(jīng)授權會任命投資經(jīng)理、審計師和行政管理人，保證投資基金的財產(chǎn)是由《投資基金法》授牌或監(jiān)管的、獨立的托管人托管。BMA還會考慮投資基金的服務提供商和營運人是否符合適當性（fit and proper）要求，其中包括對相關知識和經(jīng)驗的考慮。BMA會嚴格按照時限要求進行工作，成立共同基金公司或合伙基金一般需要一至兩天，其他事宜，根據(jù)具體情況，可以是三至六天。

（二）發(fā)行章程內容符合要求

根據(jù)《投資基金法》等的規(guī)定，投資基金的發(fā)行章程應當包括下列內容：基金名稱，注冊地址或主要辦事處地址;基金是否已注冊或持牌;基金成立日期;上市或交易市場;董事、職員、當?shù)卮?、審計師、基金行政管理人、托管人、登記人、發(fā)起人、法律顧問、投資經(jīng)理以及與基金事務有重要關系的其他人員的姓名、地址以及其他重要信息;基金投資目標，包括財務目標，投資策略和投資限制，以及投資技術和投資工具，融資策略;基金的重大風險，特別是關于分離賬戶方面的風險披露;基金的資本信息;持有人的權利及其限制;收益分配方法;發(fā)行、份額的條件和程序;贖回和銷售的條件和程序;發(fā)行和贖回價格的確定方法;基金資產(chǎn)的估值基礎和頻率;為基金提供服務的重要條款，包括董事、受托人、合伙人和服務提供商等的報酬問題;基金與其董事、受托人、合伙人和服務提供商之間的潛在利益沖突;等等。此外，管理基金（administered fund）還需要遵守證券交易所對發(fā)行章程的要求，百慕大證券交易所（BSX）對此均有規(guī)定。

根據(jù)發(fā)行章程的完整和適當披露（full and proper disclosure）規(guī)則，如果投資基金的負責人具有適當?shù)慕?jīng)驗和聲譽，則潛在的投資者應當能夠作出相應的明智決定，對于投資的對象和杠桿額度等，并沒有法定限制。

五、百慕大投資基金相關當事人

雖然投資基金的組織形式多種多樣，但是無論選擇何種類型，基金的內部管理和對外投資都需要相應的人員和機構來完成，投資基金法律關系復雜，當事人眾多，對投資基金的監(jiān)管包括對基金有關當事人及其工作人員的監(jiān)管。

（一）服務提供商的監(jiān)管要求

百慕大投資基金的主要服務提供商包括投資經(jīng)理、托管人、主經(jīng)紀人、基金行政管理人、登記人和審計師。BMA認為，如果主要服務提供商以受管制的機構或公司實體而在百慕大存在的，則可以很好地保證其為基金提供服務，從而使基金運作符合《投資基金法》的規(guī)定。百慕大的政策傾向于要求主要服務提供商具有必備的經(jīng)歷和經(jīng)驗來履行其職責，并且要確保基金的賬簿和記錄可查。根據(jù)百慕大的監(jiān)管要求，每只授權基金都必須任命一個登記人，登記人主要負責百慕大境內設立和投資者名冊維護工作。百慕大境內的一些銀行和基金服務公司可以為注冊和過戶提供計算機系統(tǒng)支持，對此可加以利用。另外，也可以在其他法域任命分支登記人或過戶代理，這種現(xiàn)象比較普遍，但是如果涉及到其他法域的，應當對當?shù)氐亩愂盏日哂谐浞值牧私?。A級豁免基金和B級豁免基金必須有居住在百慕大境內的職員、受托人或代表，并且要確?；鸬馁~簿和記錄可查。行政管理基金（administered fund）需要任命持牌基金行政管理人。值得注意的是，并沒有要求任命百慕大當?shù)氐膶徲嫀煛４送?，百慕大的法律對于任命非當?shù)胤仗峁┥滩]有施加特殊的義務。

（二）董事的監(jiān)管要求

如果百慕大投資基金采用共同基金公司的組織形式，則董事會成員應當包含具有相應投資經(jīng)驗的董事。同時共同基金公司還必須完善內部管理制度并達到相應的業(yè)務標準，以滿足投資者保護的必要條件。只有當投資基金的職員和董事符合適當性要求時，才有可能得到BMA的認可。另外，百慕大的法律并沒有要求董事會成員必須包含有在百慕大境內定居的董事。如果投資基金采用合伙的組織形式，則百慕大的有限合伙企業(yè)和豁免合伙企業(yè)立法并沒有要求合伙人必須是百慕大實體。在合伙型投資基金中，基金的管理一般由合伙協(xié)議約定，但是合伙協(xié)議的內容也要符合百慕大法律的規(guī)定。如果投資基金采用單位信托的組織形式，也同樣沒有要求受托人必須是百慕大境內的居民。由于信托并不是一個法人實體，因此在認定一個信托是否是百慕大境內的信托從而適用百慕大法律時，一般要求受托人是持牌的百慕大信托公司，從而受BMA監(jiān)管。

六、投資基金其他監(jiān)管要求

除上述投資基金監(jiān)管法律制度外，百慕大投資基金還要符合持續(xù)性監(jiān)管要求，同時百慕大作為重要的離岸金融中心，必然會對境外投資基金有一定監(jiān)管要求。

（一）持續(xù)性符合監(jiān)管要求

為滿足持續(xù)性監(jiān)管要求，A級豁免基金每年必須向BMA進行年度認證，并聲明其持續(xù)符合豁免要求。除了認證外，還要提交經(jīng)審計的上一年度財務報告，基金的發(fā)行章程有重大變化的，也要提交相應的說明。B級豁免基金也需要提交上述材料，在事先未向BMA提出書面申請并征得同意的情況下，B級豁免基金不能任命服務提供商或董事。所有授權基金必須準備好經(jīng)審計的財務報告，但是經(jīng)申請，BMA可以將此義務豁免。授權基金每年必須向BMA提交其持續(xù)符合《投資基金法》的證明材料，如果存在違反《投資基金法》的情形的，則要披露具體情況。如果服務提供商知道授權基金存在違反《投資基金法》情形的，也應當向BMA報告。

（二）境外投資基金監(jiān)管要求

根據(jù)百慕大的法律，境外投資基金應當符合下列監(jiān)管要求：第一，在百慕大境內舉行董事會會議的要求。如果符合相應的入境管理規(guī)定，則可以在百慕大境內自由舉行董事會會議，并無限制。第二，任命當?shù)胤仗峁┥痰某峙埔蟆＞惩饣鹑蚊倌酱蟮姆仗峁┥?，如果無其他情形的，則并無特殊的持牌要求。第三，在市場上出售基金權益的限制。在百慕大境內，在市場上出售基金權益的，不得構成在百慕大境內經(jīng)營（carry on business）。在市場上出售基金權益的，必須要遵守百慕大《公司法》的規(guī)定。另外，主動訪問百慕大境內的潛在投資者，一般也是禁止的。

七、結語

隨著金融市場國際化及一體化，一個國家或地區(qū)的投資基金市場除境內基金外還會有境外基金，即注冊在境外的基金，此類基金又稱離岸基金。實際上，境內與境外，在岸與離岸都是相對而言的，雖然目前對于離岸并沒有統(tǒng)一的定義，但是離岸的特征之一在于其適應能力。因此，離岸對于我們并不遙遠，百慕大離岸金融中心的成功與其靈活的法律制度和完善的法律環(huán)境不無關系。

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The Analysis on Bermudas Legal Regime of the

Regulation on the Investment Funds

CONG Yanguo

（School of Law， Nankai University， Tianjin 300071）

Abstract： Bermuda is the preferred domicile for a wide range of hedge funds， private equity funds， trust funds and mutual funds. The relevant laws of the regulation on Bermuda investment fund ?include Monetary Authority Act， Investment Funds Act， Companies Act， Limited Partnership Act， Exempted Partnerships Act and Partnership Act etc. The Bermuda Monetary Authority is the principal regulator of investment fund in Bermuda. There are three main structures used for the investment fund in Bermuda： company， partnership and unit trust. The regulations on the investment funds in Bermuda includes the regulation on the investment fund and related parties. Bermuda investment fund should also meet the requirement of the continuous regulation. In addition， there are regulation requirement for funds not domiciled in Bermuda， too.

Keywords： Bermuda; investment fund; regulation; legal regime

責任編輯、校對：申建文