證據失權適用層次論

田毅平　孫偉峰

【摘要】我國民事訴訟立法中，證據失權及其配套制度的規(guī)定尚不完善，造成司法適用中的擱淺或困惑。為保證制度效用的最大化，應依照以下層次展開：法官應合理釋明；賦予當事人說明機會；法院按實際情況實施制裁。另外，考量逾期舉證的危害后果，制裁措施應增設損失賠償。根據構成要件的內容，依順序給予逾期舉證一方當事人以訓誡、罰款、失權制裁，并用損失賠償措施。

【關鍵詞】證據失權 制裁措施 構成要件 層次

【中圖分類號】D913.1 【文獻標識碼】A

2012年修正的《民事訴訟法》（下稱新《民事訴訟法》）第六十五條規(guī)定了證據失權制度，確立了法院酌定證據提出的內容和期限以及逾期舉證的制裁措施。相較于2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（下稱《證據規(guī)定》）的制度設計，明顯的進步在于：其一，實現(xiàn)了從“限”到“緊”的理念轉變，即從期間限制到程序緊湊。①其二，實現(xiàn)了從“嚴”到“緩”的制裁轉變，即失權制裁的嚴苛向緩和過渡。近年來，學界的研討基本圍繞新舊證據失權制度的比較、正當性依據、證據申請與證據裁定等展開，忽略了制度運行的邏輯層次與實踐樣貌，勢必難以達致立法的初衷。本文結合筆者2014年夏初對G市H區(qū)法院D派出法庭的調研情況，以證據失權制度的適用前提為研究出發(fā)點，以制裁措施的順序為落腳點，通過對制度的內在運行機理進行探討，希冀對該制度的有效運行及進一步完善有所裨益。

適用前提：法院合理釋明

新《民事訴訟法》第六十五條第一款規(guī)定：“人民法院根據當事人的主張和案件審理情況，確定當事人應當提供的證據及其期限”。該規(guī)定改變了《證據規(guī)定》中的舉證期限“一刀切”現(xiàn)象，表明法官可以根據案件具體情況當庭指定舉證期限，并且舉證期限不是唯一的。舉證期限的多元化意味著“新證據”的消亡，法院確定雙方當事人應當提供哪些證據，即法院向當事人釋明，為證據失權提供了正當性基礎。換言之，法院未盡釋明義務不得使當事人承受不利益，此系聽審權及公正程序請求權保障所應有解釋。②

肇始于德國1877年《民事訴訟法》的釋明制度，是當事人主導型民事訴訟構造的產物，是對辯論主義的修正與補充，其根本目的在于追求實體正義的實現(xiàn)。釋明權指為了明確訴訟關系，賦予法院就事實和法律事項向當事人發(fā)問或督促其舉證的一項權能。③釋明既是法院權力，歸屬于訴訟指揮權，也是法院義務，稱為釋明義務?？傊搬屆魇欠ㄔ赫驹谥辛⒌牧錾蟻韰f(xié)助雙方當事人圍繞主張、事實、證據與法律適用，共同推進訴訟程序，在堅守程序公正的底線上，盡最大可能與最大努力去發(fā)現(xiàn)事實真相、正確適用法律，最終促進司法公正?！雹?/p>

考察我國司法實踐，可知法院釋明有其必要性。一方面，我國民事訴訟未規(guī)定律師強制代理制度，律師代理尚不夠普遍。據筆者對H法院D派出法庭的調研，50%以上的民事案件沒有律師代理。另一方面，當事人欠缺法律專業(yè)知識，對自身的程序利益認識不清。稍加注意便會發(fā)現(xiàn)，在法院的案卷中，當事人提供的“證據”可謂“種類繁多”，即便是當事人寫給法官的信件也作為證據存檔。“由于程序進行需要高度的法律專門技術，訴訟中的糾紛處理過程很難得到一般人的理解和親近感，并往往使當事者不能真正地參加到程序中來?！雹菀虼耍覈ㄔ横屆鞯牧⒎ㄒ?guī)定具有重要的意義。

盡管我國立法已經確立了舉證釋明的基本輪廓，但是法院應當如何釋明以致于保持原被告雙方的平衡并有利于發(fā)現(xiàn)案件事實，現(xiàn)行立法尚未做出規(guī)定。由于“在我國程序公正的訴訟理念尚在形成的過程中，過度的釋明與應當釋明而不釋明的危害是同等的?！雹匏裕ㄔ壕彤斒氯伺e證進行釋明的范圍必須予以明確。法院釋明的范圍主要由以下兩個方面構成：

首先，關于證據的釋明。其一，圍繞要件事實分配舉證責任。民事實體法條文都是由法律要件及法律效果構成的，⑦原告應當圍繞滿足法律效果的法律要件主張相應的具體事實，被告則就消滅法律效果的法律要件對應的具體事實提出抗辯。雙方就各自主張或抗辯的具體事實舉證進行證明，否則將承擔不利于己的法律后果。法官應當釋明要件事實，明確當事人的舉證方向。其二，補充主張或抗辯事實的證據。在審前證據交換階段，就原告訴求及被告答辯不足以證明要件事實的，釋明當事人需要補充的證據；在庭審過程中，法官應適時公開新證，向當事人釋明攻擊防御所提出事實需要補充的證據。

其次，未舉證和逾期舉證后果的釋明。除了提供證據及補充證據需要釋明外，法院還承載著向當事人釋明未舉證的法律后果的義務，即告知當事人對自己的主張或抗辯的要件事實沒有提供證據支持的，其主張或抗辯的事實將得不到支持，從而可能產生敗訴的結果。法官未向當事人合理釋明應當提出的證據，當事人不受逾期舉證的相關法律制裁，因此而未提出的證據當事人在二審或再審程序有權直接提出。

關于法院釋明的效力有必要予以澄清，其對于當事人沒有必然的約束力，只是對當事人的一種解釋、明確，以便于更好地查明案件事實。法院釋明一般采用當庭釋明的方式，但應當由書記員記入庭審筆錄。

制裁排除：當事人說明理由

新《民事訴訟法》第六十五條第2款規(guī)定：“當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由；拒不說明理由或理由不成立的，人民法院根據不同情形可以不予采納該證據，或者采納該證據但予以訓誡、罰款”。說明既是當事人的權利，也是當事人的義務。當事人說明的標準把握問題是能否給予制裁的關鍵，筆者以為，不宜過于嚴格把握，法官在自由裁量時至少應當考慮以下幾方面因素：

第一，立法修改的精神。立法的精神貫穿于整部法律條文的始終，起著統(tǒng)領綱要之作用。我國民事訴訟法的立法修改精神或者說司法政策在平衡程序與實體權利保護上，受制于粗放的司法和立法推進模式，不夠精致和系統(tǒng)。新民事訴訟法關于證據失權的修改，立法修改精神由程序公正轉向有限程序保障下的實體公正。質言之，大陸法系國家民事訴訟一貫主張的實體公正得到回歸。在德國“失權的規(guī)定越來越被看做鈍刀”，⑧充分表明了以程序公正來犧牲實體公正，換來的是程序繁瑣與累贅，即上級或再審法院為了糾正原判，不得不重新審理，加劇了程序的重疊適用，是難以被民眾和法院接受的。

第二，說明與證明的差別。在民事訴訟法中，有關當事人“說明”的規(guī)定僅有兩處⑨，均是就細微事項的解說與明確。說明與證明存在顯著的界分，對法官的心證程度要求不一。證明要求法官對待證事實達到內心確信的標準，被今后其他證據推翻的可能性較小；說明要求法官對當事人主張的事實達到基本確定或大致確定的標準。如果以相應的數字進行表述，那么證明的要求為80%以上，說明的要求則為50%以上。

第三，當事人是否申請調取。根據民事訴訟法規(guī)定，特殊情形下當事人可以申請法院調取證據。然而，在司法實踐中，各地法院做法不一。并非所有的申請都能夠得到支持，部分法院在當事人提出申請后，本應當依職權調取，實則不予理睬。如果當事人以法定期間已經向法院提出書面調取證據申請作為逾期舉證的理由，并且屬于法院調查取證的范圍，法院應直接認定為理由成立，這是作為當事人逾期舉證的正當性事由。

第四，證據收集的難易程度。我國的證據收集制度并不健全，給當事人全面收集證據帶來一定的難度。在“證據偏在”的情形下，當事人收集證據的難度系數增加。如果當事人本應該容易收集到的證據而逾期舉證，法院一般應認定為理由不成立。但是，在當事人沒有委托律師代理的情況時，還應當考慮證據獲取時，有關保管或留存證據材料的部門的內部限制性規(guī)定。例如，有些單位或部門只配合持有規(guī)定個人有效證件（律師執(zhí)業(yè)證）、授權委托書和律師函的律師。意味著當事人本人基本沒有調取證據的可能性，不可歸責于當事人的行為。

制裁順序：訓誡、罰款、失權與賠償損失

新《民事訴訟法》將《證據規(guī)定》中的證據失權制裁修改為訓誡、罰款或失權等多元制裁措施，一定程度上緩和了失權制裁的嚴厲性。逾期舉證的當事人拒不說明理由或理由不成立的，是給予制裁的條件，其理據在于保護對方當事人的信賴利益和程序利益。當事人逾期提供證據的危害后果包括兩個方面：一方面是妨礙民事訴訟程序的運行，導致程序的拖延。即便新《民事訴訟法》并未明確逾期舉證是否以造成“拖延”為判準以及何為“拖延”的具體表現(xiàn)，但是，案件審理的周期增長是不言而喻的。另一方面是可能會給對方當事人造成“證據突襲”及經濟損失。

筆者訪談得知，H法院D派出法庭的民事法官顧忌到案件事實的發(fā)現(xiàn)以及判決的公正，謹慎有余而開創(chuàng)性不足，《民事訴訟法》實施一年以來，從未適用過第六十五條的規(guī)定，仍然沿襲原有規(guī)定。實際上，關鍵的原因是證據失權制裁措施的要件規(guī)定模糊，未形成具體的指引。證據失權制度的獨到之處在于程序公正與實體公正之間的沖突與平衡，也正因如此，其缺陷之處是在于法官審判經驗不足的情況下，法院難以把握實際案件中的適用標準?，F(xiàn)行立法關于制裁措施的再完善應主要圍繞以下幾個方面進行：

第一，增加賠償損失的規(guī)定。新《民事訴訟法》第六十五條僅規(guī)定訓誡、罰款或者失權的制裁措施，欠缺損失賠償的規(guī)定，忽視了對當事人權利的有效保護。筆者認為，費用制裁是一種平衡了與實體公正沖突的措施，⑩包括罰款與損害賠償兩種措施。但是，必須清楚的是，罰款與賠償兩者的性質迥異。罰款的性質是秩序罰，是公權力機關針對當事人采取的，目的是規(guī)制妨礙民事訴訟秩序正常運轉的懲罰；賠償的性質是權利損害責任，是一方當事人向另一方當事人支付的，目的是彌補因其行為給對方當事人造成的損失。兩者缺一不可，共同構成費用制裁措施的內容?？紤]到有學者和實務工作者對證明賠償損失數額較為困難的擔憂，筆者認為，賠償損失的范圍應當限制于誤工費、交通費及其他必要支出費用。

第二，各制裁措施構成要件的明確。如何決定采用哪種處罰方式是法官面臨的難點，在法院盡到合理釋明義務的基礎上，當事人拒不說明理由或者理由不成立的，予以制裁。借鑒我國臺灣地區(qū)的規(guī)定，失權構成要件為主觀具有故意或重大過失、客觀上逾期提出、訴訟延遲以及逾期提出與訴訟延遲之間存在因果關系。根據法律的規(guī)定及上文論述，逾期舉證的制裁后果包括以下幾種類型：第一種情形，不符合失權構成要件時，人民法院采納逾期提出的證據，但給予訓誡、罰款、賠償損失制裁；第二種情形，符合失權構成要件時，人民法院裁定不予采納證據，即證據失權。除此之外，筆者認為，在“非黑即白”的案件事實認定上，關系到案件實質性問題的證據資料，盡管能夠認定逾期舉證一方當事人構成失權要件，也應當平衡案件真實與程序公正之間的價值沖突。換言之，要件事實之證據可能會直接決定案件結果，逾期提出的證據能夠證明案件的要件事實，有可能影響案件實體公正的，即使符合失權按構成要件亦不應當給予失權制裁，采納逾期提出的證據，但給予訓誡、罰款、賠償損失制裁（同第一種情形）。

費用制裁的要件以是否符合失權構成要件分為兩種：符合失權構成要件，但不予采納將會導致造成實體不公；不符合失權構成要件，但造成了較大程序不利益和當事人經濟損失。除費用制裁外，訓誡也是制裁措施之一。訓誡具有一定的獨立性，在不符合證據失權要件時，需要在費用制裁與訓誡中作出區(qū)分，程序利益和當事人損失的客觀結果是重要的區(qū)別標準之一。同時，訓誡又應與其他制裁措施并用。因此，訓誡的要件有二：符合失權要件或者費用制裁要件；不符合失權構成要件，逾期舉證導致程序不利益和當事人經濟損失的屬于輕微程度。因此，逾期舉證的制裁必須平衡程序公正與實體公正，考量失權要件、證據的重要性、損失數額等因素。

第三，以法院法律文書載明制裁的結果及理由。大陸法系國家的證據調查遵循嚴格的程序，由當事人提出證據申請和法院作出證據裁定兩部分構成。按照我國民事訴訟法的規(guī)定，罰款屬于民事程序中的特殊事項，應由法院作出民事決定書；證據失權屬于對程序性事項的處理，應由法院作出民事裁定書。在文書制作的內容上，必須載明制裁的結果，充分展示心證形成的過程，詳細進行論證，便于當事人行使程序救濟的權利以及普通二審過程中法官的判斷。

第四，賦予當事人程序救濟的權利。法官對失權制裁的自由裁量應當受到相應的制約：一方面，防止因失權造成程序不公；另一方面，防止法官濫用失權制裁。就救濟的形式而言，依照現(xiàn)行民事訴訟法的設計體系，向上級法院上訴并不合適，理由首先是證據失權制裁本身并非實質性的程序問題；其次是影響訴訟效率；再次，若當事人不服一審裁判，可以在上訴中提出事實認定存瑕疵誤的請求。因此，向一審法院提出復議較為妥當。就證據失權制裁復議的范圍來說，為了保護當事人的程序權利，又不至于過分限制法官的自由裁量權，同時還要保證證據失權制裁的威懾力，復議范圍為失權制裁措施。也就是說，僅僅是法院作出證據失權裁定時，當事人才可以提出復議申請，而對于法院作出的訓誡、罰款、賠償損失的制裁，當事人不具有申請復議的權利。當事人申請復議的次數為一次，且復議期間不停止原訴訟程序的進行。

（作者分別為西南政法大學應用法學院講師，西南政法大學法學院博士研究生；本文系國家社科基金青年項目“邁向制度理性的民事程序研究”的階段性成果，項目編號： 14CFX028）

【注釋】

①段文波：“民事訴訟舉證時限制度的理論解析”，《法商研究》，2013年第5期。

②沈冠伶：《民事證據法與武器平等原則》，臺北：元照出版公司，2007年。

③[日]林屋禮二，小野寺規(guī)夫：《民事訴訟法辭典》，東京：信山社，2000年，第35頁。

④王杏飛：“論釋明的具體化：兼評《買賣合同解釋》第27條”，《中國法學》，2014年第3期。

⑤王亞新：《社會變革中的民事訴訟》，北京：中國法制出版社，2001年，第151頁。

⑥紀格非：“過度釋明與不釋明危害同等”，《檢察日報》，2014年4月15日。

⑦段文波：《規(guī)范出發(fā)型民事判決構造論》，北京：法律出版社，2012年，第26頁。

⑧[德]奧特馬·堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，北京：法律出版社，2003年，第157頁。

⑨一處是第四十五條規(guī)定當事人申請回避時應當“說明”理由；一處是第六十五條關于當事人逾期舉證應當“說明”理由。

⑩李浩：“舉證時限制度的困境與出路—追問證據失權的正義性”，《中國法學》，2005年第3期。

施玉玲：“舉證時限制度適用難點解析”，《檢察日報》，2013年1月23日。

責編/王坤娜