淺談施工企業(yè)在工程分包中的法律風(fēng)險防范

劉春寶

摘要：隨著國家經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整、加大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)力度的實施，大型項目數(shù)量的增加和施工周期的不斷壓縮，施工企業(yè)在面對激烈的市場競爭和不斷壓縮的投資周期，從企業(yè)追求利潤最大化及提高內(nèi)部收益率的角度考慮，依然會存在將工程分解后以不同的方式分包出去的現(xiàn)象。本文分析了現(xiàn)實中常見的三種分包行為，并結(jié)合實際提出了相應(yīng)的法律風(fēng)險防范措施，為當(dāng)前施工企業(yè)工程分包的法律風(fēng)險防范提供借鑒意義。

關(guān)鍵詞：工程 ?分包 ?法律風(fēng)險 ?防范

按照建設(shè)部的總體工作目標(biāo)，從2009年開始，在進行工程勞務(wù)分包時，要求建筑施工企業(yè)必須分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)，對于《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)范，要求建設(shè)行政主管部門必須全面貫徹執(zhí)行?！鞍ゎ^”將徹底退出建筑勞務(wù)市場。但是，由于大型項目數(shù)量的增加和施工周期的不斷壓縮，施工企業(yè)在面對激烈的市場競爭和不斷壓縮的投資周期，企業(yè)從追求利潤最大化及提高內(nèi)部收益率的角度考慮，實踐中仍然存在以勞務(wù)分包、掛靠等形式將工程分包或轉(zhuǎn)包的現(xiàn)象。筆者根據(jù)工作中處理相關(guān)合同糾紛的實踐以及對建筑工程分包合同相關(guān)法律問題的研究，對現(xiàn)實中常見的三種分包行為及其法律風(fēng)險的防范進行探究，談?wù)勔患褐姟?/p>

1 勞務(wù)分包的法律風(fēng)險

依照建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》和《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》對分包商的分包資質(zhì)有強制性要求，只有具備相應(yīng)分包資質(zhì)的分包商才可以承攬工程建設(shè)任務(wù)?！督ㄖ趧?wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》中包含木工、砌筑、混凝土等十三項企業(yè)資質(zhì)。按照相關(guān)規(guī)定，不具備相應(yīng)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包商與勞務(wù)發(fā)包商所簽訂的分包合同（包括企業(yè)或包工頭借用其它企業(yè)資質(zhì)的情況），一律視為無效合同。分包期間所產(chǎn)生的勞務(wù)糾紛，法院會按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，結(jié)合合同條款和合同的實際履行情況、實際結(jié)算情況來認定其合同關(guān)系的本質(zhì)，經(jīng)認定的無效分包合同視工程驗收結(jié)果分別對待，還可能涉及利潤收繳的問題，最終根據(jù)承包人與分包人的過錯來認定損失賠償責(zé)任。

2 工程轉(zhuǎn)包的法律風(fēng)險

轉(zhuǎn)包是指施工企業(yè)（主承包人）將所承包工程完全轉(zhuǎn)手給他人承包的行為?！逗贤ā返诙倨呤l規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。”《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！痹谵D(zhuǎn)包過程中，由于無法準(zhǔn)確把握承包者的承包資質(zhì)和工程質(zhì)量，因而我國法律明令禁止轉(zhuǎn)包行為。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條雖然規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”。但是由于我國建筑市場“僧多粥少”，施工企業(yè)（主承包人）競爭相當(dāng)激烈，實踐中由業(yè)主（發(fā)包人）承擔(dān)連帶責(zé)任的情形并不多見，因?qū)訉臃职ㄞD(zhuǎn)包）的欠款糾紛大多由施工單位（主承包人）直接承擔(dān)責(zé)任或承擔(dān)連帶責(zé)任。由此可見，建筑工程轉(zhuǎn)包不僅隱藏著質(zhì)量安全隱患，對施工企業(yè)來說，同時也隱藏著極大的法律風(fēng)險。

3 企業(yè)被掛靠的法律風(fēng)險

所謂掛靠，通常情況下是指施工企業(yè)或個人不具備相關(guān)工程項目的施工資質(zhì)，為了承攬工程，需要借助具有相關(guān)資質(zhì)的施工企業(yè)的名義，同時向其支付一定的管理費。通過掛靠的方式承攬工程，對于被掛靠企業(yè)來說，通常情況下，并不對工程項目實施真正的管理。但是這種掛靠行為在法律上存在一定的風(fēng)險，這些風(fēng)險主要表現(xiàn)為：

3.1 對建設(shè)工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

一是在施工過程中，如果建設(shè)工程達不到相應(yīng)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，進而在一定程度上產(chǎn)生經(jīng)濟損失，掛靠人和被掛靠的企業(yè)共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;二是在施工過程中，出現(xiàn)的各種損失，通常情況下，由被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔(dān)。在施工現(xiàn)場如果發(fā)生人員傷亡事故，給被掛靠企業(yè)帶來的損失將難以預(yù)測，甚至在一定程度上給被掛靠企業(yè)帶來毀滅性的后果。

3.2 對掛靠方的對外債務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任

在工程項目施工過程中，假設(shè)掛靠人用自己的名義簽訂材料采購合同或機械租賃合同，通常情況下須自行承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)責(zé)任。但是，在實際操作過程中，無論是知名度，還是商業(yè)信譽，對于被掛靠企業(yè)來說都比較高，在這種情況下容易獲得供應(yīng)商的認可，加之被掛靠企業(yè)疏于管理，因此，掛靠方經(jīng)常以被掛靠企業(yè)的名義（如××公司項目經(jīng)理部），或者以其代理人（如××公司項目經(jīng)理）的名義或身份對外簽訂合同，由此構(gòu)成表見代理，債務(wù)由被掛靠企業(yè)承擔(dān)。在實踐中，有些掛靠方不講誠信，為了個人利益，進一步對材料費、租賃費等進行惡意拖欠，甚至通過私刻印章的方式騙取財物，在一定程度上給被掛靠企業(yè)帶來經(jīng)濟損失。對于產(chǎn)生的經(jīng)濟損失，被法院判決承擔(dān)給付責(zé)任的被掛靠企業(yè)，若因無力承擔(dān)而不得不向掛靠人依法追償時，通常情況下都難以實現(xiàn)。

3.3 承擔(dān)工期違約責(zé)任

按照合同條款規(guī)定，工程項目需要定期完工，對于施工方來說，這是應(yīng)盡的義務(wù)。在施工過程中，如果掛靠方受資金、管理和施工能力的影響和制約，在一定程度上拖延工程期限，根據(jù)合同相對性原則，其工期違約責(zé)任應(yīng)由被掛靠企業(yè)向業(yè)主方承擔(dān)，給被掛靠企業(yè)帶來經(jīng)濟和信譽上的巨大損失。

3.4 民工工資及安全事故責(zé)任及由此引發(fā)的其他損害

在施工過程中，掛靠方往往會大量招聘農(nóng)民工，或者再進行層層的轉(zhuǎn)分包，雖然掛靠方與被掛靠企業(yè)之間可能會在協(xié)議中明確約定不得再進行轉(zhuǎn)分包，或者掛靠人承擔(dān)農(nóng)民工的工資以及一切工傷事故，但是因為違反相關(guān)法律法規(guī)，此約定通常都不具有法律效力，最終還是由被掛靠企業(yè)承擔(dān)給付責(zé)任。另外，在實際生產(chǎn)過程中，由于農(nóng)民工普遍缺乏法制意識，在勞務(wù)雇傭方面多數(shù)人都不知道應(yīng)該與掛靠人簽訂勞務(wù)合同，也不清楚直接招聘他的人是誰，有時即使知道也裝糊涂，不能及時拿到工資時，就找工程承包人也就是被掛靠企業(yè)，在這種情況下，所有責(zé)任將由被掛靠企業(yè)承擔(dān)。

3.5 管理費可能被沒收

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效?！北粧炜科髽I(yè)的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費及因掛靠獲得的其他利益，該利益均會被沒收。

3.6 可能面臨行政處罰、資質(zhì)等級降低或吊銷資質(zhì)證書

《中華人民共和國建筑法》第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級?！痹谶@種情況下，對于被掛靠企業(yè)來說，將會面臨行政處罰的風(fēng)險。在施工過程中，如果監(jiān)控不到位，將會進一步引發(fā)訴訟，并且對日后投標(biāo)資格的審查極為不利;在資質(zhì)審核過程中，有重大質(zhì)量安全事故史的被掛靠企業(yè)，其資質(zhì)輕則會被降低，重則會被吊銷，這對被掛靠企業(yè)來說就是不可承受之重。

4 法律風(fēng)險的防范

4.1 制定并推行合同示范文本，從源頭防范風(fēng)險

按照現(xiàn)行的法律、法規(guī)，建筑施工企業(yè)需要結(jié)合自身的實際情況和建設(shè)施工實務(wù)中的交易慣例制定合同示范文本。一定要在進行分包時嚴(yán)格按（參）照該文本與勞務(wù)承包方簽訂勞務(wù)分包合同。該文本帶有一定的通用性，但在使用時要認真研究并靈活運用，不斷地在實踐中對其逐步修訂和完善，減少并逐漸杜絕簽訂合同過程中出現(xiàn)的經(jīng)營漏洞。

4.2 勞務(wù)分包合同條款不可突破其合法性

與工程總承包和專業(yè)承包相比，勞務(wù)分包存在一定的差異，其關(guān)鍵在于勞務(wù)分包只包工不包主料。因此，對于勞務(wù)分包的合法性，在合同條款中約定的內(nèi)容盡量不突破，如有必要，還須另行簽訂材料委托采購合同、機械設(shè)備委托租賃合同等，進而在一定程度上對原有合同進行補充，進一步降低勞務(wù)分包合同產(chǎn)生的風(fēng)險。

4.3 安全生產(chǎn)監(jiān)管措施要嚴(yán)格

在施工現(xiàn)場，施工主承包單位作為安全生產(chǎn)第一責(zé)任人，在施工過程中，一旦發(fā)生人員傷害事故，對于賠償責(zé)任問題，工程承包單位與勞務(wù)分包方勢必出現(xiàn)爭議，法院會根據(jù)兩方的過錯依法做出責(zé)任認定。因此，企業(yè)在施工中要規(guī)避風(fēng)險，就必須加強施工管理。結(jié)合以往案例，防范該風(fēng)險的措施主要有以下幾點：一是組織特殊工種及時參加培訓(xùn)，確保持證上崗。當(dāng)發(fā)生質(zhì)量、安全事故確定責(zé)任時，法院會依法認定勞務(wù)作業(yè)人員的相關(guān)資質(zhì)，繼而判定其需要承擔(dān)的相關(guān)責(zé)任;二要對于入場前書面安全、技術(shù)交底等證據(jù)需要安全保留，并且要求每個現(xiàn)場作業(yè)人員進行簽字。在施工過程中，因不遵守安全施工規(guī)范，施工作業(yè)不配帶安全帽、安全帶等防護用品，可以約定由勞務(wù)作業(yè)人員承擔(dān)相應(yīng)的人身損害責(zé)任。三是通過購買保險的方式，監(jiān)督勞務(wù)分包方可以進一步轉(zhuǎn)移風(fēng)險損失。

4.4 采用內(nèi)部承包方式對掛靠項目實施管理

不采用掛靠方式發(fā)包建設(shè)工程，這是建筑施工企業(yè)規(guī)避法律風(fēng)險的根本措施，在施工過程中，通過內(nèi)部承包協(xié)議的方式進行施工，因為法律允許內(nèi)部承包，通過這種方式可以將掛靠項目轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂许椖俊?/p>

4.4.1 將掛靠人聘為企業(yè)員工。施工企業(yè)和企業(yè)項目經(jīng)理作為內(nèi)部承包協(xié)議的簽訂雙方，也就是說，與企業(yè)簽訂內(nèi)部承包協(xié)議的主體只能是企業(yè)的項目經(jīng)理。在這種情況下，通過簽訂勞動合同、購買社會保險等方式，企業(yè)與掛靠人建立勞動關(guān)系。同時需要注意，在簽訂內(nèi)部承包協(xié)議的過程中，確保項目經(jīng)理具備相應(yīng)的資質(zhì)。作為合同的擔(dān)保人，實際掛靠人需要承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任，進而在一定程度上確保企業(yè)的權(quán)益。

4.4.2 施工企業(yè)要組織、派遣項目的具體管理人員。在施工過程中，施工企業(yè)自行派出建設(shè)工程的項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、核算負責(zé)人等人員，進而在一定程度上協(xié)助掛靠單位管理項目。

4.4.3 對工程款加強管理。在施工過程中，實際承包人從發(fā)包方直接領(lǐng)取款項出逃的現(xiàn)象在實踐中頻繁發(fā)生，給施工企業(yè)帶來的損失難以預(yù)測;或者掛靠人通過各種方式套取工程款，用作他用，進而為工程項目施工設(shè)置障礙。在這種情況下，由施工企業(yè)（被掛靠企業(yè)）進行對建設(shè)資金進行收支和具體管理，這是防控風(fēng)險的最好辦法。對此，在施工承包合同中，可以進行約定：為了保證工程款進入施工企業(yè)的賬戶，進一步確保項目資金完全用于項目支出，規(guī)定所有工程款必須進入施工企業(yè)（被掛靠企業(yè)）的指定賬號。在企業(yè)的財務(wù)體系中，需要納入承包項目的支出，同時根據(jù)合同的相關(guān)規(guī)定，核定票據(jù)支出，進而在一定程度上對風(fēng)險進行有效控制。

4.5 對實際承包人加強授權(quán)管理和印章管理

在確定項目承包關(guān)系時，建筑施工企業(yè)需要嚴(yán)格管理對外簽訂合同的授權(quán)以及項目印章。在項目所需的范圍內(nèi)，施工企業(yè)可以授予實際承包人對外洽商經(jīng)營性合同，但要注意合同的簽訂必須加蓋企業(yè)印章，同時報企業(yè)進行備案，避免發(fā)生以項目部名義或代理人名義簽訂合同。在印制項目印章的過程中，注明不得用于簽訂合同，并且印章必須進行備案處理，進而在一定程度上防止私刻印章。

4.6 嚴(yán)格控制合同履行過程中的風(fēng)險。

施工企業(yè)要成立專門的項目管理組，對分包、轉(zhuǎn)包、掛靠的項目部進行工程質(zhì)量、工程進度、財務(wù)管理、勞務(wù)管理的嚴(yán)格控制，更要嚴(yán)格監(jiān)控掛靠方與第三方的經(jīng)濟往來。要增強合同意識，內(nèi)部做好合同交底，相關(guān)部門充分了解合同內(nèi)容、了解自己的權(quán)利義務(wù)界限，以便提前發(fā)現(xiàn)合同問題和潛在的風(fēng)險，主動從法律證據(jù)的角度思考、理解合同的履行。還要注意合同履行中的文書語言的規(guī)范，文意表達要清楚，避免產(chǎn)生歧義，埋下糾紛隱患。

5 結(jié)語

經(jīng)營與風(fēng)險是相生相伴的，風(fēng)險不可能完全被消滅。施工企業(yè)的工程分包法律風(fēng)險長期存在，各種預(yù)防措施也只能提供一個大致的預(yù)防思路，并不能完全覆蓋到每一個角度，每一個具體問題都要具體分析，特別要增強風(fēng)險意識，盡可能的執(zhí)行法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，切實完善內(nèi)部管理制度，加強分包管理，綜合實施各類風(fēng)險防范措施，才能保證企業(yè)在競爭激烈和復(fù)雜多變的市場中，實現(xiàn)穩(wěn)步、安全、可持續(xù)的健康發(fā)展。

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