侵犯公民個(gè)人信息犯罪的罪名體系重構(gòu)

丁學(xué)文

現(xiàn)代社會(huì)的公民個(gè)人信息不僅具有傳統(tǒng)的社會(huì)屬性，還被賦予了法律屬性和經(jīng)濟(jì)屬性。在大數(shù)據(jù)時(shí)代公民個(gè)人信息迅速增長(zhǎng)，其經(jīng)濟(jì)價(jià)值日益凸顯，同時(shí)也隱藏著巨大的安全風(fēng)險(xiǎn)。因此，對(duì)于侵犯公民個(gè)人信息的行為，不得不通過(guò)刑法來(lái)加以規(guī)制。對(duì)于侵犯公民個(gè)人信息犯罪的刑法規(guī)制，目前學(xué)界還存在爭(zhēng)議。合理構(gòu)建侵犯公民個(gè)人信息犯罪的罪名體系，對(duì)于切實(shí)保障公民權(quán)益具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、侵犯公民個(gè)人信息罪的立法變遷

（一）有關(guān)概念解讀

侵犯公民個(gè)人信息犯罪，這里指于2011年修正后《刑法》第253條規(guī)定的“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”與“非法獲取公民個(gè)人信息罪”。

根據(jù)法條對(duì)罪狀的描述，侵犯公民個(gè)人信息的手段限于“出售”“非法提供”“非法獲取”3種。“出售”與“非法提供”以違反國(guó)家規(guī)定為前提，“非法獲取”無(wú)此前提。如果未違反國(guó)家規(guī)定或者違反的是國(guó)家其他規(guī)范和地方規(guī)定，則不構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。

出售與購(gòu)買(mǎi)相對(duì)應(yīng)，是買(mǎi)賣(mài)雙方中的賣(mài)方。對(duì)“出售”法條未以“非法”限制，這意味著公民個(gè)人信息禁止出售，公民個(gè)人信息的經(jīng)濟(jì)價(jià)值不在于出售而在于其他方面；對(duì)于買(mǎi)方而言，可以構(gòu)成非法獲取公民個(gè)人信息罪。

非法提供與合法提供相對(duì)應(yīng)。此處“非法”中的“法”，顯然指代“國(guó)家規(guī)定”。如果符合“國(guó)家規(guī)定”而將個(gè)人信息提供給他人，或者違反地方規(guī)定和國(guó)家其他規(guī)范而將個(gè)人信息提供給他人，則不屬于“非法提供”。由此可見(jiàn)，個(gè)人信息在一定范圍內(nèi)允許提供給他人。

非法獲取與合法獲取相對(duì)應(yīng)。只要是獲取公民個(gè)人信息的流程、資格、信息種類(lèi)等都符合“國(guó)家規(guī)定”，就屬于合法獲??；反之，就是“非法獲取”。最常見(jiàn)的非法獲取是竊取。

關(guān)于“公民個(gè)人信息”的含義，由于目前尚無(wú)專(zhuān)門(mén)性的公民個(gè)人信息保護(hù)法，因此沒(méi)有法定統(tǒng)一的表述。2011年有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，我國(guó)涉及公民個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)范分散于37部法律、15部司法解釋、124部行政法規(guī)和部門(mén)規(guī)章中［1］。這些法律僅對(duì)公民個(gè)人信息采取列舉式表述，大致規(guī)定了哪些個(gè)人信息屬于各自規(guī)范的調(diào)整范圍，未觸及公民個(gè)人信息的核心特征。《刑法》在規(guī)定侵犯公民個(gè)人信息罪時(shí)，僅指出了公民個(gè)人信息的來(lái)源，即“在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得的”。有學(xué)者給出了一個(gè)界定：公民個(gè)人信息是指足以識(shí)別該個(gè)人的所有信息［2］。

（二）有關(guān)立法的變遷

2009年《刑法修正案七》第7條，增加“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”與“非法獲取公民個(gè)人信息罪”。刑法對(duì)于侵犯公民個(gè)人信息罪的犯罪手段僅限于“出售”“非法提供”和“非法獲取”這3種。對(duì)于贈(zèng)送、交換、濫用、披露等手段，學(xué)界認(rèn)為可以通過(guò)刑法解釋?zhuān)蛊錃w入這3種。

2014年11月公布的《刑法修正案九（草案）》第16條的規(guī)定，擬從犯罪手段、犯罪主體、法定刑及個(gè)人信息來(lái)源4個(gè)方面，對(duì)刑法中的侵犯公民個(gè)人信息罪規(guī)定進(jìn)行修正。對(duì)比這2部刑法修正案中對(duì)于侵犯公民個(gè)人信息罪的規(guī)定，可以看出一些細(xì)微變化（見(jiàn)表 1、表 2）。

關(guān)于犯罪手段，增加了“未經(jīng)本人同意，向他人出售或者非法提供”，也就是增加了本人的自主選擇權(quán)。關(guān)于犯罪主體，取消了特定機(jī)關(guān)與單位的限制，僅保留“職責(zé)履行者”與“服務(wù)提供者”限制，降低了犯罪門(mén)檻，擴(kuò)大了主體范圍，中介組織、信息查詢(xún)機(jī)構(gòu)等掌握大量個(gè)人信息的單位及工作人員等均被涵蓋。在法定刑上，相應(yīng)增加“處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”這一較低法定刑，具有一定合理性。未經(jīng)本人同意侵犯其個(gè)人信息的涉眾面狹窄，社會(huì)危害性小。關(guān)于個(gè)人信息來(lái)源，“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”取消了特定機(jī)關(guān)和單位的限制，增加“本人的個(gè)人信息”；“非法獲取公民個(gè)人信息罪”取消了“上述信息”的限制，使得其中的“個(gè)人信息”具有獨(dú)立屬性和來(lái)源?？傮w來(lái)說(shuō)，《刑法修正案九（草案）》擴(kuò)大了個(gè)人信息的源頭范圍。

表1 出售、非法提供公民個(gè)人信息罪

表2 非法獲取公民個(gè)人信息罪

二、關(guān)于罪名體系問(wèn)題

（一）犯罪手段存在競(jìng)合、包容關(guān)系

無(wú)論是《刑法修正案七》還是《刑法修正案九（草案）》，都沒(méi)有對(duì)侵犯公民個(gè)人信息罪的犯罪手段種類(lèi)作出修正。在刑法框架下，侵犯方式僅包括“出售”“非法提供”與“非法獲取”。然而，這三者之間并非絕對(duì)排斥關(guān)系。這不利于司法實(shí)踐中對(duì)犯罪行為類(lèi)型的認(rèn)定。

首先，“出售”與“非法提供”之間存在種屬關(guān)系［3］。出售，是指沒(méi)有合法根據(jù)而將合法擁有的公民個(gè)人信息有償提供給他人。非法提供，是指沒(méi)有合法根據(jù)而將公民個(gè)人信息提供給他人，自然包含有償提供與無(wú)償提供?？梢钥闯?，“非法提供”必然包含 “出售”。那么，規(guī)定“出售”這一行為的獨(dú)立意義何在？“非法”二字的限定已然說(shuō)明，只要沒(méi)有合法根據(jù)而將公民個(gè)人信息流出的行為，就構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息，有償與無(wú)償之分并不是決定因素。現(xiàn)實(shí)中還存在行為人不以獲取利益為目的而向他人提供公民個(gè)人信息，獲取一方事后可能給予提供方報(bào)酬，此時(shí)“出售”與“非法提供”之間的界限就顯得更加模糊［4］。?司法實(shí)踐中通常將此情形認(rèn)定為“非法提供”，而非“出售”。事實(shí)上，此情形更接近于有償提供。有償提供的對(duì)價(jià)支付，時(shí)間不一定在交付之前，可以在交付之后。

其次，“非法提供”與“非法獲取”之間存在競(jìng)合關(guān)系。從表面上看，“非法提供”與“非法獲取”之間是排斥關(guān)系，兩者的刑法責(zé)難重心不同，前者主要責(zé)難提供一方，后者主要責(zé)難獲取一方。但是，兩者依然存在競(jìng)合關(guān)系。譬如：在雙方互相交換各自合法所有的公民個(gè)人信息的情形下，“交換信息”這一行為本身包含著非法提供與非法獲取2種行為，非法獲取是非法提供的目的，非法提供是非法獲取的手段。任何一方在交換信息時(shí)，都同時(shí)觸犯了非法提供公民個(gè)人信息罪與非法獲取公民個(gè)人信息罪。由于只存在一個(gè)行為，卻同時(shí)觸犯兩個(gè)罪名，構(gòu)成想象競(jìng)合犯，此時(shí)需要擇一重罪處罰。但由于兩者法定刑完全相同，選擇適用何種罪名對(duì)于最終量刑無(wú)任何影響。實(shí)踐中常常以非法獲取公民個(gè)人信息罪定罪處罰，畢竟行為人最終的目的是為了獲取公民個(gè)人信息，非法提供只是犯罪手段而已。由此可見(jiàn)，對(duì)于侵犯公民個(gè)人信息犯罪手段的不當(dāng)規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐的隨意性，在個(gè)別案件中會(huì)被放大。

（二）“違反國(guó)家規(guī)定”的約束范圍不明確

2011年《刑法》第96條規(guī)定了“違反國(guó)家規(guī)定之含義”，“是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。國(guó)家規(guī)定不同于地方規(guī)定或者以國(guó)家名義頒布的其他規(guī)范性文件。《刑法修正案九（草案）》取消了特定單位的限制，保留了“違反國(guó)家規(guī)定”，表明在一般情形下，“出售”與“非法提供”仍然必須以“違反國(guó)家規(guī)定”為前提［5］。 那么，對(duì)于“未經(jīng)本人同意”情形中的“出售”與“非法提供”，是否需要堅(jiān)持這個(gè)前提？筆者認(rèn)為不需要。大數(shù)據(jù)時(shí)代，信息收集、儲(chǔ)存與保管的主體不再限于國(guó)家機(jī)關(guān)、金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等象征著國(guó)家公權(quán)力的特定單位，還包括中介組織、私家偵探、網(wǎng)購(gòu)平臺(tái)、用人單位、信息查詢(xún)機(jī)構(gòu)等。這些組織機(jī)構(gòu)擁有大量的公民個(gè)人信息，可能出現(xiàn)出售、非法提供公民個(gè)人信息的情況。但它們有一個(gè)共同特點(diǎn)，那就是與信息主體之間存在某種形式（書(shū)面、口頭或者隱性）的保密協(xié)議，或者禁止擅自出售的協(xié)議。違反這些協(xié)議并不必然違反國(guó)家規(guī)定。“未經(jīng)本人同意”的側(cè)重點(diǎn)，應(yīng)該在于公民個(gè)人信息的自主決定權(quán)和自主流通權(quán)，非國(guó)家對(duì)公民個(gè)人信息安全的強(qiáng)制保護(hù)。

值得注意的是，在取消“國(guó)家機(jī)關(guān)以及金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位”的前提下，“違反國(guó)家規(guī)定”還存在多少理論與實(shí)踐空間？“違反國(guó)家規(guī)定”必然與“國(guó)家機(jī)關(guān)以及金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位”相對(duì)應(yīng)，因?yàn)楹笳叽碇环N采集、儲(chǔ)存、保管公民個(gè)人信息的公權(quán)力［6］，而這種公權(quán)力必須受到國(guó)家規(guī)定的規(guī)范調(diào)整。我國(guó)對(duì)于公民個(gè)人信息的規(guī)范保護(hù)不限于國(guó)家規(guī)定，還有地方規(guī)范或者國(guó)家其他規(guī)范。

（三）“公民個(gè)人信息”的含義待法定

根據(jù)《刑法修正案七》，公民個(gè)人信息是指國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位在履行公務(wù)或者提供服務(wù)中獲得的公民個(gè)人信息。這只是就公民個(gè)人信息的來(lái)源限制?！缎谭ㄐ拚妇?（草案）》也沒(méi)有采取“引證罪狀”這一立法表述。有學(xué)者建議，“公民個(gè)人信息”應(yīng)是包括姓名、出生年月日、身份證號(hào)碼、戶籍、遺傳特征、指紋、婚姻、家庭、教育、職業(yè)、健康、病歷、財(cái)務(wù)情況、社會(huì)活動(dòng)及其他可以識(shí)別該個(gè)人的信息［2］。換言之，公民個(gè)人信息包括了身份信息、財(cái)產(chǎn)信息、社會(huì)信息等可以識(shí)別該個(gè)人，將該個(gè)人與其他人區(qū)分開(kāi)的信息。這就明確了“公民個(gè)人信息”的核心特征。刑法中的公民個(gè)人信息應(yīng)該與行政法中的公民個(gè)人信息的概念界定相同，只是在個(gè)人信息遭受?chē)?yán)重侵害時(shí)才給予刑法保護(hù)而已［7］。

（四）法定刑配置不協(xié)調(diào)

在《刑法修正案九（草案）》之前，刑法對(duì)“出售”“非法提供”與“非法獲取”配置了完全相同的法定刑?！缎谭ㄐ拚妇牛ú莅福吩黾印拔唇?jīng)本人同意”情形，并為此配置較低的法定刑。當(dāng)一方未經(jīng)本人同意，擅自與他人交換其個(gè)人信息，另一方非法獲取該個(gè)人信息時(shí)，雙方均構(gòu)成“出售”“非法提供”和“非法獲取”，此時(shí)為想象競(jìng)合，擇一重罪處罰。在《刑法修正案九（草案）》之前，可以任意選擇罪名適用，因?yàn)榉ǘㄐ掏耆嗤?。以后，由于最高法定刑的不同，最終定罪量刑結(jié)果會(huì)有所不同。由于非法獲取公民個(gè)人信息罪的法定刑，比出售、非法提供公民個(gè)人信息罪的法定刑高，所以交換公民個(gè)人信息應(yīng)構(gòu)成非法獲取公民個(gè)人信息罪。由此一來(lái)，罪名認(rèn)定與法定刑配置之間的緊張關(guān)系將加劇。

三、侵犯公民個(gè)人信息罪的罪名體系重構(gòu)

針對(duì)上述問(wèn)題，筆者認(rèn)為，侵犯公民個(gè)人信息罪的罪名體系應(yīng)進(jìn)行重構(gòu)。

（一）犯罪手段“去類(lèi)型化”

侵犯公民個(gè)人信息罪的犯罪手段存在競(jìng)合或者包容關(guān)系，難以有效應(yīng)對(duì)各種侵犯公民個(gè)人信息行為類(lèi)型，如交換公民個(gè)人信息等。有學(xué)者建議，在當(dāng)前侵犯公民個(gè)人信息現(xiàn)象泛濫的情形下，侵犯公民個(gè)人信息犯罪應(yīng)該“去類(lèi)型化”，改為籠統(tǒng)式規(guī)定，將現(xiàn)有多個(gè)罪名統(tǒng)一表述為 “侵犯公民個(gè)人信息罪”，以擴(kuò)大打擊范圍，加強(qiáng)刑法保護(hù)。筆者贊同“去類(lèi)型化”的主張。

首先，“侵犯某某罪”的立法表述已經(jīng)約定俗成，如侵犯通信自由罪、侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪、侵犯著作權(quán)罪、侵犯商業(yè)秘密罪等。此類(lèi)罪名都為一種去類(lèi)型化規(guī)定，雖然根據(jù)具體行為方式可能有 “再分類(lèi)”，但罪名依然為“侵犯某某罪”。

其次，“侵犯某某罪”是一種動(dòng)賓結(jié)構(gòu)，由侵犯的行為和侵犯的對(duì)象共同組成。從侵犯的對(duì)象上看，都具有容易被他人侵犯的性質(zhì)，而且無(wú)論哪種侵犯方式都可能造成該對(duì)象的法益損害。公民個(gè)人信息恰恰具有這種性質(zhì)，無(wú)論手段是出售、購(gòu)買(mǎi)、非法提供、非法獲取還是交換，都可能造成對(duì)公民個(gè)人信息法益的嚴(yán)重侵犯。此類(lèi)犯罪重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)侵犯對(duì)象的特殊性，而不是侵犯手段的特定性。

最后，統(tǒng)一表述為“侵犯公民個(gè)人信息罪”，有利于克服司法實(shí)踐中存在的混亂局面。譬如購(gòu)買(mǎi)行為，其與出售行為相對(duì)應(yīng)，但實(shí)踐中有些法院對(duì)購(gòu)買(mǎi)者不定罪處罰［8］，而有些則判決購(gòu)買(mǎi)者構(gòu)成非法獲取公民個(gè)人信息罪［9］。統(tǒng)一規(guī)定為 “侵犯公民個(gè)人信息罪”，并增加兜底性規(guī)定，則上述矛盾判決就沒(méi)有了存在空間。

（二）刑法與前置法的協(xié)調(diào)

《刑法修正案九（草案）》取消公民個(gè)人信息的來(lái)源限制，意在擴(kuò)大公民個(gè)人信息的保護(hù)范圍，但依舊沒(méi)有規(guī)定公民個(gè)人信息的核心內(nèi)涵以及外延范圍。這對(duì)公民個(gè)人信息的刑法保護(hù)帶來(lái)很大的挑戰(zhàn)，一方面增加了法官的自由裁量權(quán)；另一方面可能導(dǎo)致刑法的保護(hù)范圍縮小，一些本應(yīng)加以刑法保護(hù)的公民個(gè)人信息，可能被排除在外。筆者認(rèn)為，應(yīng)采取“引證罪狀”的模式，增加對(duì)公民個(gè)人信息的具體規(guī)范引證。具體模式可以借鑒交通肇事罪的立法表述（違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)），取消“違反國(guó)家規(guī)定”這一限制，代之以“違反公民個(gè)人信息保護(hù)規(guī)范”。在取消特定單位限制的前提下，前置法理應(yīng)同時(shí)做出修改，不再限定于“國(guó)家規(guī)定”?！肮駛€(gè)人信息保護(hù)規(guī)范”才是與“侵犯公民個(gè)人信息罪”相對(duì)應(yīng)的前置法。這樣，可以做到刑法與前置法的協(xié)調(diào)。

（三）法定刑的重新配置

在法定刑上增加 “處兩年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”這一較低法定刑，對(duì)應(yīng)“未經(jīng)本人同意”情形下“向他人出售或者非法提供其個(gè)人信息”的犯罪手段。這是合理的。畢竟未經(jīng)本人同意侵犯其個(gè)人信息的涉眾面狹窄，僅限于本人而不涉及大多數(shù)，社會(huì)危害性較小。在統(tǒng)一使用“侵犯公民個(gè)人信息罪”的前提下，將該種行為單獨(dú)配置法定刑，也能使得法定刑相對(duì)協(xié)調(diào)。

同時(shí)，在維持基本的法定刑（處3年以下有期徒刑、拘役，并處或者單處罰金）的前提下，還應(yīng)增加法定加重情節(jié)，并相應(yīng)配置加重刑。隨著侵犯手段在“量”方面的不斷積累，有的可能造成被害人人身、財(cái)產(chǎn)的重大損害，或者名譽(yù)、榮譽(yù)、日常生活、日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)等方面被嚴(yán)重侵害；有的可能出現(xiàn)多次侵犯行為；有的可能造成數(shù)量巨大或者特別巨大的公民個(gè)人信息被侵犯；有的非法獲利數(shù)據(jù)巨大或者特別巨大，等等。對(duì)上述情形相應(yīng)增加“情節(jié)特別嚴(yán)重”的法定刑，使侵犯公民個(gè)人信息罪的法定刑配置趨于完善，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

另外，還應(yīng)增加“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中存在著行為人在侵犯公民個(gè)人信息的同時(shí)，又實(shí)施了其他犯罪行為。取消“國(guó)家機(jī)關(guān)、金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位”的限制后，還應(yīng)增加“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施侵犯公民個(gè)人信息犯罪的，依照前款的規(guī)定從重處罰”。國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施侵犯公民個(gè)人信息犯罪，比其他犯罪主體具有更大社會(huì)危害性，理應(yīng)從重處罰。對(duì)此，也可以借鑒非法拘禁罪的立法模式。

[1]胡雁云.我國(guó)個(gè)人信息法律保護(hù)的制度選擇與模式建構(gòu)[J].中州學(xué)刊，2011（4）.

[2]齊愛(ài)民.中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法示范法草案學(xué)者建議稿[J].河北法學(xué)，2005（6）.

[3]慈健.非法提供與獲取公民個(gè)人信息行為的刑法規(guī)制[J].西南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2012（1）.

[4]周海洋.出售、非法提供公民個(gè)人信息罪與非法獲取公民個(gè)人信息罪的理解與適用[J].中國(guó)審判，2010（1）.

[5]張磊.司法實(shí)踐中侵犯公民個(gè)人信息犯罪的疑難問(wèn)題及其對(duì)策[J].當(dāng)代法學(xué)，2011（1）.

[6]李江林.出售及非法提供公民個(gè)人信息罪主體的厘定[J].云南警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2013（6）.

[7]趙江輝，陳慶瑞.公民個(gè)人信息的刑法保護(hù)[J].中國(guó)檢察官，2009（6）.

[8]韓芳，杜宗杰，崔光同.北京首例出售公民個(gè)人信息案宣判[N].人民法院報(bào)，2012-06-12（2）.

[9]詹奕嘉.廣州檢察院首次以出售公民個(gè)人信息罪批捕犯罪嫌疑人[N].法制日?qǐng)?bào)，2009-07-10（2）.