加多寶與王老吉案焦點問題之我見

李揚

2014年12月19日廣東省高級人民法院對備受關(guān)注的加多寶與廣藥紅罐之不正當競爭案作出一審判決，認定廣藥對紅罐包裝享有“知名商品特有包裝裝潢權(quán)”，加多寶使用紅罐包裝的行為構(gòu)成不正當競爭，應(yīng)當賠償廣藥1.5億元人民幣。該判決作出后，知識產(chǎn)權(quán)理論和實務(wù)界圍繞判決本身以及判決所反映出來的問題，展開了觀點迥異的各種熱烈討論。本文只就案件和判決本身反映出來且被知識產(chǎn)權(quán)理論和實務(wù)界重點討論的以下幾個問題發(fā)表一下自己的看法，以求教于各位同仁。

一、是否存在“知名商品特有包裝裝潢權(quán)”？

1號判決將“涉案知名商品特有包裝裝潢權(quán)益歸屬應(yīng)如何認定”認定為1號案的焦點之一，2號判決將“涉案知名商品特有包裝裝潢歸屬應(yīng)如何認定”認定為2號案的焦點之一，兩個判決雖然用詞稍有差別，但實質(zhì)是一樣的，都認為存在“涉案知名商品特有包裝裝潢權(quán)”。這是嚴重混淆反不正當競爭法和商標法保護商業(yè)標識不同立法趣旨的結(jié)果。反不正當競爭法作為行為規(guī)制法，打擊的是競爭者的不正當競爭行為，效力只及于市場主體相互競爭的商品和地域范圍，超出了競爭范圍，其他市場主體毫無疑問可以在相同或者類似商品上使用完全相同或者近似的商業(yè)標識。也就是說，在競爭法視野下，某個商業(yè)標識的使用者并不當然擁有全國范圍內(nèi)的排他權(quán)，其僅僅能夠排除該商業(yè)標識信用所能覆蓋的商品和地域范圍，因而也并不存在一般性的所謂“知名商品特有包裝裝潢權(quán)”。而在商標法視野下，某個商業(yè)標識一旦獲得注冊，就依法成為注冊商標，在指定使用的商品和類似商品上，其排他權(quán)及于全國地域范圍。這就是具有識別力的知名商品包裝裝潢的排他性和注冊商標權(quán)的排他性最本質(zhì)的區(qū)別。一句話，在競爭法視野下，其他市場主體使用完全相同或者近似的商業(yè)標識，并不當然構(gòu)成不正當競爭行為。

可以舉一個簡單的假想事例說明上述區(qū)別。比如僅僅在深圳市銷售非常有名的黑白相間顏色罐裝啤酒的某A公司，雖然可以阻止競爭者B公司使用相同的黑白相間顏色罐裝在深圳市銷售啤酒，但因A公司的黑白顏色罐裝知名度只及于深圳，又未將該黑白顏色罐裝申請注冊為商標，因此A公司無法阻止其他市場主體在深圳市以外的其他地區(qū)（比如韶關(guān)）使用完全相同的黑白顏色罐裝銷售啤酒。假設(shè)如果A公司將該黑白顏色罐裝申請注冊為注冊商標，由于在指定商品啤酒上面，該注冊商標排他權(quán)及于全國地域范圍，其他市場主體自然不能使用完全相同的黑白顏色罐裝銷售啤酒。

既然不存在所謂“知名商品特有包裝裝潢權(quán)”，加多寶與廣藥糾紛案一審法院關(guān)注的第一個焦點問題就應(yīng)該是：紅罐包裝裝潢是什么？究竟是誰最先使用該紅罐包裝裝潢？該紅罐包裝裝潢何時獲得識別力以及識別力的范圍（即知名度的認定，具體包括相關(guān)公眾的認定，知名地域范圍的大小）？識別的是誰的商品？在此基礎(chǔ)上，法院應(yīng)該關(guān)注第二和第三焦點問題是：競爭者使用的包裝裝潢與原告使用的包裝裝潢是否相同或者近似？競爭者使用相同或者近似的包裝裝潢是否會導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆？廣東省高院的兩個判決雖然也概括出了上述第二和第三個焦點問題，但由于實質(zhì)上將第一個焦點問題概括為“紅罐包裝裝潢權(quán)歸屬”，因而將大量精力和筆墨傾注在了第一個所謂的焦點“知名商品特有包裝裝潢權(quán)歸屬”上，卻似乎有意無意忽視了對第二和第三個焦點問題的充分論述。筆者的假設(shè)是：退一萬步說，紅罐包裝裝潢由廣藥最先使用并獲得了識別力，而且指向的也是廣藥的商品，假設(shè)加多寶使用的包裝裝潢與廣藥使用的不相同或者近似，或者即使加多寶與廣藥使用的包裝裝潢相同或者近似，但不會導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，也不會構(gòu)成反不正當競爭法第5條第2項所說的仿冒行為。

二、種瓜是否一定得瓜，種豆是否一定得豆？

堅持紅罐包裝裝潢應(yīng)當歸加多寶所有的學(xué)者提出的理論上的依據(jù)是，種瓜得瓜，種豆得豆，既然紅罐包裝裝潢是加多寶設(shè)計并使用的，在廣藥和加多寶解除許可使用后，紅罐包裝裝潢自然應(yīng)當歸加多寶所有，這才是天經(jīng)地義的硬道理。首先，筆者并不同意“所有說”或者“權(quán)利歸屬說”，理由己如上述第一部分所說。其次，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，種瓜是否一定得瓜，種豆是否一定得豆？這種說法看上去非常具有說服力。但這種觀點的實質(zhì)是堅持知識產(chǎn)權(quán)勞動說，只不過是帶有自然法學(xué)說性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)勞動學(xué)說的另一種說法而己。知識產(chǎn)權(quán)勞動學(xué)說雖然彰顯了勞動在知識產(chǎn)權(quán)配置中的作用，讓人們獲得了自由和平等，卻無法用來合理解釋現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度。比如，現(xiàn)在世界上的專利制度都只保護最先申請者，最先作出發(fā)明創(chuàng)造卻沒有最先提出申請的人，即使付出了再多勞動和投資，也不能獲得專利權(quán)。再比如，現(xiàn)在世界上絕大多數(shù)國家商標法規(guī)定，相同或者類似商品上的相同或者近似商標，也只有最先提出注冊申請的人，才能獲得注冊商標專用權(quán)，這意味著花費相當成本作出相同商標設(shè)計的人，在相同或者類似商品上就沒有資格再獲得注冊商標權(quán)。即使在追求文化多樣性的著作權(quán)領(lǐng)域，勞動也只有滿足最低限度的一點創(chuàng)作性要求，作為勞動成果的表達形式才構(gòu)成作品，從而獲得著作權(quán)法保護。這些例子都很好地說明，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，種瓜的并不一定得瓜，種豆的也不一定得豆。

究竟是什么原因?qū)е路N瓜并不一定得瓜，種豆也不一定得豆呢？原因在于，知識產(chǎn)權(quán)立法者僅僅將勞動作為了配置知識產(chǎn)權(quán)的消極依據(jù)，知識產(chǎn)權(quán)立法者配置知識產(chǎn)權(quán)的積極依據(jù)必須從有利于社會公共利益的效率、公平、正義等更為高級的價值目標中去尋找。只有這樣，才會理解為什么專利法、商標法等知識產(chǎn)權(quán)制度要采用先申請原則配置權(quán)利，而否定后來者的同樣創(chuàng)作性勞動，或者后來者簡單的、重復(fù)性的勞動。當然，這是一個極為復(fù)雜的問題，由于篇幅限制，在此筆者無法展開論述，有興趣者可以參見筆者撰寫的《知識產(chǎn)權(quán)法基本原理基礎(chǔ)理論》（修訂版I）第二章相關(guān)論述。

總之，筆者認為，以“種瓜得瓜，種豆得豆”即財產(chǎn)權(quán)勞動理論論證紅罐包裝應(yīng)當歸屬加多寶而不是廣藥，并不特別具有說服力。按照筆者的思路，加多寶是否可以繼續(xù)使用紅罐包裝，關(guān)鍵在于此種使用行為是否足以導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆、是否會危害相關(guān)公眾利益？如果不存在這種可能性，即使在王老吉商標權(quán)許可期限內(nèi)，紅罐包裝指向的是王老吉涼茶，許可合同結(jié)束后，加多寶也可以繼續(xù)使用紅罐包裝。

三、包裝裝潢是否可以成為獨立識別的商業(yè)標識？

包裝裝潢本質(zhì)上就是未注冊商標，毫無疑問可以成為發(fā)揮獨立識別作用的商業(yè)標識。為什么中國知識產(chǎn)權(quán)界會提出這個問題？這完全是我國反不正當競爭法第5條特低級的立法構(gòu)造造成的。在注冊主義立法模式下，起識別作用的商業(yè)標識無非注冊商標和未注冊商標之分，至于該商業(yè)標識究竟表現(xiàn)為市場主體業(yè)務(wù)上所使用的姓名、商號、商標、商品包裝、商品裝潢、商品特有名稱，還是別的商業(yè)標識，在所不問。從分工上看，商標法積極保護的，只能是注冊商標權(quán)，對未注冊商標，商標法只能提供消極的防御性保護，即商標法只能規(guī)定在先使用并有一定知名度的商業(yè)標識，可以阻止他人類似范圍內(nèi)的商標注冊，或者規(guī)定在先使用并有一定知名度的商標可以抗辯類似范圍內(nèi)注冊商標權(quán)人的侵權(quán)指控。未注冊商標的積極保護只能由反不正當競爭法完成。具體方式是：規(guī)定未經(jīng)在先未注冊商標使用者同意，在相同或者類似商品上使用與在先使用并有一定知名度的未注冊商標相同或者近似商業(yè)標識的行為，構(gòu)成仿冒行為，在行為人具備主觀惡意的情況下，則無須在先使用未注冊商標具備知名度要求。

然而，我國商標法和反不正當競爭法在這個問題上從一開始就出現(xiàn)了立法技術(shù)上的問題，沒有厘清注冊商標和未注冊商標之間的關(guān)系。最突出的表現(xiàn)就是，反不正當競爭法第5條對能夠作為商業(yè)標識使用的標記進行類型化，區(qū)分為注冊商標、知名商品特有名稱包裝裝潢、姓名、企業(yè)名稱，并對相關(guān)行為分別進行規(guī)制。這種類型化導(dǎo)致的惡果是，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者和司法者，一方面不得不對這些類型化的標記進行定義和解釋，另一方面，就產(chǎn)生諸如“裝潢是否可以成為獨立識別的商業(yè)標識”之類本不該有的疑問。

在此，筆者強烈呼吁，我國未來修改反不正當競爭法時，參考日本不正當競爭法防止法第2條第1款第1項和第2項的規(guī)定。日本不正當競爭防止法第2條第1款第1項和第2項僅僅將商業(yè)標識分為周知標識（相當于我國所說的知名商業(yè)標識）和著名標識（相當于我國所說的馳名商業(yè)標識），根本不問該標識具體表現(xiàn)為什么，并在此基礎(chǔ)上分別規(guī)定仿冒行為的構(gòu)成要件，不但避免了許多無聊無謂的爭論，而且很好地劃清了反不正當競爭法和商標法之間保護商業(yè)標識的界限。

四、注冊商標與裝潢是相互獨立的關(guān)系？還是存在依附關(guān)系？

假設(shè)加多寶與廣藥未發(fā)生任何糾紛，加多寶依舊使用不帶注冊商標“王老吉”三個字的紅罐包裝裝潢生產(chǎn)銷售涼茶，相關(guān)公眾是否依舊會認為加多寶生產(chǎn)銷售的紅罐涼茶是之前“王老吉”牌紅罐涼茶呢？如果答案是肯定的，則說明注冊商標與包裝裝潢完全可以獨立識別商品的來源，是相互獨立的關(guān)系。如果答案是否定的，則說明在沒有注冊商標的情況下，包裝裝潢不能獨立發(fā)揮識別商品來源的作用，因而包裝裝潢與注冊商標是依附關(guān)系。筆者想，如果加多寶與廣藥未發(fā)生糾紛，相關(guān)公眾大概都會選擇肯定的答案吧。這就說明，經(jīng)過使用，包裝裝潢與注冊商標一樣，都可以獨立發(fā)揮識別商品來源的作用，因而二者是相互獨立的關(guān)系，而不是包裝裝潢必須依附于注冊商標才能發(fā)揮識別作用。

堅持包裝裝潢必須依附于注冊商標才能發(fā)揮識別商品來源作用的學(xué)者，似乎無視和否定了我國反不正當競爭法第5條第2款的規(guī)定。按照依附說，既然包裝裝潢必須依附注冊商標才能發(fā)揮識別商品來源的作用，我國反不正當競爭法第5條第2款還有什么必要規(guī)定“仿冒知名商品特有名稱包裝裝潢的行為”呢？該款規(guī)定本身存在的前提就是，包裝裝潢能夠獨立識別商品來源！我國諸多知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者、律師、甚至法官，在討論問題時，往往忽視制度本身的規(guī)定，進行抽象的、一般性的討論，不但未能解決任何問題，反而使問題更加復(fù)雜化。這是必須堅決避免的！

五、商標和商譽是否可分？

在探討加多寶和廣藥紅罐不正當競爭糾紛案時，一些論者堅持認為，由于商譽和商標（包括注冊商標王老吉和未注冊商標紅罐包裝裝潢等）不可分離，因此王老吉商標權(quán)許可合同終止后，不管是王老吉還是紅罐包裝裝潢上面承載的商譽自然應(yīng)當全部屬于王老吉所有。商標可以承載商譽，但商譽不僅可以固化在商標上面，也可以固化在其他不同商業(yè)標識上面，乃至商業(yè)主體身上。脫離了商業(yè)標識和商業(yè)主體，商譽將徹底喪失載體，是無法想象的。所以說，從一般論和抽象論的角度講，商譽和商標、商標和商譽是不可分離的，即使商譽表現(xiàn)為負值，情況也是如此。

然而，商標和商譽、商譽和商標之間互不可分，并不說明商譽背后蘊含的財產(chǎn)價值也不可分離。按照財產(chǎn)添附理論，退一萬步來說，即使附和于王老吉商標上面的紅罐包裝裝潢在全國范圍內(nèi)由王老吉獲得排他性使用的利益，王老吉也應(yīng)當在紅罐包裝裝潢現(xiàn)值評估的基礎(chǔ)上，給予加多寶合理補償。當然，如果加多寶和廣藥之間就注冊商標王老吉和未注冊商標紅罐包裝裝潢上面增加的財產(chǎn)價值分割有合同約定，則按照合同約定處理。

六、結(jié)語

最后，筆者想強調(diào)一下，任何知識產(chǎn)權(quán)問題的解釋，都必須堅持筆者反復(fù)強調(diào)的民法一一競爭法一一知識產(chǎn)權(quán)法這樣一個整體性知識產(chǎn)權(quán)法觀念，并區(qū)分立法論和解釋論方法。按照解釋論，任何問題的解釋和解決方案首先必須從我國現(xiàn)有制度規(guī)定出發(fā)，而不是照搬即使在美國等西方國家也并不存在的某些理論來恫嚇國人，甚至變成某些當事人的奴隸。