非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)罪實(shí)務(wù)探析

金丹

內(nèi)容摘要：對(duì)非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)罪的認(rèn)定，應(yīng)首先明確土地使用權(quán)的歸屬，未實(shí)際取得土地使用權(quán)之前的轉(zhuǎn)讓行為，應(yīng)由民法調(diào)整。同時(shí)應(yīng)結(jié)合行為人行為時(shí)的主觀目的與刑事違法性的客觀方面，確定其行為是否達(dá)到值得科處刑罰的程度，并正確理解、適用土地相關(guān)法律法規(guī)，嚴(yán)把入罪標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：非法轉(zhuǎn)讓 登記 不當(dāng)?shù)美?/p>

一、非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)罪的成立條件

我國(guó)《憲法》明確規(guī)定了土地的權(quán)屬及性質(zhì)，表現(xiàn)為土地所有權(quán)和土地使用權(quán)相分離的土地制度，并且土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。這與我國(guó)的基本國(guó)情是相符的，這種制度的確立使土地使用權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)。

允許土地使用權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)后，我國(guó)先后頒布一系列與土地相關(guān)的法律法規(guī)。根據(jù)2001年8月31日全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《刑法》第228條的立法解釋?zhuān)斑`反土地管理法規(guī)”具體是指違反《土地管理法》、《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)法》、《森林法》、《草原法》、《水土保持法》及《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等關(guān)于土地使用權(quán)的規(guī)定。但并非違反以上一部或數(shù)部關(guān)于土地轉(zhuǎn)讓的規(guī)定即構(gòu)成犯罪，還必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，且主觀上具有牟利的目的，才能以非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)罪論處。以牟利為目的主要表現(xiàn)在行為人并未具有開(kāi)發(fā)利用土地的目的而進(jìn)行購(gòu)買(mǎi)土地使用權(quán)，并從中非法牟利的行為；或在違反法律規(guī)定的前提下，將自己合法占有的土地使用權(quán)在不具有轉(zhuǎn)讓可能性的前提下，進(jìn)行非法銷(xiāo)售、以達(dá)到獲取非法利潤(rùn)的目的。

非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)罪規(guī)定在我國(guó)《刑法》第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中，可見(jiàn)，本罪侵犯的客體是市場(chǎng)秩序，我國(guó)之所以將非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)的行為納入到刑法調(diào)整的范圍，主要是這種行為不僅僅侵犯了國(guó)家土地管理秩序，更會(huì)由于“地皮”費(fèi)用過(guò)高而導(dǎo)致一系列非法開(kāi)發(fā)、利用土地行為的出現(xiàn)，破壞土地使用權(quán)的正常交易市場(chǎng)。

司法實(shí)務(wù)中，經(jīng)常將在未實(shí)際取得土地使用權(quán)的前提下，再次轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為歸入到非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)罪的調(diào)整范圍。我國(guó)《物權(quán)法》將土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)規(guī)定在用益物權(quán)范圍內(nèi)，依據(jù)物權(quán)法定原則，我國(guó)土地使用權(quán)具有相當(dāng)于“所有權(quán)”的物權(quán)效力。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移要以登記為要件，不進(jìn)行登記不發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)在法律上的變動(dòng)，故土地使用權(quán)不經(jīng)土地主管部門(mén)登記變更的，是不可能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的。因此我國(guó)《刑法》規(guī)定的非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)罪的歸罪范圍應(yīng)當(dāng)限定為行為人在轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)之前，就已經(jīng)取得土地使用權(quán)，否則不可能再次將土地使用權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓?，F(xiàn)在許多判例都將在實(shí)際中并未取得土地使用權(quán)，而以行為人實(shí)際交易土地權(quán)利的內(nèi)容作為判定犯罪的依據(jù)，這種做法不但違背了我國(guó)《物權(quán)法》規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)登記的原則，還將無(wú)限擴(kuò)大處罰的范圍，導(dǎo)致刑罰權(quán)的濫用。

二、司法實(shí)例分析

[案例一]2006年劉某代表某地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與該市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)管理委員會(huì)訂立《合同書(shū)》，約定由開(kāi)發(fā)區(qū)管委會(huì)向劉某出讓土地219.7畝，用于建設(shè)環(huán)保型餐具、保溫發(fā)泡涂料、電線(xiàn)、電纜等項(xiàng)目。合同訂立后，雙方于同年8月份簽訂《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》，地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司交納了全部土地出讓金及其他費(fèi)用，并取得了土地使用權(quán)證。地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司因項(xiàng)目立項(xiàng)審批程序、土地實(shí)際情況等原因，致使項(xiàng)目的施工建設(shè)無(wú)法如期進(jìn)行。2011年，劉某代表房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司與某水泥廠（有限責(zé)任性質(zhì)）訂立《有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，水泥廠通過(guò)取得房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司全部股權(quán)的方式，獲得地號(hào)為2006040號(hào)219.7畝工業(yè)用地的土地使用權(quán)。公安機(jī)關(guān)以劉某涉嫌非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)罪立案?jìng)刹?，并移送起訴。

本案中，劉某實(shí)質(zhì)上屬于利用轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。筆者認(rèn)為劉某的行為不應(yīng)認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)罪。理由如下：

第一，這種以股權(quán)出讓之名行土地使用權(quán)買(mǎi)賣(mài)之實(shí)的行為，首先從“罪刑法定”這一原則判斷，《刑法》并未規(guī)定“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式出讓土地使用權(quán)”的行為構(gòu)成犯罪；且本案劉某為法人的房地產(chǎn)公司與水泥廠簽訂的是股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，該協(xié)議產(chǎn)生的效力是房地產(chǎn)公司的股東發(fā)生變動(dòng)，并未發(fā)生該219.7畝工業(yè)用地使用權(quán)發(fā)生變更，在雙方未辦理土地使用權(quán)登記手續(xù)前，水泥廠尚未取得物權(quán)性質(zhì)的土地使用權(quán)，水泥廠根據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同依法享有債權(quán)，即在雙方簽訂合同之后，劉某為法人的房地產(chǎn)公司與水泥廠之間形成了合同上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，應(yīng)受合同法的調(diào)整，此時(shí)應(yīng)排除刑罰的適用。

第二，依據(jù)《公司法》，土地使用權(quán)是可以出資的，出資后成為公司的股權(quán)，這種股權(quán)的轉(zhuǎn)讓是自由合法的，股權(quán)的變更僅為公司內(nèi)部權(quán)力的變更，不影響土地使用權(quán)主體的變更，最高人民法院編號(hào)為（2007）民二終字第219號(hào)判決中，明確表述“股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的內(nèi)容和形式并不違法法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)實(shí)際履行，并辦理了公司變更登記手續(xù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同合法有效”。

第三，構(gòu)成本罪要求主觀方面以牟利為目的，本案中劉某在轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)過(guò)程中，客觀上取得了利益，但從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度講，轉(zhuǎn)讓具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，即“為了促進(jìn)資源由較小價(jià)值用途向較大價(jià)值用途的轉(zhuǎn)移，財(cái)產(chǎn)權(quán)在原則上是可以自由轉(zhuǎn)讓的”。故不能因客觀上取得了利益，便以犯罪論處，且本案中劉某牟利的主觀意圖并不明確，之所以轉(zhuǎn)讓是由于該宗土地的實(shí)際標(biāo)高與開(kāi)發(fā)區(qū)給的標(biāo)高不符，污水、雨水無(wú)法外排，不符合“七通一平”的條件，造成項(xiàng)目施工建設(shè)無(wú)法進(jìn)行，相關(guān)管理部門(mén)又怠于解決實(shí)際問(wèn)題，若繼續(xù)放置該宗土地，會(huì)造成更大的損失。

[案例二]溫銀某于2008年1月1日在新艾力村曙光自然村承包了兩塊造林沼地，面積分別為286畝和99畝，合計(jì)385畝。2014年1月13日，在溫銀某的同意下，溫銀某的兒子溫金某將該385畝沼地和該地北側(cè)相鄰的集體所有的365畝沼地（其中的365畝沼地溫氏父子未與村集體簽訂土地承包協(xié)議）以每畝260元價(jià)格轉(zhuǎn)包給喬某用于農(nóng)作物種植，取得發(fā)包地款195000元。喬某承包后于2014年6月28日將該土地以每畝330元的價(jià)格，再次轉(zhuǎn)讓給姜某種植西瓜，西瓜已種植出苗，取得土地發(fā)包款247500元。

如前所述，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移要以登記為要件，不進(jìn)行登記不發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)在法律上的變動(dòng)，故土地使用權(quán)不經(jīng)土地主管部門(mén)登記變更，是不可能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的。在未取得土地使用權(quán)的前提下，不可能進(jìn)行土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。故本案溫氏父子就其中的365畝土地，并未與村集體簽訂合法有效的土地承包協(xié)議，未實(shí)際取得土地使用權(quán)，客觀上不能夠發(fā)生非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)的行為，故溫銀某的行為應(yīng)排除構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)罪。

我國(guó)土地使用權(quán)具有相當(dāng)于“所有權(quán)”的物權(quán)效力，所有權(quán)的權(quán)能包括對(duì)物的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。而本案中，溫銀某違法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為是在村集體對(duì)其轉(zhuǎn)讓行為不知曉的前提下所為的行為，行為人侵犯的并非該宗365畝土地使用權(quán)的全部權(quán)能，其侵犯的只是所有權(quán)權(quán)能中收益的這一種權(quán)能，并未侵犯到村集體對(duì)該365畝土地使用權(quán)的其他權(quán)能，村集體仍然可以將該宗土地進(jìn)行合法有效的轉(zhuǎn)讓?zhuān)晦D(zhuǎn)讓人仍然可以依法取得該宗土地的使用權(quán)。本案中溫銀某的行為并未實(shí)際侵犯到村集體的365畝土地使用權(quán)本身，其行為侵犯的是村集體對(duì)于該365畝土地使用權(quán)中合法收益的權(quán)能，故從非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)侵犯的客體分析，溫銀某的行為不構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)罪。

本案中，溫銀某的行為符合民法中關(guān)于“不當(dāng)?shù)美钡囊?guī)定，我國(guó)《民法通則》規(guī)定了不當(dāng)?shù)美贫?，是指一方不具備合法的依?jù)，卻取得利益，致使另一方遭受損失的事實(shí)。不當(dāng)?shù)美贫扔伤膫€(gè)構(gòu)成要件構(gòu)成：一方獲得利益；致使他人收到損害；無(wú)法律上原因，即一方獲得利益但無(wú)法律上的依據(jù)；受損害與受利益之間存在因果關(guān)系。本案溫銀某的在轉(zhuǎn)讓行為之前并未取得有效的土地使用權(quán)，其獲得轉(zhuǎn)讓費(fèi)用無(wú)法律上的依據(jù)，且客觀上取得了轉(zhuǎn)讓費(fèi)用，村集體的365畝土地的收益權(quán)受到了侵害，溫銀某的得利與村集體的受損害之間具有因果關(guān)系。故溫銀某的行為符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，村集體可依據(jù)該規(guī)定向溫銀某請(qǐng)求返還其所獲得的轉(zhuǎn)讓利益。