農(nóng)業(yè)水權交易制度的權屬分析及創(chuàng)新思路

李義松+萬馬

摘要： 農(nóng)業(yè)水權交易制度是水權制度建設的重要組成部分，創(chuàng)新農(nóng)業(yè)水權交易制度有利于促進農(nóng)業(yè)發(fā)展，加快社會主義新農(nóng)村建設，推動節(jié)水型社會進程。從我國實踐發(fā)展和立法看，有關農(nóng)業(yè)水權交易的理論和法律明顯滯后于實際發(fā)展的需要，在我國完善農(nóng)業(yè)水權交易法律制度十分必要，應從基礎制度、交易規(guī)則、監(jiān)督機制3個方面進行創(chuàng)新。

關鍵詞： 農(nóng)業(yè)；水權交易；權屬分析；創(chuàng)新思路；監(jiān)督機制

中圖分類號：F323.213 文獻標志碼： A[HK]

文章編號：1002-1302（2015）08-0001-03[HS）][HT9.SS]

農(nóng)業(yè)是我國的基礎，農(nóng)民占全國人口的70%，做好農(nóng)業(yè)、農(nóng)村和農(nóng)民工作事關城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展、社會穩(wěn)定及小康社會建設。當前農(nóng)業(yè)水權管理相對混亂，不利于農(nóng)村經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展，有必要建立相對穩(wěn)定的水資源管理制度。農(nóng)業(yè)水權交易制度的構建應在明確水權交易及農(nóng)業(yè)水權交易概念內(nèi)涵的前提下，理解相關權利之間的邏輯關系，梳理出農(nóng)業(yè)水權交易的權利體系，為農(nóng)業(yè)水權交易制度的建立及運行打下堅實的理論基礎。

1 農(nóng)業(yè)水權交易的內(nèi)涵

農(nóng)業(yè)水權交易是水權交易的下位概念，水權交易的內(nèi)涵界定是農(nóng)業(yè)水權交易內(nèi)涵界定和轉(zhuǎn)讓再分配的基礎，對農(nóng)業(yè)水權交易的清晰界定基于對水權交易內(nèi)涵的清晰闡釋。最先進行水權交易制度探索的是美國西部，是隨著現(xiàn)實的客觀需求由河岸權制度和優(yōu)先權制度逐步發(fā)展而來的，并伴隨著顯著的經(jīng)濟與社會效益，水權交易制度被世界其他國家或地區(qū)如墨西哥、智利所采用。國內(nèi)學者對水權交易的界定主要有可交易水許可權說、使用量權或者配水量權說及比例水權、配水量權和操作水權說3種觀點。徐祥民等將可交易水權界定為可交易水許可權，強調(diào)是國家對水使用者的一種授權，從而使水使用者成為合法的水資源使用人，進而發(fā)揮水資源的經(jīng)濟效益[1]。秦泗陽等認為，水權進入市場配置必須具有可分割性和排他性，而要使水權具備這2種屬性，就必須把配水量權設置在水使用權的基礎之上[2]。根據(jù)權利內(nèi)容的不同，裴麗萍將水權交易分為3種類型，即比例水權、配水量權和操作水權：比例水權不涉及實際交易領域，而是區(qū)分可以進入交易領域的水資源與不能進行交易領域的水資源的比例；配水量權是根據(jù)比例水權所確定的交易比例，確定在實際交易中能夠進行交易的水資源具體水量；操作水權是進行實際取水、用水、排水、儲存水的權利，是對已經(jīng)確定的具體水量的具體用益權[3]。

在水權交易中，水資源是商品經(jīng)濟的一種，可交易水權具有財產(chǎn)權的性質(zhì)，是在水權中引入市場機制，通過市場發(fā)揮作用來優(yōu)化水資源配置，是水資源非所有人進行水使用權轉(zhuǎn)讓的一系列財產(chǎn)權利。農(nóng)業(yè)水權交易延續(xù)著水權交易的性質(zhì)，是一種財產(chǎn)權利的轉(zhuǎn)讓，是通過市場來優(yōu)化農(nóng)業(yè)水資源配置的一種方式，使農(nóng)業(yè)水資源使用權在不同主體之間讓渡的一系列財產(chǎn)權利[4]。農(nóng)業(yè)水權交易建立在水權交易界定的基礎之上，已經(jīng)成為世界水資源管理的一個新趨勢。

2 農(nóng)業(yè)水權交易的法律關系三要素分析

農(nóng)業(yè)水權交易法律關系是農(nóng)業(yè)水權的基本理論之一，農(nóng)業(yè)水權交易屬民事權利范疇，包含著主體、客體和內(nèi)容3個方面。

2.1 農(nóng)業(yè)水權交易法律關系的主體

法律制度調(diào)整后的具體社會關系是一種法律關系，要建立一個完善的法律體系，首先要明確法律關系的主體。經(jīng)濟學界、水利界及法學界關于水權轉(zhuǎn)讓的理論研究成果很多，但卻偏重于水權轉(zhuǎn)讓個案的實證分析，規(guī)范性研究不夠，基礎理論研究更顯薄弱，人們關于農(nóng)業(yè)水權交易主體不是很明確，究竟是政府、類似于農(nóng)民用水者協(xié)會的村民自治組織、灌區(qū)水管部門作為交易主體，還是農(nóng)戶個人可以自發(fā)進行交易？因此，對農(nóng)業(yè)水權交易法律關系的主體進行解讀，有助于闡析可交易農(nóng)業(yè)水權的法律關系。

2.1.1 政府、村民自治組織不宜作為農(nóng)業(yè)水權交易法律關系的主體 我國《水法》對水資源為國家所有具有明確規(guī)定，包括我國所有的水資源，其中內(nèi)含由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所使用的水資源。水權對國家而言，是一種經(jīng)濟資源、生態(tài)資源及戰(zhàn)略性資源。政府依信托關系享有管水的權力，表現(xiàn)為制定法律、法規(guī)規(guī)范人們的用水行為、行政執(zhí)法查處侵犯水環(huán)境的行為及對人們用水行為的監(jiān)督權。因此，政府作為管水主體，理應不能作為農(nóng)業(yè)水權的交易主體。類似于農(nóng)民用水者協(xié)會的村民自治組織，為農(nóng)戶進行水交易提供了一個平臺，類似于一個中介組織，不直接擁有用水權利，也不承擔用水義務，當然也不能成為農(nóng)業(yè)水權的交易主體。

2.1.2 灌區(qū)水管部門可以成為農(nóng)業(yè)水權交易的名義主體 在農(nóng)業(yè)用水轉(zhuǎn)移到非農(nóng)業(yè)用水如城市用水及工業(yè)用水時，由于所涉農(nóng)戶較多，涉及的水量很大，一般是灌區(qū)的水管部門將每個農(nóng)戶的水量進行匯總，以自己的名義與工業(yè)企業(yè)進行交易。在這種交易過程中，交易的實質(zhì)主體是各個用水戶，交易的水量也是用水戶各自水量的集合，但農(nóng)戶卻不直接和受讓方接觸，而是由灌區(qū)水管部門牽頭連線收集信息與水源，這就促進了農(nóng)業(yè)水權交易的專業(yè)化，使灌區(qū)水管部門成為了農(nóng)業(yè)水權交易的形式主體。

2.1.3 農(nóng)戶是農(nóng)業(yè)水權交易的一般主體 農(nóng)戶是農(nóng)業(yè)水資源的使用者，對其手中的農(nóng)業(yè)用水享有用益權。目前，我國大多數(shù)農(nóng)業(yè)水權交易發(fā)生在普通農(nóng)戶之間，是農(nóng)戶按照自己的意愿自發(fā)進行交易。農(nóng)戶在交易過程中，依據(jù)轉(zhuǎn)讓方與受讓方的不同，享有權利也承擔義務，農(nóng)戶成為了農(nóng)業(yè)水權交易的一般主體。

2.2 農(nóng)業(yè)水權交易法律關系的客體

農(nóng)業(yè)水權交易法律關系的客體，可以闡釋為農(nóng)業(yè)水權交易權利義務所指向的對象，即農(nóng)業(yè)水資源。明晰可交易農(nóng)業(yè)水權法律關系的客體，應首先了解農(nóng)業(yè)水資源的組成，明晰農(nóng)業(yè)水資源中哪些內(nèi)容可以被納入交易領域。農(nóng)業(yè)用水依據(jù)用途可分為4類，即農(nóng)業(yè)生態(tài)用水、基本農(nóng)業(yè)生活用水、農(nóng)業(yè)灌溉用水和機動用水，區(qū)分這4類農(nóng)業(yè)用水的不同分配模式，可以確定農(nóng)業(yè)水權交易的交易對象，即是否能夠進入市場進行交易（表1）。

機動用水 市場分配 可交易

2.2.1 農(nóng)業(yè)生態(tài)用水——預留分配模式 農(nóng)業(yè)生態(tài)用水是維持整個農(nóng)業(yè)生態(tài)平衡和整體水環(huán)境所必要的水資源，是保證農(nóng)業(yè)生態(tài)系統(tǒng)正常運轉(zhuǎn)而應保留的最低水量，是一種公共物品，不具有交易性，具有非排他性，需要保留的用水分配應由政府提供而不能進入水市場。農(nóng)業(yè)生態(tài)用水作為一個基礎的生態(tài)資源應由政府保障，不能進行自由分配。

2.2.2 基本農(nóng)業(yè)生活用水——人口分配模式 基本農(nóng)業(yè)生活用水是指維持農(nóng)民基本生活所必需的水資源，在農(nóng)業(yè)水資源所有用途中具有優(yōu)先性，由政府無條件首先予以保障，沒有適用市場進行分配的可能性，應根據(jù)各用水戶人口的多少進行公平分配，而無須通過市場解決。

2.2.3 農(nóng)業(yè)灌溉用水——混合分配模式 農(nóng)業(yè)灌溉用水是指維持農(nóng)作物基本灌溉所必需的水資源，可采用混合分配模式，即根據(jù)農(nóng)業(yè)種植不同農(nóng)作物的需水量及各種植戶的種植面積等確定水量。農(nóng)業(yè)灌溉用水的分配具有一定的公平性，分配到各用水戶的水量為各用水戶私人持有，具有排他性的私有物屬性，通過灌溉設備、技術創(chuàng)新等方式節(jié)余出的部分水量，可以通過市場方式進行交易。

2.2.4 機動用水——市場分配模式 機動用水是指農(nóng)業(yè)用水中富余、用途多樣化的水資源，主要有2個來源，一是新開發(fā)的水資源，如南水北調(diào)，二是其他用水方式中剩余的水量，采用市場分配模式最有裨益。一方面，機動用水相對于其他用水方式而言，是以經(jīng)濟效益為主的；另一方面，機動用水的來源之一是農(nóng)業(yè)基本生活用水或生產(chǎn)用水中節(jié)余的水量，若允許其通過市場方式進行交易，會進一步激勵農(nóng)戶節(jié)水的積極性，從而達到推動技術創(chuàng)新、提高用水效率的正效應。

2.3 農(nóng)業(yè)水權交易法律關系的內(nèi)容

從法學觀點看，農(nóng)業(yè)水權交易的內(nèi)容包括權利和義務，二者相互依存、不可分割。用水戶只有在獲得用水權利的同時應承擔相應的用水義務，才能讓水資源的利用進入良性循環(huán)。因此，在當前環(huán)境下設計、制定農(nóng)業(yè)水權的權利、義務制度，對農(nóng)業(yè)水資源的可持續(xù)利用大有必要。

2.3.1 農(nóng)業(yè)水權交易的權利制度 農(nóng)業(yè)水權交易制度是在農(nóng)業(yè)水資源中引入市場機制而形成的制度。在當前市場經(jīng)濟條件下，農(nóng)業(yè)水資源更加強調(diào)權利本位，有區(qū)別于計劃經(jīng)濟時期的義務本位。農(nóng)業(yè)水權交易制度的設計在于對它的使用，具有公益屬性。在國家《憲法》中，環(huán)境保護法及法規(guī)在不同層次上建立了公共權力與私人權利屬性的農(nóng)業(yè)水權，是一個具有操作性、系統(tǒng)的權利。當前，環(huán)境民法學發(fā)展迅猛，農(nóng)業(yè)水權中必然也包含民法學的相關概念如水票制、水銀行制度等，在法律體系中也應明確相應的權利。明晰可交易農(nóng)業(yè)水權的具體制度內(nèi)容，加強對農(nóng)業(yè)水權私權的保護，方可有效發(fā)揮其應有的功用。

2.3.2 農(nóng)業(yè)水權交易的義務制度 義務是在法律規(guī)范中設定或隱含、在法律關系中實現(xiàn)的，主體以相對抑制的作為或不作為方式保障權利主體獲得利益的一種約束手段。農(nóng)業(yè)水權交易本質(zhì)是一種交易行為，必然存在轉(zhuǎn)讓和受讓雙方，二者的義務履行是不同的，應分別進行制度設計。轉(zhuǎn)讓方的主要義務是遵守有關法律、法規(guī)的規(guī)定，在規(guī)則框架內(nèi)實施轉(zhuǎn)讓，而受讓方義務最主要的是按規(guī)定支付轉(zhuǎn)讓費用及按約定使用農(nóng)業(yè)水資源。除此之外，還應有一項共同義務，即不得侵犯國家、集體利益及第三人的合法權益。

3 農(nóng)業(yè)水權交易法律制度創(chuàng)新的基本思路

構建農(nóng)業(yè)水權交易制度是一個系統(tǒng)工程，應立足我國基本國情，結合當前農(nóng)業(yè)水權交易的具體情況，不斷完善相關法律制度，以推進農(nóng)業(yè)水權交易的依法進行。

3.1 構建農(nóng)業(yè)水權交易的基礎法律制度

3.1.1 完善農(nóng)業(yè)水資源初始分配及再分配制度 農(nóng)業(yè)水資源的初始分配與再分配是水資源開展及進行交易的前提，在法律中完善水資源初始分配與再分配制度有助于水權排他性的增強，促使權利的進一步確定，可公平和高效實施農(nóng)業(yè)水權交易。水資源初始分配是指在不同區(qū)域、不同部門之間，根據(jù)既定的水資源初始配置方案、按照一定的原則分配水資源使用權的行為，是為使水資源具有排他性而進行的制度設計，更加確定的權利可使水資源配置進一步優(yōu)化。在農(nóng)業(yè)水資源初始分配基礎上，積極引入市場交易機制，在清晰界定、可測量和易于執(zhí)行的農(nóng)業(yè)水權基礎上，通過農(nóng)業(yè)水資源在不同主體之間的優(yōu)化配置提高農(nóng)業(yè)水資源的使用效率，為農(nóng)業(yè)水權交易提供制度性保障。

3.1.2 基于用戶管理方式，建立、完善農(nóng)業(yè)水權交易市場 良好的用水戶管理方式易于在完善的水權交易市場中建立。農(nóng)業(yè)水權市場是農(nóng)業(yè)水權持有者轉(zhuǎn)移其農(nóng)業(yè)用水使用權的場所，是水權交易發(fā)展的基礎，是實現(xiàn)水資源優(yōu)化配置的有效方式，如要使我國農(nóng)業(yè)水權市場有效運作，就需要考慮水市場建立、運轉(zhuǎn)及監(jiān)管各個層面的制度設計。首先，應有正確的交易市場準入制度，確定哪些主體能夠具有參與交易的適格性；其次，應確立公平、合理、有效的交易方式及具有經(jīng)濟杠桿作用的農(nóng)業(yè)水價，使農(nóng)戶在不加大交易成本的前提下，通過中介市場有效分享市場信息，從交易中獲得最大的收益；最后，農(nóng)村水市場均衡發(fā)展還離不開農(nóng)業(yè)水權市場的監(jiān)管，應充分發(fā)揮政府的規(guī)范作用，加強對農(nóng)業(yè)水市場的有效監(jiān)管，才能夠更加經(jīng)濟高效地分配水資源 [5]。

3.2 構建農(nóng)業(yè)水權交易制度的具體交易規(guī)則

3.2.1 確立界定清晰、可測量和易于執(zhí)行的用水權 從歷史上看，法律一直關注的核心是保證個人權利。通過不同的水權憑證，確立界定清晰、可測量和易于執(zhí)行的用水權，是賦予水權人以私權、維護用水者交易正當性的前提，也意味著法律給予農(nóng)戶取水權的保障。對第三人侵害農(nóng)戶的水使用權，相關機構可以責令責任人給予停止侵害并給予補償，造成水質(zhì)污染的還應追究相應責任。因此，確立界定清晰、可測量和易于執(zhí)行的用水權并具體化，有助于在法律意義上構建農(nóng)業(yè)水權的交易制度，從而在制度上尋求節(jié)水誘因的轉(zhuǎn)變，實現(xiàn)從行政公權力到民事權利過渡、從政府管制水資源分配到農(nóng)戶參與水資源市場化的轉(zhuǎn)變。

3.2.2 促進交易可行性，保護第三者利益 在我國，雖然已經(jīng)出現(xiàn)農(nóng)業(yè)水權交易，但有的法律內(nèi)容卻明確規(guī)定禁止水權交易，如在《取水制度實施辦法》中第28條和第30條就有相關規(guī)定，這將不利于農(nóng)業(yè)水權交易的健康發(fā)展。在農(nóng)業(yè)水權交易過程中，應做到有法可依、有章可循，農(nóng)業(yè)水權交易參與者的權益才可以最大化地得到法律保護。另外，由于水資源的公共屬性，農(nóng)業(yè)水權交易往往產(chǎn)生第三方效應，即在農(nóng)業(yè)水權交易中，交易主體的交易行為對第三方的利益造成損害或給其帶來收益 [6]。為了更有效保護第三方的利益，應允許和鼓勵第三方或公眾代表參與交易協(xié)商，或者在農(nóng)業(yè)水權交易制度中特別規(guī)定第三方利益補償機制及第三方影響評價制度等，以保證交易的穩(wěn)定和諧 [7]。

3.3 農(nóng)業(yè)水權交易法律監(jiān)督機制的完善

法律監(jiān)督機制是國家政治制度和法律制度的重要組成部分，用于調(diào)整監(jiān)督主體和監(jiān)督對象的行為，是具有普遍約束力的準則、規(guī)范和規(guī)程。農(nóng)業(yè)水權交易的法律監(jiān)督機制是我國農(nóng)業(yè)水權交易制度體系的重要組成部分，是保障社會主義市場經(jīng)濟條件下農(nóng)業(yè)水權規(guī)范化的基礎，是我國農(nóng)業(yè)水權制度建設不可或缺的一環(huán)。

3.3.1 明晰和強化不同主體的監(jiān)督地位 明晰和強化不同監(jiān)督者的地位，建立多元化監(jiān)督機制，可以充分維護水資源的配置和利用。在農(nóng)業(yè)水權交易中，政府、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、農(nóng)民用水者協(xié)會、企業(yè)、個人既是監(jiān)督者，也被其他主體所監(jiān)督。對政府而言，水管理權是政府在涉水事務管理中的一項基本權能，是政府一項必不可少的權力，政府可以監(jiān)督其主權范圍內(nèi)其他主體的一切涉水活動，同時其本身也需要受到監(jiān)管，需要強化對權力的制約，加強人大、司法機關對行使水資源配置權和特許權機構的監(jiān)督。對農(nóng)民用水者協(xié)會等村民自治組織而言，他們是農(nóng)戶進行農(nóng)業(yè)水權交易的平臺，可對農(nóng)業(yè)水權交易進行指導、登記及糾紛處理，可監(jiān)督農(nóng)業(yè)水權交易的進行，同時，也受到政府的指導和監(jiān)督。我國對農(nóng)業(yè)水權交易的監(jiān)督體系是多層級、多主體、不同方式的監(jiān)督，應進一步完善相關法律規(guī)定，明晰各監(jiān)督主體的監(jiān)督范圍、方式、程序，建立起有效行使監(jiān)督權的法律屏障，體現(xiàn)其應有的制度價值。

3.3.2 建立農(nóng)業(yè)水權交易過程的監(jiān)督機制 進行農(nóng)業(yè)水權交易有3個部分相互連接，即農(nóng)業(yè)水權初始分配、農(nóng)業(yè)水權交易的具體交易程序、交易后受讓人取得水使用權并按合同規(guī)定依約用水。

第一，加強對農(nóng)業(yè)水權初始分配的監(jiān)督，保障分配的公平合理。農(nóng)業(yè)水權初始分配是以國家公權力的運行為基礎，從本質(zhì)上是從所有權制度中分離出來，是各級政府對水資源有層次的劃分 [8]。因此，農(nóng)業(yè)水權初始分配的主體涉及我國各級地方政府，對其監(jiān)督也即是對政府水分配權的監(jiān)管。應通過制定法律法規(guī)，對農(nóng)業(yè)水權初始分配進行詳細的權限實體及程序安排；通過完善公眾參與制度，賦予公民全過程的參與監(jiān)督以保障程序的公開透明，保障分配的公平合理，進而實現(xiàn)水資源的價值。

第二，加強對具體交易過程的監(jiān)督，使農(nóng)業(yè)水權交易規(guī)范有序進行。農(nóng)業(yè)水權交易過程的監(jiān)督主要表現(xiàn)為對交易市場的監(jiān)管，維護正常的交易秩序和交易安全，保障農(nóng)業(yè)水權交易正常有序。政府應當監(jiān)管農(nóng)業(yè)水權的交易價格，防止投機行為的發(fā)生和價格的非正常波動，確保交易價格相對穩(wěn)定；構建一套簡便易行的水權登記制度，維護交易安全。

第三，加強交易后對水使用人的監(jiān)督，以充分保護第三人利益。在農(nóng)業(yè)水權交易協(xié)議達成后，并不意味著監(jiān)督的結束，仍需對水權交易受讓人的用水行為進行監(jiān)管。受讓人在對受讓后的農(nóng)業(yè)水資源進行用益時，應遵照合同的約定及相關法律的規(guī)定執(zhí)行，相關單位及公民均有權對其進行監(jiān)督，對侵犯國家及他人利益的行為，應進行相應的行政處罰及法律制裁。因此，加強對交易后水使用人的監(jiān)督，可最大化地保障第三方的利益，使農(nóng)業(yè)水權交易發(fā)揮其應有的效能。

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