反貪偵查中非法證據(jù)排除規(guī)則的現(xiàn)實(shí)應(yīng)對(duì)

劉宗武

摘要：新刑事訴訟法在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步規(guī)范和完善了我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則。該規(guī)則的確立和應(yīng)用將對(duì)反貪偵查工作帶來巨大的影響和挑戰(zhàn)，也將對(duì)辦案人員的素質(zhì)提出更高的要求。要保障反貪偵查工作依法、持續(xù)、健康開展，就必須對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行理智辯證的對(duì)待、認(rèn)真細(xì)致的研究和積極主動(dòng)的應(yīng)對(duì)。以章國(guó)錫受賄案為透視，提出了在反貪偵查工作中，嚴(yán)格執(zhí)行收集證據(jù)的禁止性規(guī)定，全面落實(shí)全程同步錄音錄像制度，提高偵查人員出庭作證的應(yīng)對(duì)能力，建立非法證據(jù)排除的預(yù)警機(jī)制和做好證據(jù)的事后補(bǔ)正等應(yīng)對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則之對(duì)策。

關(guān)鍵詞：反貪偵查；非法證據(jù)；非法證據(jù)排除規(guī)則；現(xiàn)實(shí)應(yīng)對(duì)

中圖分類號(hào)： D914.392文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號(hào)：16720539（2015）05002207

一、問題的提出

“非法證據(jù)排除規(guī)則（Exclusionary Rule of Illegally Obtained Evidence）是指對(duì)非法取得的供述與非法搜查和扣押取得的證據(jù)予以排除，不能作為定案的證據(jù)來使用的規(guī)則。”[1]其本質(zhì)是對(duì)偵查機(jī)關(guān)取證合法性的質(zhì)疑。它是中國(guó)特色社會(huì)主義法治理念下為有效遏制非法取證現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)懲治犯罪與保障人權(quán)并重、實(shí)體公正與程序公正并重，彰顯程序價(jià)值，確保司法公平正義的證據(jù)規(guī)則。

“早在1998年，最高人民法院就在一份司法解釋中規(guī)定了排除非法證據(jù)的原則，根據(jù)這一司法解釋，對(duì)于偵查人員以刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法手段所獲取的言詞證據(jù)，法院不得作為定案的根據(jù)?！盵2]2010年6月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（簡(jiǎn)稱為《排除非法證據(jù)規(guī)定》）和《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（簡(jiǎn)稱為《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》）。2012年新刑事訴訟法、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步規(guī)范和完善了我國(guó)的非法證據(jù)排除規(guī)則，規(guī)定公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院不僅不得采取非法方法收集證據(jù)，而且還負(fù)有主動(dòng)排除非法證據(jù)的義務(wù)[3]，“這對(duì)于落實(shí)‘尊重和保障人權(quán)條款、遏制刑訊逼供、維護(hù)程序公正有重要意義?！盵4]

但同時(shí)該制度的出臺(tái)似乎讓犯罪嫌疑人和“污點(diǎn)證人”產(chǎn)生一種錯(cuò)覺，認(rèn)為這給其翻供、翻證提供了法律依據(jù)和便利，特別是對(duì)于貪污賄賂案件，由于證據(jù)收集、固定相對(duì)困難，借口刑訊逼供、暴力取證的案件可能會(huì)隨之增多，無形中會(huì)放大非法證據(jù)排除規(guī)則對(duì)檢察機(jī)關(guān)反貪偵查工作的影響，導(dǎo)致偵查人員在偵查理念、取證方式等方面出現(xiàn)諸多不適應(yīng)，一定程度上加大了懲治貪污賄賂犯罪的難度和成本。因此，我們應(yīng)站在一個(gè)更為宏觀、更為全面的立場(chǎng)去審視該規(guī)則，要正確、理智、辨證地對(duì)待非法證據(jù)排除規(guī)則對(duì)反貪偵查工作帶來的影響和挑戰(zhàn)，將非法證據(jù)排除的理念融入到偵查人員的頭腦中，積極探索新形勢(shì)下檢察機(jī)關(guān)反貪偵查中非法證據(jù)排除規(guī)則的應(yīng)對(duì)措施，從而保證反貪偵查工作依法、持續(xù)、健康開展。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則的宏觀考察

“證據(jù)是證明案件真實(shí)情況的事實(shí)，也是定案的根據(jù)，相應(yīng)來講，證據(jù)制度就是刑事訴訟制度的核心，而非法證據(jù)排除規(guī)則更是證據(jù)制度的重中之重?！盵5]正如樊崇義教授所言，“世界上任何一個(gè)法治國(guó)家，確立非法證據(jù)排除規(guī)則，嚴(yán)格依法辦案，都是必須要做的一件事，只是時(shí)間早晚而已。”[6]

以非法證據(jù)排除規(guī)則最為典型的美國(guó)為例，自聯(lián)邦最高法院1914年通過的威克思訴美國(guó)聯(lián)邦案首創(chuàng)證據(jù)排除法則后，曾先后通過1961年的馬普案、1966年的米蘭達(dá)案等著名判例，使非法證據(jù)排除規(guī)則在美國(guó)刑事訴訟中得到了確立和發(fā)展[7]。“美國(guó)的非法證據(jù)排除規(guī)則1914年產(chǎn)生，但真正執(zhí)行也是近60年的事情，即從20世紀(jì)50年代的‘正當(dāng)程序革命開始，重申了‘人權(quán)保障原則而全面展開?！盵6]

新刑事訴訟法在吸收1996年《刑事訴訟法》和“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”的基礎(chǔ)上，增加了“尊重和保障人權(quán)”、“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定，并用“五條八款”（第五十四條至第五十八條）明確了非法證據(jù)排除的具體操作規(guī)則和執(zhí)法人員非法取證的法律責(zé)任，確立了比較完整的非法證據(jù)排除規(guī)則，就我國(guó)民主與法治的進(jìn)程而言，其歷史意義和現(xiàn)實(shí)意義更為明顯，在我國(guó)實(shí)行嚴(yán)禁刑訊逼供的機(jī)制中，它不僅告知辦案人員如何收集和運(yùn)用證據(jù)，也是對(duì)非法取證行為的一種法律制裁和救濟(jì)。

但非法證據(jù)排除規(guī)則的確立和應(yīng)用將對(duì)反貪偵查工作帶來巨大的影響和挑戰(zhàn)，要保障反貪偵查工作依法、持續(xù)、健康開展就必須積極主動(dòng)地應(yīng)對(duì)。而準(zhǔn)確把握非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，是積極應(yīng)對(duì)的前提。從反貪偵查的角度，準(zhǔn)確把握非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)正確理解以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

其一，非法證據(jù)的界定。一是如何界定“非法”問題，“非法”有一般違法和嚴(yán)重違法，所取得的證據(jù)有非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)。筆者認(rèn)為，關(guān)鍵是要緊緊抓住是否存在非法行為侵犯了被取證人的憲法所規(guī)定的基本權(quán)利，不能把一般的程序違法的證據(jù)統(tǒng)統(tǒng)稱之為非法證據(jù)加以排除。二是“等非法方法”的內(nèi)涵和表述問題。新刑事訴訟法把“非法”界定為刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙等非法方法，仍不夠明確。關(guān)于“等非法方法”一般包括：暴力取證；精神折磨的方法取證；用不人道的方法所獲取的證據(jù)；使用藥品取證等。

其二，非法證據(jù)的類型。非法證據(jù)的類型包括非法言詞證據(jù)和非法實(shí)物證據(jù)兩種。而非法言詞證據(jù)包括犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言和被害人陳述。非法實(shí)物證據(jù)包括物證和書證。

其三，非法證據(jù)排除的范圍。新刑事訴訟法對(duì)于非法取得的言詞證據(jù)，包括采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，適用絕對(duì)排除原則；對(duì)于非法取得的實(shí)物證據(jù)即物證和書證，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋，在無法補(bǔ)正或解釋的情況下才予以排除。以是否嚴(yán)重影響司法公正，能否補(bǔ)正或合理解釋為條件對(duì)非法實(shí)物證據(jù)實(shí)行附條件排除，是由實(shí)物證據(jù)客觀性強(qiáng)，當(dāng)前我國(guó)取證條件不完備以及同刑事犯罪斗爭(zhēng)的實(shí)際需要這三個(gè)因素決定的。endprint

其四，非法證據(jù)排除的訴訟階段。新刑事訴訟法第五十四條第二款規(guī)定：“在偵查、審查起訴、審判時(shí)發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)?！边@就告訴我們，我國(guó)非法證據(jù)排除的一個(gè)重要的特征，就是在刑事訴訟的全過程中，即偵查、起訴、審判各個(gè)階段均可以排除非法證據(jù)。

其五，非法收集證據(jù)的法律責(zé)任。新刑事訴訟法明確規(guī)定，偵查人員違法收集證據(jù)的行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。這里的偵查人員，當(dāng)然也包括檢察機(jī)關(guān)查辦貪污賄賂犯罪案件的偵查人員。

其六，非法證據(jù)的法庭調(diào)查程序。新刑事訴訟法詳細(xì)規(guī)定了當(dāng)事人等的申請(qǐng)、法庭調(diào)查、控方舉證、質(zhì)證和辯論以及法庭裁定等非法證據(jù)排除程序。值得檢察機(jī)關(guān)偵查人員高度重視的是新刑事訴訟法第五十七條，該條第二款規(guī)定：“現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請(qǐng)人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)出庭?！边@就意味著一旦法庭認(rèn)為有需要，偵查人員就必須出庭，對(duì)自己收集的證據(jù)的合法性進(jìn)行說明，并接受質(zhì)證。

三、非法證據(jù)排除規(guī)則的個(gè)案分析

以下從微觀的角度，通過典型案例——寧波章國(guó)錫受賄案，考察非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實(shí)踐中的運(yùn)行狀況。

案情簡(jiǎn)介：2011年3月25日，寧波市鄞州區(qū)人民檢察院指控犯罪嫌疑人章國(guó)錫自2005年至2009年期間，身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，多次非法收受他人賄賂共計(jì)76000元，其行為構(gòu)成受賄罪，并向?qū)幉ㄊ雄粗輩^(qū)人民法院提起公訴。案件經(jīng)過2011年4月11日、2011年5月11日、2011年6月20日、2011年7月11日四次庭審，最終作出一審判決，該判決從程序和實(shí)體兩個(gè)方面審查認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)提交的證據(jù)不足以證明其在審判前獲取的被告人有罪的供述具有合法性，因此將其中7萬元的指控予以排除，最終只認(rèn)定6000元，判被告章國(guó)錫犯受賄罪，免于刑事處罰（1）。

這起案件，“原本是一起再普通不過的受賄案件，卻因?yàn)橹鲗彿ü僭谝粚徟袥Q中將控方提供的被告人審前的有罪供述予以排除，而在經(jīng)媒體報(bào)道后，迅速引發(fā)社會(huì)輿論和法學(xué)界的高度關(guān)注，被譽(yù)為2010年7月‘兩個(gè)證據(jù)規(guī)定頒布實(shí)施以來‘全國(guó)首例非法證據(jù)排除案”[8]。盡管這起案件讓“寫在紙上的法律”成為現(xiàn)實(shí)，具有標(biāo)桿性意義，但其暴露出來的問題和教訓(xùn)也值得反思。比如，非法證據(jù)排除程序啟動(dòng)難，非法證據(jù)發(fā)現(xiàn)、認(rèn)定、排除難等問題，都極具現(xiàn)實(shí)意義，但是有一個(gè)問題顯然是比較重要的，那就是反貪偵查中應(yīng)對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則存在的突出問題。

其一，非法取證的問題。當(dāng)前比較突出的兩種非法取證行為：使用刑訊逼供、暴力取證等強(qiáng)制手段提取言詞證據(jù)；使用威脅、引誘、欺騙等手段提取言詞證據(jù)[9]。下文筆者試從探討本案中存在的刑訊逼供行為，以管見本案的非法取證問題。關(guān)于是否存在刑訊逼供的問題，是本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一。筆者認(rèn)為，要判斷一個(gè)案件中是否存在刑訊逼供，可以從三個(gè)方面進(jìn)行甄別：

第一，要判斷是否存在“刑訊”即通常所說的“暴力”。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，“刑訊”就是指“暴力、威脅、脅迫”等手段。但是具體到司法實(shí)踐中，由于對(duì)“刑訊”缺乏具體的規(guī)定，因此“刑訊”手段多種多樣。筆者認(rèn)為，“暴力”不僅僅指使人肉體上感到痛苦，還應(yīng)當(dāng)包括長(zhǎng)時(shí)間使人疲勞、饑餓等肉體或精神折磨，以及不適當(dāng)?shù)某诹b押、不正當(dāng)?shù)漠惖亓b押、無正當(dāng)理由的連續(xù)超時(shí)審問，超出倫理底線、使人難以忍受的威脅、引誘、欺騙等。

第二，要明確暴力的程度以及給犯罪嫌疑人、被告人造成傷害的程度。本案中，根據(jù)法院的調(diào)查，章國(guó)錫只是在右上臂存在一個(gè)2厘米的傷口，但是法院仍然據(jù)此認(rèn)定反貪偵查部門存在暴力行為。由此可以判斷并非只有在造成了嚴(yán)重的身體傷害時(shí)才能認(rèn)為存在暴力，只要是造成身體傷害，哪怕是輕微的傷害，也可以認(rèn)定存在暴力行為。

第三，暴力的方式并不僅限于身體傷害，還應(yīng)包括精神傷害。而精神傷害是不能通過傷口等明顯生理特征顯現(xiàn)出來的，所以不能僅僅從身體反映出來的物理特征來判斷暴力的程度和傷害的程度，只要是反貪偵查部門采取了前文所列的那些方式（不適當(dāng)?shù)某诹b押、不正當(dāng)?shù)漠惖亓b押、無正當(dāng)理由的連續(xù)超時(shí)審問、超出倫理底線、使人難以忍受的威脅、引誘、欺騙等）來進(jìn)行詢問或訊問的，不管這種暴力達(dá)到什么程度，都應(yīng)認(rèn)定為刑訊逼供的行為。

在本案中，根據(jù)法庭調(diào)取的證據(jù)，章國(guó)錫的身上有傷口，而反貪偵查部門在偵查過程中存在違法立案、違法傳喚、違法拘留、違法延長(zhǎng)偵查羈押期限、不正當(dāng)?shù)漠惖亓b押、涂改筆錄、威脅被告人家人逼供以及對(duì)章國(guó)錫實(shí)施各種精神折磨等行為（2），并且其實(shí)施這些行為的目的也在于獲取章國(guó)錫的有罪供述。因此，可以認(rèn)定本案中存在刑訊逼供等非法取證行為。

其二，偵查人員出庭作證的問題。按照排除非法證據(jù)規(guī)定，法院?jiǎn)?dòng)非法證據(jù)排除程序時(shí)，要求控方舉證，控方就應(yīng)當(dāng)舉證，對(duì)證據(jù)收集的合法性加以證明，其中包括偵查人員出庭。本案中，法院要求偵查人員出庭，控方偵查人員卻拒絕出庭，而是提交了偵查人員簽名的《關(guān)于依法辦案、沒有刑訊逼供等違法情況的說明》，證明自己合法，沒有違法，這是不行的（3）。法院要求偵查人員當(dāng)庭質(zhì)證，偵查人員就應(yīng)該出庭。拒絕出庭，控方就應(yīng)承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

其三，同步錄音錄像的問題。訊問嫌疑人進(jìn)行全程同步錄音錄像制度，對(duì)于保全、固定犯罪嫌疑人的供述，杜絕翻供，規(guī)范偵查人員的訊問行為，遏制刑訊逼供，促進(jìn)文明執(zhí)法觀念的實(shí)現(xiàn)，體現(xiàn)對(duì)人權(quán)的尊重和保障均具有不可低估的作用。本案被告人和辯護(hù)人根據(jù)排除非法證據(jù)規(guī)定申請(qǐng)法庭調(diào)取審訊錄音錄像；但是控方卻違背證據(jù)規(guī)定的要求而拒絕出示。控方不出示審訊錄音錄像就很難證明審訊筆錄是依法取得的（4），因而可以排除該審訊筆錄取得的合法性。endprint

四、反貪偵查中非法證據(jù)排除規(guī)則的障礙分析在反貪偵查工作中，非法證據(jù)排除規(guī)則對(duì)于遏制偵查人員非法取證、推進(jìn)刑事司法的民主化乃至我國(guó)整個(gè)人權(quán)保障體系的構(gòu)建具有重要意義。但非法證據(jù)排除規(guī)則還面臨司法理念、證據(jù)制度和社會(huì)輿論等障礙，仍然任重而道遠(yuǎn)。

其一，司法理念障礙。中國(guó)是一個(gè)經(jīng)歷了漫長(zhǎng)封建社會(huì)的國(guó)家，在刑事訴訟模式上曾經(jīng)長(zhǎng)期采用糾問式的訴訟模式，“重實(shí)體、輕程序”，對(duì)被告人實(shí)行有罪推定，其中的一個(gè)顯著特點(diǎn)就是刑訊逼供合法化。由于長(zhǎng)期根深蒂固的有罪推定制度以及“重實(shí)體、輕程序”思想的存在，其作為我國(guó)司法理念和司法文化中不可分割的一部分，一直影響著我國(guó)的司法實(shí)踐。由于存在這樣一種觀念：“認(rèn)為只要進(jìn)入刑事訴訟程序，自己就成了人民的敵人；既然與人民為敵，那么當(dāng)人民民主專政的特權(quán)毫不留情地打下來的時(shí)候，所有的犯罪嫌疑人、被告人都只有乖乖承受的份?！盵10]

其二，證據(jù)制度障礙。兩個(gè)證據(jù)規(guī)定實(shí)施和刑事訴訟法修改以后，一些地方掀起了一股翻供、謊稱被刑訊逼供的不良風(fēng)氣，但在證據(jù)制度上又無相應(yīng)的懲戒規(guī)定。出現(xiàn)這種情況，只有極少數(shù)、極個(gè)別的的確遭受了刑訊逼供，絕大多數(shù)都是出于逃避法律制裁的目的。如果這種風(fēng)氣任其發(fā)展下去，任由被告人隨意胡編亂造，其后果只是刑訊逼供的事實(shí)得不到認(rèn)定，而不會(huì)追究其責(zé)任，將非常不利于懲治貪污賄賂犯罪，同時(shí)也會(huì)嚴(yán)重影響司法效率與司法成本。

其三，社會(huì)輿論障礙。當(dāng)一件帶有極大民憤性質(zhì)的案件發(fā)生時(shí)，經(jīng)過新聞媒體報(bào)道后，要求嚴(yán)懲犯罪嫌疑人的呼聲可能鋪天蓋地，社會(huì)的這種呼聲可能會(huì)給公、檢、法帶來一定的壓力。反貪偵查部門為破大案，加上目前我國(guó)偵查技術(shù)的有限，偵查人員很可能借助一些不合法的手段非法取證，如果檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)因?yàn)橛凶镒C據(jù)是非法獲得的而予以排除，不予起訴、定罪，不僅新聞媒體無法接受認(rèn)同，社會(huì)大眾也難以接受。

五、反貪偵查中非法證據(jù)排除規(guī)則的應(yīng)對(duì)之策新刑事訴訟法實(shí)施以來，司法機(jī)關(guān)對(duì)非法證據(jù)審查更為嚴(yán)格和規(guī)范，傳統(tǒng)由供到證的反貪偵查模式不斷受到挑戰(zhàn)，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：“偵查取證工作難度不斷加大，犯罪嫌疑人、證人當(dāng)庭翻供、翻證的情況增加，辯護(hù)人對(duì)檢察機(jī)關(guān)取證合法性的質(zhì)疑增多。”[11]因此，筆者提出如下對(duì)策應(yīng)對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則。

（一）嚴(yán)格執(zhí)行收集證據(jù)的禁止性規(guī)定，確保取證合法性

1.嚴(yán)禁刑訊逼供和其他非法方法收集證據(jù)

反貪偵查部門必須嚴(yán)格執(zhí)行新刑事訴訟法第五十條、第五十四條關(guān)于收集證據(jù)的禁止性規(guī)定，主要包括以下幾個(gè)方面：一是嚴(yán)禁刑訊逼供。刑訊逼供作為一種取證手段，之所以在現(xiàn)代刑事訴訟法中遭到禁止，主要原因是刑訊逼供損害了實(shí)體真實(shí)與正當(dāng)程序的雙重價(jià)值目標(biāo)[12]。二是禁止采用暴力或者變相使用暴力手段取證。三是禁止采用非法威脅的方式取證。如，“不能以追究近親屬的法律責(zé)任為名對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行威脅取證，因這種審訊方式傷害了一個(gè)社會(huì)最基本的家庭人倫，屬于突破社會(huì)道德底線的威脅取證，應(yīng)屬于法律禁止的非法取證手段”[13]。四是禁用欺騙的方式取證。如，不能以虛假承諾騙取口供。五是禁止非法誘惑取證。如，不能誘惑無犯意的人作出犯意表示而后以其供述認(rèn)定其行為。六是禁止非法指供。如，禁止將證人證言或同案犯供述等直接交給犯罪嫌疑人閱讀。

2.嚴(yán)格執(zhí)行傳喚、拘傳，拘留、逮捕的送押、羈押期限的規(guī)定和慎重使用指定居所監(jiān)視居住

第一，嚴(yán)格執(zhí)行傳喚、拘傳的規(guī)定。新刑事訴訟法第一百一十七條第二、三款規(guī)定，一般情形下，傳喚、拘傳時(shí)間應(yīng)在十二小時(shí)內(nèi)；特殊情形下，應(yīng)在二十四小時(shí)內(nèi)。同時(shí)規(guī)定不得連續(xù)傳喚、拘傳且應(yīng)保證犯罪嫌疑人的飲食和必要休息。如果超過法律規(guī)定的時(shí)間，將可能被認(rèn)為是變相拘禁犯罪嫌疑人；如果傳喚、拘傳期間未保證犯罪嫌疑人必要飲食、休息時(shí)間，將可能被認(rèn)為是變相刑訊逼供。

第二，嚴(yán)格執(zhí)行拘留、逮捕的送押規(guī)定。針對(duì)刑訊逼供行為多發(fā)生于將犯罪嫌疑人送交看守所之前的情況，新刑事訴訟法第八十三條第二款規(guī)定拘留后，應(yīng)當(dāng)立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時(shí)；新刑事訴訟法第九十一條第二款規(guī)定，逮捕后，應(yīng)當(dāng)立即將被逮捕人送看守所羈押。為杜絕“外提”，從空間上防止刑訊逼供的發(fā)生，新刑事訴訟法第一百一十六條第二款規(guī)定，犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對(duì)其進(jìn)行訊問，應(yīng)當(dāng)在看守所內(nèi)進(jìn)行。

第三，嚴(yán)格遵守羈押期限的規(guī)定。比如，新刑事訴訟法將職務(wù)犯罪案件拘留和審查逮捕期限由原來的十日延長(zhǎng)至十四日，特殊情況還可以延長(zhǎng)一至三日。如果延長(zhǎng)報(bào)請(qǐng)逮捕，就必須有批準(zhǔn)延期羈押的法律文書，否則就屬于違法羈押。違法羈押嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人基本人身自由，屬侵犯公民憲法性基本人權(quán)，且司法經(jīng)驗(yàn)表明，在違法羈押狀態(tài)下取供，極易誘發(fā)虛假供述，因此，違法羈押狀態(tài)下所取口供，應(yīng)屬于非法手段取證。

第四，慎重使用指定居所監(jiān)視居住。新刑事訴訟法第七十三條規(guī)定，對(duì)于涉嫌特別重大賄賂犯罪，可以在指定的居所執(zhí)行監(jiān)視居住。對(duì)這一措施，檢察機(jī)關(guān)既要善于使用又要慎重使用。適用指定居所應(yīng)有四個(gè)限制：具備正常的生活、休息條件；要便于監(jiān)視、管理；能夠保證辦案安全；不得在看守所、拘留所、監(jiān)獄等羈押、監(jiān)管場(chǎng)所以及留置室、訊問室等專門的辦案場(chǎng)所或者檢察機(jī)關(guān)的辦公區(qū)域執(zhí)行。否則，所獲取的證據(jù)將可能被排除。

3.規(guī)范訊問過程及筆錄制作

首先，反貪部門在訊問犯罪嫌疑人過程中應(yīng)嚴(yán)格規(guī)范執(zhí)法：訊問全程偵查人員不得少于兩人；訊問地點(diǎn)應(yīng)嚴(yán)格依照法律規(guī)定。對(duì)于犯罪嫌疑人被羈押的情形，應(yīng)在看守所訊問。如未被羈押，地點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是“犯罪嫌疑人所在市、縣內(nèi)的指定地點(diǎn)或者他的住處”，而指定地點(diǎn)一般是檢察機(jī)關(guān)的辦案工作區(qū)；履行法律規(guī)定的告知程序；聽取犯罪嫌疑人的律師意見；筆錄的內(nèi)容不能大于錄音錄像的范圍等。

其次，應(yīng)注意規(guī)范訊問筆錄的制作。訊問筆錄的起止時(shí)間要規(guī)范準(zhǔn)確，如果訊問過多次，要注意筆錄上的訊問時(shí)間和次數(shù)不能顛倒；注意訊問筆錄前后內(nèi)容的統(tǒng)一，避免出現(xiàn)犯罪嫌疑人前后供述時(shí)間、次數(shù)、數(shù)額、情節(jié)等不一致的情況；對(duì)那些模棱兩可、含糊其辭的供述，如“好像”、“可能”、“五六萬”，等等，應(yīng)加以明確；避免電子筆錄制作造成語言的雷同，不得采用粘貼方式制作；文字的表述要符合實(shí)際情況。訊問筆錄應(yīng)當(dāng)按原話記錄，不能按自己的語言和書寫習(xí)慣。endprint

（二）全面落實(shí)全程同步錄音錄像制度，強(qiáng)化證據(jù)的證明力和公信力

1.轉(zhuǎn)變偵查人員執(zhí)法觀念，消除抵制、消極應(yīng)付思想

“同步錄音錄像制度的建立旨在加強(qiáng)對(duì)偵查訊問的監(jiān)督和制約，促使偵查人員在訊問時(shí)嚴(yán)格遵循法定的程序和要求，摒棄采用法律禁止的手段獲取口供的做法，而偵查人員在該制度建立之初往往對(duì)此持抵制態(tài)度，直接影響制度的實(shí)施效果；要真正建立和推行訊問同步錄音錄像制度，必須從根本上改變偵查人員的思想觀念、執(zhí)法意識(shí)，切實(shí)贏得他們的理解和支持。”[14]

2.采取有效措施，切實(shí)保證錄音錄像的真實(shí)性和全程性

針對(duì)現(xiàn)實(shí)中存在的錄音錄像“非全程”和“非真實(shí)”等問題，應(yīng)當(dāng)采取必要的措施確保同步錄音錄像的真實(shí)性和全程性。一是從規(guī)范執(zhí)法和保障人權(quán)的角度看，真正意義上的“全程同步錄音錄像”起止時(shí)間應(yīng)始于犯罪嫌疑人跨入檢察機(jī)關(guān)辦案工作區(qū)，終于其離開檢察機(jī)關(guān)時(shí)，并在錄制過程中無時(shí)間間斷；二是實(shí)行審錄分離原則。必須實(shí)行訊問人員和錄制人員相分離原則，訊問由偵查人員負(fù)責(zé)，錄音錄像由檢察技術(shù)人員負(fù)責(zé)，現(xiàn)場(chǎng)刻錄、現(xiàn)場(chǎng)封存，再由辦案人員和犯罪嫌疑人當(dāng)場(chǎng)查驗(yàn)，并分別在刻錄單上簽字認(rèn)可，從而起到內(nèi)部監(jiān)督、制衡的作用。

3.明確法律地位，嚴(yán)格落實(shí)和規(guī)范制作全程同步錄音錄像

檢察機(jī)關(guān)應(yīng)充分發(fā)揮該制度在固定訊問結(jié)果、防止翻供等方面的重要作用。對(duì)重要言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)多次予以固定，并善于運(yùn)用親筆供詞固定重要言詞證據(jù)；注意錄音錄像與筆錄的一致性，特別是內(nèi)容實(shí)質(zhì)上的一致性，防止出現(xiàn)矛盾，否則該證據(jù)將予以排除；甄別非法取證與政策教育、偵查策略等合法取證的界限。

（三）提高偵查人員出庭作證的應(yīng)對(duì)能力

1.作好出庭準(zhǔn)備，規(guī)范出庭行為

一是應(yīng)加強(qiáng)偵查人員出庭作證的培訓(xùn)，把偵查人員出庭作證作為理論研究課題和業(yè)務(wù)培訓(xùn)課程，并通過設(shè)計(jì)模擬法庭和訓(xùn)練，以提升偵查人員出庭作證的心理承受能力、應(yīng)對(duì)技巧和應(yīng)變能力。二是模范履行法定程序和遵守法庭紀(jì)律。尊重法官和辯護(hù)人，出庭作證語言要言簡(jiǎn)意賅，主要證明收集證據(jù)的合法性，以便法官和控、辯方快速領(lǐng)會(huì)，增強(qiáng)法官的內(nèi)心確信，從而認(rèn)定取證方法是合法的。

2.加強(qiáng)溝通協(xié)調(diào)，構(gòu)建偵查取證規(guī)范化的協(xié)作機(jī)制

一是加強(qiáng)公訴部門與反貪部門的溝通協(xié)作，建立公訴引導(dǎo)偵查人員出庭作證機(jī)制。公訴人應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)與反貪偵查人員的溝通，組織反貪偵查人員旁聽自身所辦案件，使其增強(qiáng)庭審意識(shí)，了解庭審步驟和舉證質(zhì)證答辯技巧，預(yù)斷和掌握辯方可能發(fā)難的方向和主要問題，從而針對(duì)這些問題做好應(yīng)對(duì)之策，為日后出庭作證奠定基礎(chǔ)。二是強(qiáng)化檢法的溝通協(xié)作。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)會(huì)同同級(jí)法院就反貪偵查人員出庭作證的范圍、條件、步驟、程序等制定偵查人員出庭作證的實(shí)施細(xì)則，以規(guī)范指導(dǎo)反貪偵查人員出庭作證。

3.采取有效措施，保障出庭作證偵查人員的人身安全

一是提高出庭偵查人員人身保護(hù)的科技含量。如與法院協(xié)商，在法院?jiǎn)为?dú)設(shè)立證人后臺(tái)作證系統(tǒng)，通過閉路電視和對(duì)講機(jī)進(jìn)行發(fā)問、舉證和答辯。必要時(shí)，對(duì)偵查人員頭像打上馬賽克，對(duì)其聲音進(jìn)行變聲處理。二是對(duì)出庭作證偵查人員的身份信息應(yīng)當(dāng)保密。檢法應(yīng)當(dāng)達(dá)成共識(shí)，對(duì)出庭作證的偵查人員的基本信息（姓名、地址、家庭成員等）加以保密。

（四）建立非法證據(jù)排除的預(yù)警機(jī)制和做好證據(jù)的事后補(bǔ)正

1.建立非法證據(jù)排除的預(yù)警機(jī)制

偵查人員對(duì)被告人及辯護(hù)人可能提出的翻供、翻證的焦點(diǎn)進(jìn)行事前預(yù)防和制定應(yīng)變措施，讓偵查訊問工作經(jīng)得起質(zhì)證。反貪部門應(yīng)注意從四個(gè)方面收集固定證據(jù)證明自身取證的合法性：“一是注意固定犯罪嫌疑人書寫或表達(dá)偵查人員未對(duì)其非法取證的證據(jù)；二是注意收集能夠證明犯罪嫌疑人身體狀況的證據(jù)材料，如看守所入所體檢表、醫(yī)院檢查證明等；三是注意固定提審犯罪嫌疑人的記錄材料，如《提訊證》應(yīng)注意填寫完整等；四是注意固定辯護(hù)人在會(huì)見犯罪嫌疑人后沒有提出偵查人員非法取證的證據(jù)?！盵15]

2.做好證據(jù)的事后補(bǔ)正

新刑事訴訟法確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，同時(shí)也對(duì)瑕疵證據(jù)補(bǔ)正規(guī)則予以明確。非法證據(jù)侵犯公民基本權(quán)利，嚴(yán)重違背司法理念，其造成的后果無法通過事后補(bǔ)救得以修復(fù)，因而不具有可逆性和可補(bǔ)救性，不存在補(bǔ)正或合理解釋的可能，其自始不具有證明能力，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)一律排除。而瑕疵證據(jù)，如筆錄記錄有錯(cuò)誤、筆錄缺乏相關(guān)人員的簽名等，雖不能直接作為證據(jù)使用，但如果通過補(bǔ)正或作出合理解釋，其原有的證據(jù)合法性瑕疵得以消除，就具備了證據(jù)資格，是可以作為證據(jù)使用的。需要說明的是，并非所有經(jīng)過補(bǔ)正的瑕疵證據(jù)都能作為證據(jù)使用，對(duì)于那些雖然經(jīng)過補(bǔ)正，但仍無法排除虛假證據(jù)可能的，也應(yīng)當(dāng)予以排除[16]。

注釋：

（1）參見2011年7月11日寧波市鄞州區(qū)人民法院作出的（2011）甬鄞刑初字第320號(hào)刑事判決書。

（2）本案是在沒有明確犯罪事實(shí)的情況下立案的，立案時(shí)存在證據(jù)不足的問題，因而可以認(rèn)定立案行為是違法的；傳喚通知書是在章國(guó)錫被非法控制長(zhǎng)達(dá)37小時(shí)之后發(fā)出的，因而可以認(rèn)定傳喚是違法的；而且在章國(guó)錫被非法控制37小時(shí)后傳喚的12個(gè)小時(shí)里沒有作一份筆錄等，可見本案存在很嚴(yán)重的程序違法問題。

（3）那種企圖通過出具一份情況說明就讓一切非法證據(jù)合法化的作法將難以獲得認(rèn)可。反貪偵查部門只有嚴(yán)格規(guī)范自己的偵查行為，合法取證，才能在法庭審判中勝訴。正如陳光中教授所言：“就靠一紙自我說明來自證清白，這種作法現(xiàn)在不靈了。”參見羅雪：《非法證據(jù)排除的典范--寧波章國(guó)錫受賄案評(píng)析》[D]，西南政法大學(xué)2012年學(xué)位論文，第19頁(yè)。

（4）審理過程中，法庭提取了2010年7月28日章國(guó)錫的體表檢查登記表，表上載明：章國(guó)錫右上臂小面積的皮下淤血，皮膚劃傷2厘米?？琢钊骸秶?guó)內(nèi)非法證據(jù)排除第一案》[J]，《法治與社會(huì)》2012年第6期，第37-39頁(yè)。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉善春，畢玉謙，鄭旭.訴訟證據(jù)規(guī)則研究[M].北京：中國(guó)法制出版社，2000：174.

[2]陳瑞華.非法證據(jù)排除規(guī)則的中國(guó)模式[J]，中國(guó)法學(xué)，2010，（6）：33.

[3]郎勝.中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修改與適用[M].北京：新華出版社，2012：125.

[4]陳衛(wèi)東.人民檢察院適用非法證據(jù)排除規(guī)則若干問題的思考[J].國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2013，（1）：67.

[5]陳敏.非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)踐理性思考[J].國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2011，（3）：125.

[6]樊崇義.“五條八款”確立非法證據(jù)排除規(guī)則[N].檢察日?qǐng)?bào)，2012-03-20（03）.

[7]劉方.檢察環(huán)節(jié)如何貫徹非法證據(jù)排除規(guī)則[N].檢察日?qǐng)?bào)，2012-07-02（03）.

[8]萬毅.“全國(guó)首例非法證據(jù)排除案”法理研判[J].證據(jù)科學(xué)，2011，（6）：658.

[9]孫力.職務(wù)犯罪偵查中的非法取證問題探析[J].人民檢察，2006，（12）：8-9.

[10]勒學(xué)仁.刑訊逼供研究[M].北京：中國(guó)檢察出版社，2005：117.

[11]顧凱宏.應(yīng)對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則之對(duì)策[N].江蘇法制報(bào)，2014-04-21（A06）.

[12]謝佑平，萬毅.關(guān)于刑訊逼供的理性思考[J].西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2000，（1）：38.

[13]萬毅.“刑訊逼供”非法手段之等的理解[N].檢察日?qǐng)?bào)，2011-07-11（03）.

[14]孫春雨，盧鳳英.實(shí)行同步錄音錄像應(yīng)注意五個(gè)問題[N].檢察日?qǐng)?bào)，2012-08-31（03）.

[15]張森焱.職務(wù)犯罪偵查中要積極面對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則[N].檢察日?qǐng)?bào)，2012-08-01（03）.

[16]曹有東.正確區(qū)分非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)[N].檢察日?qǐng)?bào)，2014-03-19（03）.endprint