論網(wǎng)絡(luò)謠言入罪的正當(dāng)性

廉波

【摘要】網(wǎng)絡(luò)謠言入罪應(yīng)重視犯罪化的正當(dāng)性，以存在“法益侵害”為正當(dāng)性的依據(jù)，平衡自由與秩序的價(jià)值沖突，遵循刑法的謙抑性原則。編造、傳播虛假信息罪符合正當(dāng)性的要求，但是犯罪圈的劃定值得商榷，如果“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”不能被清晰地界定，編造、傳播虛假信息罪有可能演變成一個(gè)新的“口袋罪”。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)謠言 正當(dāng)性 編造 傳播虛假信息罪

【中圖分類號(hào)】D92 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

謠言現(xiàn)象可以追溯至人類社會(huì)之初，傳統(tǒng)意義上的謠言通過口口相傳，其危害性受到謠言傳播速度和范圍的限制?；ヂ?lián)網(wǎng)時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)的匿名性、便捷性、公共性等特征打破了傳統(tǒng)謠言的傳播模式，無論是對(duì)公共秩序的破壞還是對(duì)他人利益的損害都變得更加無法預(yù)知。從嚴(yán)格意義上講，“網(wǎng)絡(luò)謠言”并不是一個(gè)專業(yè)的法律術(shù)語，“網(wǎng)絡(luò)謠言”只不過是對(duì)眾多網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為的概括性表述，網(wǎng)絡(luò)只是謠言傳播的媒介，網(wǎng)絡(luò)謠言本質(zhì)上仍舊是謠言。

近些年，頻頻曝光的網(wǎng)絡(luò)謠言個(gè)案引發(fā)了公眾的普遍擔(dān)憂，對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言進(jìn)行刑法治理的呼聲四起，同時(shí)，司法實(shí)踐層面也面臨法律適用難的問題，在這樣的背景下，網(wǎng)絡(luò)謠言入罪立法駛?cè)肓丝燔嚨馈?013年9月10日，最高人民法院和最高人民檢察院通過的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“解釋”），對(duì)利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的四種傳統(tǒng)犯罪“尋釁滋事罪、誹謗罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、敲詐勒索罪”進(jìn)行了擴(kuò)張性的解釋，劃清了網(wǎng)絡(luò)謠言罪與非罪的界限，并沒有創(chuàng)制新的罪名。2015年8月29日通過的《刑法修正案（九）》增設(shè)“編造、傳播虛假信息罪”。

針對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言入罪問題，學(xué)界一直存有爭(zhēng)議，在當(dāng)今價(jià)值多元化的時(shí)代，刑事立法受到立法者乃至公眾多元價(jià)值思維的影響，網(wǎng)絡(luò)謠言入罪應(yīng)當(dāng)重視犯罪化的正當(dāng)性問題。“刑事立法正當(dāng)性問題的實(shí)質(zhì)在于刑法將一個(gè)危險(xiǎn)行為作入罪化處理或者使刑罰提前到來的合理依據(jù)?！雹?/p>

目前，我國(guó)刑事立法存在這樣一種趨勢(shì)，當(dāng)一種危害社會(huì)的行為產(chǎn)生之后，或者通過司法解釋進(jìn)行擴(kuò)張性解釋；或者創(chuàng)造新的罪名對(duì)該種行為進(jìn)行刑法規(guī)制，而司法解釋和新的罪名產(chǎn)生之后，在司法實(shí)踐中往往會(huì)遇到這樣那樣的問題。緣于對(duì)刑事立法的正當(dāng)性沒有引起足夠的重視。網(wǎng)絡(luò)謠言是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的新鮮事物，但始終不能脫離“謠言”的本質(zhì)內(nèi)核，規(guī)制這一具有復(fù)合特質(zhì)的社會(huì)現(xiàn)象，刑事立法既不能脫離過去，也不能局限于當(dāng)今，只有以犯罪化的正當(dāng)性研究為基礎(chǔ)，才能在復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，正確應(yīng)對(duì)不斷變化的網(wǎng)絡(luò)衍生物，減少刑事立法的沖動(dòng)性、隨意性、權(quán)宜性，樹立刑法的權(quán)威。

網(wǎng)絡(luò)謠言入罪正當(dāng)性之根據(jù)：法益侵害

正當(dāng)性原則又被稱之為“限制自由原則”，“密爾（John Stewart Mill）首先提出限制自由原則中最重要也是最基本的損害原則”②，即“沒有損害就沒有刑罰”。損害原則在西方學(xué)術(shù)界獲得廣泛的認(rèn)同，某一行為如果沒有利益損害，將其做犯罪化處理將不具備正當(dāng)性的基礎(chǔ)，這與法律道德主義將通奸、亂倫等“道德墮落”視為利益損害相比具有更大的現(xiàn)實(shí)價(jià)值。根據(jù)法益侵害說，行為損害之“法益”為刑法保護(hù)之“法益”，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，但是對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)非常艱難。這種艱難主要源自兩個(gè)方面。

一方面，“荷蘭萊頓大學(xué)教授克羅斯（A·Chorus）通過引入批判能力的變量，得出了“謠言=重要性×模棱性/批判能力（Critical Ability）?！雹鄹鶕?jù)上述公式，謠言受多種因素的影響，謠言內(nèi)容的重要程度、模糊程度以及受眾對(duì)謠言的批判能力相互作用得出謠言的危害程度，這一危害程度是一個(gè)變量。謠言“網(wǎng)絡(luò)化”后，謠言傳播的速度和范圍被進(jìn)一步放大，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)謠言的危害程度更加不具有確定性。立法者試圖從技術(shù)層面準(zhǔn)確評(píng)價(jià)網(wǎng)絡(luò)謠言社會(huì)危害性的大小絕非易事，那么決定哪些網(wǎng)絡(luò)謠言應(yīng)當(dāng)入罪，哪些不應(yīng)當(dāng)入罪也變得異常艱難。

另一方面，大多數(shù)情況下，網(wǎng)絡(luò)謠言危害結(jié)果的發(fā)生并非“網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為”這一單一要素作用的結(jié)果。網(wǎng)絡(luò)謠言從產(chǎn)生、傳播到危害結(jié)果的發(fā)生會(huì)經(jīng)歷一個(gè)復(fù)雜的過程，也會(huì)有外界因素的參與，造謠、傳謠的“網(wǎng)上行為”與其他“網(wǎng)下行為”相互作用導(dǎo)致“法益”損害之結(jié)果。雖然網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠者應(yīng)當(dāng)對(duì)危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，但是，“網(wǎng)上行為”與“網(wǎng)下行為”各自承擔(dān)多大的責(zé)任是無法準(zhǔn)確計(jì)算的。上述兩種擔(dān)憂并非在否認(rèn)將“法益侵害”作為犯罪化正當(dāng)性的依據(jù)，反而是在強(qiáng)化這一理論。換句話說，網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪圈的劃定必須以實(shí)質(zhì)意義上的“法益侵害”為依據(jù)，單純將傳謠、造謠的“網(wǎng)上行為”犯罪化處理應(yīng)保持謹(jǐn)慎態(tài)度，刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言的干預(yù)應(yīng)盡量收窄，應(yīng)以具備可供考量的“法益侵害”為條件。

網(wǎng)絡(luò)謠言入罪正當(dāng)性之價(jià)值權(quán)衡：自由與秩序之間

網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪化處理首先要面對(duì)的問題就是“謠言治罪”與尊重公民言論自由的關(guān)系，這一問題的核心就是如何平衡自由與秩序的關(guān)系。言論自由是憲法賦予公民的最基本權(quán)利，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為言論不能構(gòu)成犯罪，那么，網(wǎng)絡(luò)謠言入罪與言論自由之間似乎存在不可調(diào)和的矛盾。實(shí)際上，憲法所規(guī)定的言論自由是有邊界的，言論自由以不破壞社會(huì)秩序、侵犯他人的自由為限度，而絕對(duì)的言論自由往往以破壞秩序?yàn)榇鷥r(jià)，而秩序被破壞也就意味著個(gè)體不能自由，因此，不存在絕對(duì)的言論自由，言論自由應(yīng)以維護(hù)人們賴以生存的良好社會(huì)秩序?yàn)榍疤?，自由是相?duì)的。“在西方法哲學(xué)思想中，對(duì)言論自由進(jìn)行合理限制，有‘明顯的當(dāng)前危險(xiǎn)論’和‘自主主體論’兩種比較有影響的理論。”④“明顯的當(dāng)前危險(xiǎn)論”認(rèn)為言論會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性罪惡或者有產(chǎn)生這種實(shí)質(zhì)性罪惡迫在眉睫的危險(xiǎn)是合理限制言論自由的前提條件。1941年，布萊克大法官說：“如果第一修正案保護(hù)的自由權(quán)利沒有達(dá)到‘明顯的現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)’的地步，國(guó)家予以干涉，就是違反憲法?！雹?/p>

“自主主體論”認(rèn)為以命令、威脅、提供手段等方式推動(dòng)他人行動(dòng)的言論表達(dá)方式符合犯罪化處理的條件?？梢?，法律所限制的不是言論自身，而是發(fā)表言論的行為，并且以這種行為對(duì)社會(huì)秩序有相當(dāng)?shù)奈：π詾闂l件。對(duì)于那些推斷性、批評(píng)性的言論，甚至是因?qū)ι鐣?huì)不滿而散布的不實(shí)言論，只要沒有造成嚴(yán)重的后果，刑法都應(yīng)為其留有足夠的空間。從本質(zhì)上講，“謠言治罪”與尊重公民言論自由并非水火不容，兩者之間存在交集，即在一定范圍內(nèi)，網(wǎng)絡(luò)謠言入罪有其正當(dāng)性的基礎(chǔ)，這是在自由和秩序之間價(jià)值權(quán)衡的結(jié)果。

在自由、秩序、正義、公平、效率等眾多法律價(jià)值中，與網(wǎng)絡(luò)謠言關(guān)涉最為緊密的是自由和秩序兩種價(jià)值，其中自由是一種最為珍貴的價(jià)值，而秩序在眾多價(jià)值中居于基礎(chǔ)地位。網(wǎng)絡(luò)謠言對(duì)社會(huì)秩序造成破壞，法律就要通過限制一定程度的言論自由來維護(hù)良好的社會(huì)秩序，但是，法律對(duì)言論自由的限制不應(yīng)是“壓制”更不能是“摧殘”，否則，必將造成“謠言治罪”的擴(kuò)大化。總之，立法者應(yīng)擺脫左右搖擺的狀態(tài)，網(wǎng)絡(luò)謠言入罪的正當(dāng)性應(yīng)在自由和秩序之間尋求價(jià)值的平衡。

網(wǎng)絡(luò)謠言入罪正當(dāng)性之必要性：刑法謙抑性維度

刑法干預(yù)的必要性是指刑法對(duì)于某種社會(huì)危害行為的懲罰應(yīng)不得已而為之，也就是要遵循刑法的謙抑性原則。網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪圈的設(shè)定應(yīng)體現(xiàn)刑法的謙抑精神，對(duì)于能通過其他社會(huì)治理手段解決的盡量不作犯罪化處理。刑法不應(yīng)涉足私權(quán)的范疇，網(wǎng)絡(luò)謠言對(duì)公民、法人名譽(yù)、商譽(yù)造成的損害，完全可以通過民事訴訟程序或者自行解決的，刑法就不能妄加干涉。對(duì)于損害公共利益的網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為，能通過行政手段解決的就不能動(dòng)用刑法，不能以維護(hù)社會(huì)公共秩序?yàn)榻杩?，將行政違法行為升格為犯罪行為。

網(wǎng)絡(luò)謠言是一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，政府辟謠不及時(shí)，網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管不力，公眾信謠、傳謠的不健康心理等都是導(dǎo)致謠言社會(huì)危害性不斷擴(kuò)大的影響因素，如果將網(wǎng)絡(luò)謠言的罪過全都?xì)w罪于造謠、傳謠者，有失刑法的公正。治理網(wǎng)絡(luò)謠言不能迷戀刑法的威懾功能，社會(huì)治理手段應(yīng)跟上互聯(lián)網(wǎng)快速變化的節(jié)奏，創(chuàng)新社會(huì)管理手段，如果動(dòng)輒就求助于刑罰，勢(shì)必造成政府與公眾關(guān)系的緊張，而且也不能從根本上治理網(wǎng)絡(luò)謠言。同時(shí)，刑罰是一種高成本的社會(huì)治理手段，如此眾多的網(wǎng)絡(luò)謠言如果都尋求刑法的治理，現(xiàn)有的司法資源難以為繼，也不能兼顧公正與效率的價(jià)值平衡。

編造、傳播虛假信息罪評(píng)析

2015年8月29日通過的《刑法修正案（九）》增設(shè)了編造、傳播虛假信息罪：在刑法第二百九十一條之一中增加一款作為第二款：“編造虛假的險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑?！边@是我國(guó)刑法首次單獨(dú)就在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上編造、傳播網(wǎng)絡(luò)謠言的行為增設(shè)的新罪名。

針對(duì)是否需要增設(shè)編造、傳播虛假信息罪，學(xué)界意見不一。一方面，有學(xué)者持贊同意見，認(rèn)為謠言借助互聯(lián)網(wǎng)和媒體的巨大的傳播能力使得網(wǎng)絡(luò)謠言的危害性日益凸顯，尤其是涉及公共利益的網(wǎng)絡(luò)謠言需要借助于刑法來加以規(guī)制。另一方面，有學(xué)者持反對(duì)意見，認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)有的法律對(duì)網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為均有較全面的規(guī)定，完全可以依據(jù)治安管理處罰法和刑法的相關(guān)條款來懲罰編造、傳播涉及“險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情”方面謠言的行為，沒有必要單獨(dú)增設(shè)編造、傳播虛假信息罪，如果增設(shè)了新的罪名，將會(huì)導(dǎo)致隨意出入人罪的惡果，同時(shí)壓制了公民的言論自由。

筆者認(rèn)為編造、傳播虛假信息罪具有入罪正當(dāng)性的理由。一是編造、傳播虛假信息罪以 “嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”為結(jié)果要件，如果沒有造成危害結(jié)果，或者造成造成了較輕的危害結(jié)果不構(gòu)成本罪，編造、傳播虛假信息罪符合網(wǎng)絡(luò)謠言入罪正當(dāng)性之依據(jù)：法益侵害。二是“險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情”均涉及重大的公共利益，如果以保護(hù)言論自由為借口，勢(shì)必縱容了網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為，從而造成社會(huì)秩序嚴(yán)重混亂的后果，打破自由與秩序的平衡，編造、傳播虛假信息罪能夠平衡保護(hù)言論自由與維護(hù)社會(huì)秩序穩(wěn)定的關(guān)系，具備正當(dāng)性的價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。三是編造、傳播虛假信息罪只針對(duì)編造、傳播虛假的“險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情”方面的謠言的行為，不包含那些不具有法益侵害的緊迫性和嚴(yán)重性的網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為，體現(xiàn)了刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言不得已而為之的謙抑精神。

犯罪圈的范圍。編造、傳播虛假信息罪的網(wǎng)絡(luò)謠言限定在 “險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情”的范圍內(nèi)，這種類型化的處理方式的目的是盡量縮小犯罪圈的范圍，同時(shí)增強(qiáng)司法實(shí)踐的可操作性。但是，也存在一定的局限性，一是網(wǎng)絡(luò)謠言所涉及的范圍可以說是無所不包，其他能夠造成“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”的網(wǎng)絡(luò)謠言無法納入刑法的調(diào)整范圍，同樣的社會(huì)危害性受到的懲罰不一樣，有失刑法的公正。二是將此類行為進(jìn)行犯罪化處理，還容易引發(fā)“寒蟬效應(yīng)”，行為人因?yàn)楹ε聦頃?huì)受到懲罰，當(dāng)真正面臨“險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情”時(shí)而不敢發(fā)聲，這樣反而危及公眾在危險(xiǎn)、緊急情況時(shí)互助的良好社會(huì)關(guān)系，阻礙了信息的正常交流，這實(shí)質(zhì)上是危及到公民的言論自由。

“惡意”與“明知”。該罪要求行為人編造虛假信息時(shí)存有“惡意”的主觀心理態(tài)度，立法的初衷是懲罰那些有破壞社會(huì)秩序的主觀故意的行為，防止隨意出入人罪，但是“惡意”是一種價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，依賴于司法人員的主觀判斷，行為人在不明真相情況下的造謠行為主觀上存有“惡意”，但往往又受到善意提醒公眾注意的主觀意識(shí)支配，“惡意”一詞很難界定。該罪要求行為人在傳播虛假信息時(shí)有“明知”的心理狀態(tài)。盡管從立法本意上講，要求行為人“明知”的心理狀態(tài)能夠防止不知情的行為人被追究刑事責(zé)任，但“明知”要求行為人有甄別信息真假的義務(wù)。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，公眾很難判斷網(wǎng)絡(luò)上海量信息的真假，法律無權(quán)強(qiáng)行要求公眾有甄別信息真假的義務(wù)，“明知”有勉為其難之嫌。

罪名的沖突與虛置化。利用網(wǎng)絡(luò)謠言實(shí)施的危害社會(huì)秩序的行為涉及到編造、傳播虛假信息罪、尋釁滋事罪、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪等罪名。兩高“解釋”對(duì)尋釁滋事罪做了兩處擴(kuò)大解釋：“信息網(wǎng)絡(luò)”代替“公共場(chǎng)所”；“公共秩序”代替“公共場(chǎng)所秩序”。從尋釁滋事罪的立法原意來看，“公共場(chǎng)所”應(yīng)屬于物理空間，即公眾出入的場(chǎng)所，而“信息網(wǎng)絡(luò)”屬于虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間，尋釁滋事罪的客觀方面表現(xiàn)為“起哄鬧事”的行為和“公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”的結(jié)果均發(fā)生在具有物理性質(zhì)的同一公共場(chǎng)所，雖然通過信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布、傳播謠言的行為能夠引發(fā)“公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”的結(jié)果，但是從行為到結(jié)果經(jīng)歷了網(wǎng)絡(luò)空間到現(xiàn)實(shí)空間的轉(zhuǎn)化，尋釁滋事罪將“起哄鬧事”延伸至網(wǎng)絡(luò)空間值得商榷。而且網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的謠言可以是“險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情”方面的謠言，這樣導(dǎo)致在適用尋釁滋事罪和編造、傳播虛假信息罪時(shí)存在一定程度的沖突。同樣，故意傳播虛假恐怖信息罪的謠言也可以是“險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情”方面的恐怖虛假信息，由于編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的法定刑高于編造、傳播虛假信息罪的法定刑，因此導(dǎo)致編造、傳播虛假信息罪一定程度的虛置化。

“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”存在適用擴(kuò)大化的危險(xiǎn)。編造、傳播虛假信息罪以發(fā)生“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”的危害結(jié)果為行為入罪的條件，但是，“社會(huì)秩序”是一個(gè)抽象的概念，在實(shí)踐中很難準(zhǔn)確把握這一抽象的概念?！霸陧n國(guó)，《信息通信基本法》第四十七條規(guī)定了‘傳播虛假信息罪’，但是該條文已于2010年12月28日被韓國(guó)憲法法院宣告違憲，憲法法院認(rèn)為‘違反公共利益’這一概念過于模糊，政府不能以此模糊的概念來限制言論自由?！雹蕖皣?yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”的彈性規(guī)定容易導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)部門理解不統(tǒng)一，在適用中存在被擴(kuò)大化的危險(xiǎn)。如果“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”不能被清晰地界定，編造、傳播虛假信息罪有可能演變成一個(gè)新的“口袋罪”。

（作者為中國(guó)人民公安大學(xué)博士研究生、北京警察學(xué)院講師；本文系國(guó)家級(jí)課題“微博對(duì)社會(huì)穩(wěn)定的影響及其對(duì)策研究”的部分成果，項(xiàng)目編號(hào)：13BFX047）

【注釋】

①高銘暄：“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中刑事立法正當(dāng)性理論研究”，《法學(xué)論壇》，2011年第4期，第6頁(yè)。

②方泉：“犯罪化的正當(dāng)性原則—兼評(píng)喬爾·范伯格的限制自由原則”，《法學(xué)》，2012年第8期，第113頁(yè)。

③蔡曦蕾：“謠言刑事規(guī)制對(duì)比考察”，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2015年第2期，第81頁(yè)。

④張文顯：《二十一世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮》，北京：法律出版社，1996年，第563頁(yè)。

⑤楊文革：“對(duì)言論自由的法律保護(hù)與對(duì)濫用言論自由的法律懲罰”，《環(huán)球法律評(píng)論》，2009年，第49頁(yè)。

⑥湯磊：“美韓兩國(guó)網(wǎng)絡(luò)謠言法律規(guī)制問題研究”，《陜西行政學(xué)院學(xué)報(bào)》，2014年第2期，第95頁(yè)。

責(zé)編/韓露（實(shí)習(xí)）